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湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民事判决书
（2016）鄂28民终1501号
上诉人（原审被告）：湖北新南洋建设工程有限公司，住所地：湖北省云梦县城关梦泽大道20号。
法定代表人：陈坦，该公司董事长。
委托诉讼代理人：田凤，湖北新理念律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓仕周，湖北新理念律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汪X，男，生于日，住湖北省鹤峰县。
委托诉讼代理人：吴仕讯，湖北夷水律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：田惜X，女，生于日，住湖北省鹤峰县，现住湖北省鹤峰县。
委托诉讼代理人：吴仕讯，湖北夷水律师事务所律师。
上诉人湖北新南洋建设工程有限公司（以下简称新南洋公司）与被上诉人汪X、田惜X建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2016）鄂2801民初2084号民事判决，向本院提起上诉。本院于日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新南洋公司的委托诉讼代理人邓仕周，被上诉人汪X，被上诉人汪X和田惜X的共同委托诉讼代理人吴仕讯到庭参加诉讼。本案经本院院长批准延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
新南洋公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；案件诉讼费由汪X、田惜X承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。新南洋公司不是适格的被告，一审判决认定新南洋公司收取汪X、田惜X的保证金与事实不符。一、新南洋公司从未与汪X、田惜X签订建设工程施工合同，未发生任何合同关系。1、与汪X、田惜X签订《建设工程施工劳务承包合同》的对方即甲方为湖北省富巨发建筑工程有限公司项目部，虽加盖有“湖北新南洋建设工程有限公司建始县花坪镇鑫和花园室外1、2、3号广场工程项目部”印章，但新南洋公司并非合同主体，且该合同甲方的法定代表人为陈光和，其并非新南洋公司员工，新南洋公司也未对其授权；2、汪X、田惜X签订的《建设工程施工劳务承包合同》中承包的工程内容不在新南洋公司所承建的建始县花坪镇鑫和花园室外1、2、3号广场工程的建筑施工范围内；3、汪X、田惜X称缴纳了130万元的保证金，但新南洋公司从未收到过上述保证金。新南洋公司向周发友核实，周发友表示都是陈光和一手操作，周发友只是作为见证人签字确认，周发友没有作为新南洋公司的代理人收取过任何保证金。二、一审法院对汪X、田惜X主张的保证金130万元的真实用途未查清。第一次支付的100万元是支付给陈光和的，虽周发友事后在收条上签字确认，但只是周发友的个人行为，与新南洋公司无关。第二次支付的30万元，汪X、田惜X虽提交了转账记录，但具体用途和最终收款人均没有其他证据佐证。汪X、田惜X与周发友、陈光和经济往来频繁，一审仅凭汪X、田惜X的陈述便认定是新南洋公司收取了工程保证金实属草率。三、一审判决认定周发友有权代表新南洋公司签订合同并收取保证金错误。新南洋公司作为建始县花坪镇鑫和花园工程的承建方，工程分为两部分，一是该项目室外广场的三化工程，二是该工程的主体建设工程，两部分是分别签订施工合同，由两套班子施工。周发友仅仅是室外广场三化工程的负责人，主体工程与其无关。周发友无权代表整个项目对外签订合同并收取保证金。周发友和陈光和的行为构成刑事犯罪。四、新南洋公司提交的《关于汪X各班组交周发友、陈光和建始县花坪镇鑫和花园劳务保证金壹佰贰拾万元整的解决办法》，只是新南洋公司答应以新南洋公司的名义替周发友追讨债权，且该书证明确记载实现债权所产生的律师费等费用由汪X、田惜X支付，且载明如果不能通过以上方式解决，则另外协商办法解决。汪X、田惜X认可新南洋公司不负有返还保证金义务，新南洋公司只是协助办理。
汪X、田惜X辩称：周发友、陈光和的行为是代表新南洋公司的职务行为，新南洋公司是本案的责任主体，依法应承担责任。一、新南洋公司与鑫和置业公司签订的工程施工合同上加盖有新南洋公司的印章，且有周发友和陈光和的签字，汪X、田惜X有理由相信周发友和陈光和是新南洋公司的工作人员或授权代表，新南洋公司应当对周发友、陈光和的行为承担法律责任。汪X、田惜X与周发友签订劳务承包合同时，周发友向汪X、田惜X出具了新南洋公司与鑫和置业公司签订的合同，该合同确认了新南洋公司是项目施工主体；二、周发友、陈光和给汪X、田惜X出具的收取保证金的条据上加盖了新南洋公司鑫和花园项目部的公章，故周发友、陈光和的行为属代表新南洋公司的行为；三、新南洋公司出具的承诺证明新南洋公司认可周发友、陈光和的行为属公司行为。新南洋公司于日给汪X、田惜X出具保证金的解决办法，承担在新南洋公司向鑫和置业公司收回保证金后，优先支付汪X、田惜X缴纳的保证金。该承诺表明新南洋公司认可周发友、陈光和收取保证金的行为属公司行为，并愿意承担退还保证金的责任；四、在另一项目即宣恩县椒园镇“新苑城”项目中，该项目属新南洋公司承包施工，周发友、陈光和收取了汪X、田惜X100万元保证金，后新南洋公司将周发友、陈光和收取的100万元保证金一次性退还给汪X、田惜X。上述事实充分说明新南洋公司认可周发友、陈光和代表新南洋公司的法律效力；五、周发友出具的收取保证金的收条上明确注明款项用于新南洋公司承建的花坪鑫和置业公司的工程；六、在周发友涉嫌诈骗一案中，未涉及收取汪X、田惜X工程保证金的事实。周发友和陈光和代表新南洋公司收取汪X、田惜X的保证金是正常经济交往。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
汪X、田惜X向一审法院起诉请求：1、判令新南洋公司退还汪X、田惜X保证金130万元，从起诉之日起按照银行同期贷款利率支付利息；2、由新南洋公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：日，新南洋公司（承包方，乙方）与案外人湖北鑫和置业有限公司（发包方，甲方）签订《建筑工程施工承包合同》，载明：“甲方：湖北鑫和置业有限公司乙方：湖北新南洋建设工程有限公司”；工程名称为建始县花坪镇鑫和小区，总建筑面积约10万平方米，工程总造价1.2亿元，最终以实际建筑面积为准；工程承包范围为施工图纸范围内所有的土建工程项目（含基础、主体工程、屋面防水工程、砌筑工程、楼地面散水工程、水电安装工程、楼梯栏杆等）；承包方式为包工包料；开工日期为日，竣工日期为日。该合同落款处加盖了双方印章，案外人周发友作为新南洋公司的委托代理人签字。日、8月5日，汪X通过恩施农村商业银行施南支行向陈光和转账支付共计100万元（两笔各50万元）。陈光和在转账记录中注明“以上日、8月5日各伍拾万，分别都是按我本人（陈光和）指定账户转款，此款项都是新南洋建设有限公司用于建始县花坪镇鑫和花园的劳务保证金。收款人：陈光和”。日，陈光和向汪X出具收条一份，其内容为“今收到汪X现金壹佰万元整（￥元），此现金是支付花坪工地日开工的劳务质保金，如果开工时，施工图纸来后，汪X做施工预算，如果超出施工预算，汪X无力承担，收款人必须无条件的第一时间退还汪X所交付的劳务质保金。备注：工程量为建筑面（积）10万平方米，单价395元/平方米。收款人：陈光和号”。周发友在该收条下方注明“周发友号”。
日，新南洋公司鑫和花园项目部（甲方）与田惜X、汪X（乙方）签订《建设工程施工劳务承包合同》，其中载明：“甲方：湖北新南洋建设工程有限公司乙方：﹍甲方已与湖北鑫和置业有限公司就建始县花坪镇鑫和小区施工项目签订了建筑劳务分包合同。现甲方决定将该项目的部分劳务施工交由乙方组织人员承包施工”；工程名称为建始县花坪镇鑫和小区，建筑面积约10万平方米，最终以竣工实测计算的为准；承包内容及范围为±0以上楼房建筑施工，具体包括钢筋作业、木工作业、泥工作业（含砌筑、抹灰、混凝土）、脚手架搭设作业、现场材料清理；开工日期以项目部通知进场开工为准，完工日期以项目部指定的总工期及节点工期为准。该合同第四条第4项约定：乙方在签订合同时交付质量保证金200万元，工程前期单栋施工层数达到6层时，甲方无息退还100万元；剩余的100万元保证金，在主体完工验收合格后无息退还。该合同甲方落款处加盖了新南洋公司鑫和花园项目部印章，陈光和、周发友在甲方“法定代表人”落款处签字捺印，甲方落款处还加盖了“湖北省富巨发建筑工程有限公司项目部”印章；乙方落款处由田惜X、汪X签字捺印。诉讼过程中，汪X表示：不清楚该合同加盖“湖北省富巨发建筑工程有限公司项目部”印章是怎么回事，“周发友和陈光和说做劳务的要有劳务公司印章，还要有新南洋公司印章，要有两个公司的印章”。
日，湖北鑫和置业有限公司（发包方，甲方）与新南洋公司（承包方，乙方）签订《建始县花坪镇鑫和花园室外广场施工合同》，约定：工程名称为建始县花坪镇鑫和花园室外1#、2#、3#广场三化工程；承包范围为广场回填、挡土墙、地面铺砖、道路、给排水、绿化、亮化；开工日期为日，竣工日期为日；合同价款暂定为700万元，最终以实际工程量计算为准。该合同第六条约定：乙方常驻工地代表为周发友，负责施工期间联络、沟通、解决施工期间有关进度、质量、安全及技术、变更及签证等问题。
日，汪X向周发友转账支付19万元、11万元，合计30万元。加上日、8月5日向陈光和转账支付的100万元，汪X共计向陈光和、周发友转账支付了130万元。日，陈光和、周发友向田惜X出具领条一份，其内容为“今领到田惜X交建始县花坪镇鑫和置业公司开发，由新南洋建设有限公司建设的劳务资质保证金壹佰万元正（￥元），建筑面积为拾万平方米，价格为395元每平方米，开工日期：日。收款人：陈光和周发友日”。该领条所涉款项即为汪X于日、8月5日向陈光和转账支付的100万元。日，新南洋公司作出《关于汪X各劳务班组交周发友、陈光和建始县花坪镇鑫和花园劳务保（证）金壹佰贰拾万元整（小写：元）的解决办法》，其内容为：“一、由新南洋公司委托律师找鑫和置业收回壹佰贰拾万元的保证金，此笔金额收回后，优先支付予汪X，律师费在此金额中扣除伍万元整。二、由汪X和各劳务班组积极主动配合新南洋公司完善合法手续，手续完善过程（周发友委托书、法院判决书、公安局经侦大队裁定书）上述手续只要完成一项，新南洋公司就将此款付给汪X。三、上述手续完善过程如果不能达成，新南洋公司和劳务班组及汪X另行协商解决办法。”诉讼过程中，汪X表示：保证金由130万元变为120万元，是因为新南洋公司无钱支付。
一审法院认为，新南洋公司鑫和花园项目部（发包方）与汪X、田惜X（承包方）所签《建设工程施工劳务承包合同》（日），其施工内容及范围为楼房建筑施工，包括钢筋作业、木工作业、泥工作业（含砌筑、抹灰、混凝土）、脚手架搭设作业、现场材料清理，该合同实为建设工程施工合同。汪X、田惜X未取得建筑施工企业资质，该合同无效。从审理查明的事实来看：1、《建设工程施工劳务承包合同》（日）载明，汪X、田惜X在签订合同时应交付质量保证金200万元，该合同加盖了新南洋公司鑫和花园项目部印章，并由陈光和、周发友在“法定代表人”落款处签字确认；2、湖北鑫和置业有限公司与新南洋公司所签《建筑工程施工承包合同》（日），加盖了新南洋公司印章，周发友作为新南洋公司的委托代理人签字；3、陈光和、周发友对收条（日）、领条（日）签字确认，承认汪X、田惜X所交保证金100万元是“建始县花坪镇鑫和置业公司开发，由新南洋建设有限公司建设的劳务质保金”（另外30万元有转款凭证）；4、湖北鑫和置业有限公司与新南洋公司所签《建始县花坪镇鑫和花园室外广场施工合同》明确记载，新南洋公司常驻工地代表为周发友，负责施工期间联络、沟通、解决施工期间有关进度、质量、安全及技术、变更及签证等问题；5、日，新南洋公司作出《关于汪X各劳务班组交周发友、陈光和建始县花坪镇鑫和花园劳务保（证）金壹佰贰拾万元整（小写：元）的解决办法》，承诺“由新南洋公司委托律师找鑫和置业收回壹佰贰拾万元的保证金，此笔金额收回后，优先支付予汪X……由汪X和各劳务班组积极主动配合新南洋公司完善合法手续，手续完善过程（周发友委托书、法院判决书、公安局经侦大队裁定书）上述手续只要完成一项，新南洋公司就将此款付给汪X”。上述事实，能够形成完整的证据链，证明周发友、陈光和是代表新南洋公司鑫和花园项目部收取汪X、田惜X的保证金130万元。新南洋公司鑫和花园项目部不具备法人资格，其民事责任应由新南洋公司承担。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”据此，新南洋公司应当向汪X、田惜X返还保证金130万元并赔偿利息损失，利息从起诉之日即日起至付清之日止按照年利率6%计算。《建筑工程施工承包合同》（日）虽然加盖了“湖北省富巨发建筑工程有限公司项目部”印章，但该项目部并未实际参与涉案工程，与本案争议标的无关，不影响本案程序及实体处理。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：湖北新南洋建设工程有限公司于本判决生效后三日内向汪X、田惜X返还保证金130万元，并支付自日起至付清之日止按照年利率6%计算的利息。案件受理费16500元，减半交纳8250元，由湖北新南洋建设工程有限公司负担。
本院二审期间，新南洋公司围绕上诉请求依法提交了两组证据。即：证据一、杨某的调查笔录。拟证明：1、汪X在其劳务承包的鑫和花园小区及宣恩县椒园镇新苑城项目共计交纳保证金100万元，已全额退还给汪X；2、陈光和与汪X、田惜X签订的劳务合同上加盖的湖北省富巨华建筑工程有限公司的印章系陈光和为了骗取汪X、田惜X的信任而一手操作，与新南洋公司无关。
证据二、日、日汪X出具的领条复印件两份。拟证明：汪X、田惜X所主张的保证金现已全额退还，不存在新南洋公司仍然需要退还保证金的情况。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：新南洋公司提交的杨某的调查笔录，证人杨某未出庭接受质询，亦无其他证据佐证，故对该证据不予采信。汪X、田惜X对新南洋公司提交的日汪X出具的领款单、日汪X出具的领条的真实性无异议，故本院对上述两张单据的真实性予以确认，但两张单据均载明为宣恩县椒园镇新苑城项目部退还的保证金，不能证实所领款项为本案所涉保证金，故不能达到新南洋公司拟证实其已将本案所涉保证金全部退还的证明目的，对领款单和领条不予采信。
一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，综合新南洋公司的上诉意见，汪X、田惜X的答辩意见，结合案件情况，本案二审的争议焦点归纳为：新南洋公司是否应承担向汪X、田惜X退还鑫和花园项目保证金130万元的义务。对此，本院分析评判如下：
湖北鑫和置业有限公司与新南洋公司于日签订的《建筑工程施工承包合同》上，加盖了新南洋公司的印章，周发友作为新南洋公司的委托代理人签字。上述合同能够证实新南洋公司为鑫和花园项目的施工单位，周发友为新南洋公司的委托代理人。汪X、田惜X于日签订的《建设工程施工劳务承包合同》中，合同首部载明甲方为新南洋公司，合同尾部加盖了新南洋公司建始县花坪镇鑫和花园室外1、2、3号广场三化工程项目部印章，并由陈光和、周发友签字确认。周发友、陈光和在与汪X、田惜X签订合同，收取保证金出具领条时均加盖了新南洋公司建始县花坪镇鑫和花园室外1、2、3号广场三化工程项目部的印章。新南洋公司在周发友、陈光和使用该印章进行一系列经营活动中并未提出过异议，周发友、陈光和在本案所涉鑫和花园项目中实施的经营行为应认定为代表新南洋公司的职务行为。故与汪X、田惜X签订合同的对方主体为新南洋公司。汪X、田惜X根据《建设工程施工劳务承包合同》第四条第4项的约定向新南洋公司交纳了130万元质量保证金的事实，有汪X、田惜X的转账凭证、陈光和、周发友出具的收条和领条予以证实。日，新南洋公司作出的《关于汪X各劳务班组交周发友、陈光和建始县花坪镇鑫和花园劳务保（证）金壹佰贰拾万元整（小写：元）的解决办法》，亦能够证实新南洋公司认可周发友、陈光和代表新南洋公司收取汪X、田惜X鑫和花园项目保证金的事实，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”之规定，相应的法律责任应由新南洋公司承担。新南洋公司上诉认为其与汪X、田惜X无任何法律关系，对此并未提交充分的证据予以证实，亦与本案证据证实的事实相悖，新南洋公司应承担向汪X、田惜X退还鑫和花园项目保证金130万元的义务。
综上所述，新南洋公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16500元，由上诉人湖北新南洋建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长　李　丽
审判员　杨　芳
审判员　李志华
二〇一七年二月七日
书记员　何奕娥
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审理法院：
案件类型：
审理程序：二审
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