连带共同责任保证中，债权人放弃部分保证人的责任，其他保证人能否相应减免？
作者：何青青
根据《最高人民法院关于适用&中华人民共和国担保法&若干问题的解释》（以下简称“担保法司法解释”）第20条之规定，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担。因此无论是选择债务人还是保证人承担责任都是债权人的权利，为了实现当事人利益最大化，我们一般本能的将债务人与保证人列为共同被告。而本文探讨的将是债权人任性的放弃部分保证人的保证责任后产生的影响。
债权人放弃部分保证人的保证责任时，其他保证人是否相应的免责？主要从以下两种情形分析：
一、债权人未明确表示放弃部分保证人的保证责任，只是选择性起诉债务人或部分保证人。
案例一：日，李玉仓与韩保良、郝仁廷、李怀君签订借款合同书，约定“借款方为韩保良，出资方为李玉仓，出资方愿借给借款方伍万元整，期限为半年。。。为避免出资方风险，特请李怀军、郝仁廷二人担保。四人均在合同书上签名按印。借款到期后李玉仓多次向韩保良追要仍未偿还借款，日，李玉仓诉至法院要求韩保良、郝仁廷连带偿还原告借款本金及利息。一审法院认为当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
一审法院判决韩保良判决生效后10日内偿还李玉仓借款5万元及利息，郝仁廷对上述债务承担连带责任保证清偿责任。郝仁廷不服一审判决上诉至邯郸市中院，上诉理由为李怀军也是担保人应承担保证责任。二审法院依据《担保法司法解释》第19条、20条之规定认为李玉仓不起诉担保人李怀军，是对自己权利的处分，不违背法律规定。驳回上诉，维持原判。（河北省邯郸市中级人民法院 （2016）冀04民终3706号）
本案中债权人未起诉保证人李怀军对于其债权的实现也许影响甚微，但作为保证人郝仁廷来说，当其履行完保证责任后向债务人追偿不能时，能否要求未被起诉的保证人李怀军承担相应的份额则关系重大。因为依据《担保法司法解释》26条之规定，在主合同约定的保证期间或主债务履行期届满之日起6个月内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。所以此时未被起诉的保证人李怀军是否可能因李玉仓未要求其承担保证责任而超过上述保证期间免除保证责任呢？当然不可能，根据最高院向云南省高院作出的《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》法释[2002]37号：根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。
因此在连带责任保证中保证期间内，当债权人向部分保证人主张过保证责任时，即使债权人未向另一部分保证人主张保证责任，其保证责任并不当然免除。在其他连带责任保证人承担保证责任后，仍有权向未承担保证责任的保证人追偿其应当承担的份额。
二、债权人明确表示放弃部分保证人的保证责任，对其他保证人的影响。
1. 债权人在诉前明确表示放弃部分保证人的保证责任的，法院认为其他保证人应相应的减免责任。
案例二：日，夏宏存因资金周转需要向梁自强出具借条，载明夏宏存向梁自强借款15万元，借期2个月，唐永琰与杨荣为该笔借款提供连带担保并签字。借款到期后，夏宏存未能按约偿还借款，日梁自强向法院起诉，要求唐永琰偿还担保借款15万元。审理法院依据《中华人民共和国担保法》第18条、21条之规定，判决唐永琰于判决生效后30日内归还原告梁自强担保借款15万元及利息。
该案于日经原审法院裁定再审。经审理查明，日，梁自强向另一担保人杨荣出具承诺书一份，上书“梁自强承诺夏宏存借款15万元与杨荣无关，承诺人梁自强。”原审被告唐永琰提出原审原告放弃另一担保人杨荣的担保责任，损害了自己的权益，其应在放弃另一担保人的担保范围后要求原审被告承担一半的担保责任。再审法院认为根据《最高人民法院关于适用&中华人民共和国担保法&若干问题的解释》第19条、20条之规定，本案中在保证人内部，15万元应为两保证人之共同的风险。现原审原告自动放弃杨荣的保证责任，应视为其放弃杨荣原应承担的一半的份额，否则对原审被告明显不利。故参照《担保法司法解释》第123条之规定，同一债上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃的范围内减轻或免除担保责任。因此原审原告放弃杨荣的保证责任，应视为其放弃杨荣最终应承担的保证份额。
再审法院判决原审被告唐永琰自本判决生效后立即给付原审原告梁自强担保款7.5万元及逾期利息；原审被告唐永琰在承担保证责任后有权向债务人追偿。（江苏省兴化市人民法院 （2013）泰兴民一再初字第0002号）
本案为债权人在诉前明确表示放弃部分保证人的保证责任。法院认为该案两个保证人对债权人而言虽各自都承担担保范围内的全部责任，但15万元对保证人内部而言，是其共同的风险。原审原告自动放弃杨荣的保证责任，应视为其放弃杨荣原应承担的一半的份额，否则对原审被告明显不利。
2. 债权人在诉中明确表示放弃部分保证人的保证责任的，法院认为是债权人对自己诉权的正当行使。
案例三：日，王金文经王绪伟介绍向丁昌军借款并签订借款协议，约定王金文向丁昌军借款55000元。。。。。并由王强、王绪伟、陶瑞文作为担保人在借款协议上签字，承诺自愿为王金文借款55000元提供担保，直至还清为止。借款到期后丁昌军多次催要借款未果，丁昌军诉至法院要求王金文、王强偿还借款55000元及利息。诉讼过程中原告放弃对担保人王绪伟、陶瑞文的保证清偿责任。对于被告只起诉借款人王金文、担保人王强而未起诉担保人王绪伟、陶瑞文，法院认为本案中各担保人系连带责任保证，原告作为债权人，有权选择追偿的对象，其明确放弃对王绪伟、陶瑞文的起诉，系对其诉讼权利的正当行使，应予认可。
判决被告王金文偿还原告丁昌军借款55000元及利息；被告王强在55000元借款范围内向原告丁昌军承担连带清偿责任；被告王强承担保证责任后可向被告王金文追偿。（山东省五莲县人民法院 （2014）莲民一初字第957号）
本案则为债权人在诉中明确表示放弃未被起诉的保证人的保证责任。法院认为各担保人系连带责任保证，原告作为债权人，有权选择追偿的对象，其明确放弃对王绪伟、陶瑞文的起诉，系对其诉讼权利的正当行使，因此直接判决支持原告的诉请。
上述三个案例只是从海量案例中检索出来的冰山一角，虽案由相同案情相似，但从审理到判决却发现审理法院对法律的理解与适用各有玄机。笔者认为连带共同保证的保证人，虽在以这种方式设定保证时就知道，如债务人不按期履行债务，自己可能对全部债务承担清偿责任，但他更知道一般情况下，自己是与其他保证人共同对债权人承担着保证责任，形式上可能先由自己清偿全部债务，但可以通过追偿将他代付的其他保证人的份额弥补回来。只有在其他保证人都无法承担保证责任的情况下，才可能有清偿全部债务的风险。故法院认为债权人明确放弃部分保证人的保证责任而要求其他保证人承担全部连带清偿责任则显然不公平。因为此时债权人明确放弃了部分保证人的保证责任，使得履行了连带责任保证的保证人无法向该被放弃保证责任的保证人追偿。因追偿而产生的法律关系，必须建立在保证合同法律关系有效且存续的基础上，当保证人的保证责任已被债权人明确免除，保证合同终止时，追偿的法律关系也就失去了存在的基础。
目前我国担保法及相关司法解释对债权人放弃部分连带责任保证人之保证责任的处理没有明文规定，但笔者更赞同案例二的判决观点，即连带共同责任保证中，不管是债权人主张债权前还是主张债权中，当其明确表示放弃部分保证人的保证责任时，是对其自己权益的放弃，其他保证人应在被放弃的保证责任份额中相应减免责任，否则对其他保证人明显不公平。
豫章律师事务所实习律师
毕业院校：南昌大学法学硕士
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在合同履行期间，因债务人与变更合同内容，不经保证人同意，加重了担保风险，保证人还继续承担保证责任吗
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400-400-400-现实生活中，不少人都有被熟人拉去做担保人的经历。例如借款人在借钱时被出借人要求找一位双方都信任的人来做担保人。做担保人有哪些风险？哪些情况下，担保人能免除保证责任？为此，小M邀请知名律师焦春雷律师为大家一一解答关于担保的相关问题！保证是熟人之间最常用的担保方式焦律师：债务的担保方式分为保证、抵押、质押、留置和定金几种，其中保证是熟人之间最常用的担保方式。保证是指保证人和债权人（出借人）约定，当债务人（借款人）不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。举个例子。小A和小B是朋友，小A想买一辆农用汽车，单价3万元，小A支付了2万元，剩下的1万元经小B担保从小C那借款1万元，借期一年，且让小A给小C写了借条。小A、小B作为借款人和担保人分别在借条上签字按手印。这种担保方式就是保证。弄清自己是一般担保人还是连带担保人焦律师：担保人分为一般担保人和连带担保人，一般担保人和连带担保人的责任不同。一般担保人是，在债务到期时借款人不还款时，在借款纠纷未经法院审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，一般担保人可以不承担责任。连带保证人是，只要借款人到期不还款，出借人就可以选择借款人或是连带保证人索要债款，甚至起诉借款人和连带保证人。所以要谨慎做连带保证人。不约定担保责任的就是连带保证人焦律师：现实生活中，一些保证合同没有对担保人明确约定责任，在这情况下，没有约定再或者约定不明确的，都应当按照连带责任保证承担保证责任。还以上面小A和小B的事件为例，由于没有约定小B承担何种保证责任，在长期的司法实践中，会推定小B承担连带保证责任以保证债权的顺利实现，也就是说如小A到期不还钱，小C可以向小A或者担保人小B要钱，甚至可以同时起诉小A和担保人小B。替他人担保要先“自保”焦律师：现实生活中，如果碍于情面，不得不做担保人时，担保人有权要求借款人向自己提供相应的人或物作为其承担担保责任的前提条件，在担保人因清偿欠款人的债务而遭受损失时，向担保人作出清偿。一般情况，反担保责任设立越大，各担保人承担的担保责任就越小，其财产损失的风险也相对减少。现实生活中，比较常见的反担保形式有，自然人保证反担保，房产抵押反担保，存单质押反担保等。什么情况下，担保人可以免责或部分免责？焦律师：这需要分两种情况看，一是主合同有效而担保合同无效时，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。二是主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。【送福利：订金、定金、押金 都有何区别？】日常生活中，经常需要交定金、订金或押金，它们的区别在哪？法律效力有何不同？想了解的读者可以关注MissMoney公号（ID：missmoneytf），并回复“保证”，小M马上告诉你！
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本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载需注明出处&保证责任是指当债务人不履行债务时，保证人应按照约定履行债务或者承担相应的民事责任。但是债务人不履约时，并不是所有的保证人都承担保证责任，即已经有效存在的保证责任基于法律的规定或当事人的约定加以除去、保证人不再承担保证责任。保证责任免除基于债权人和债务人的前期行为及债权人怠于追索的行为，法律规定保证人免责，但是在债务人破产等特殊情形下，保证人仍需承担保证责任。本文通过最高法院案例阐述免除保证责任的几种情形及例外。保证人免除保证责任的情形(一)因保证合同无效及意思表示瑕疵免责1.担保合同无效的，保证人部分免责。《担保法司法解释》第7条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。《担保法司法解释》第8条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。2.主合同当事人恶意串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担责任。实务中必须同时符合：一是主合同的双方当事人主观上均有欺骗故意，如果仅仅是债务人一方骗取保证人提供保证，或者保证人受一方当事人的行政命令而提供保证的，均不能免除责任；二是主合同双方当事人实施了恶意串通行为，足以使保证人受骗上当。如果是双方当事人各怀不同的目的，未经串通，由于保证人的过失而提供保证的，仍应承担责任；三是保证人无过错。3.主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担民事责任。实务中必须同时符合：一是欺诈、胁迫的主体只能是主合同的债权人，而不包括主合同的债务人或第三人。因为保证合同是主合同的债权人与保证人之间签订的，主合同的债务人不是保证合同的当事人。如保证人因受主合同债务人的欺诈、胁迫而与债权人签订了保证合同，不能免除责任，否则会损害债权人的利益；二是保证人签订保证合同(提供保证)完全是违背真实意志，对主合同双方当事人之间的合同基础和内容完全不知或有重大误解的情况下提供的保证。(二)因主合同内容变更而免责《担保法》第24条规定“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定”。一是尊重保证人的意思自治。保证人自愿为债权人与债务人的主合同提供保证是基于对双方的信任和主合同原有内容的确认。双方当事人对原合同进行变更，实质上是一项新的缔约行为，未经保证人同意不再承担责任。二是强调形式要件。保证人对主合同当事人变更合同内容的行为是否认可必须有书面形式，仅有口头同意，即使有第三人证明也无效，仍可免除责任。三是保证合同中特殊约定，主合同变更为非免责条款的，保证人不能免除责任。（三）保证责任因保证合同未成立而免除保证合同是须以主合同的存在为前提始能成立的合同，同时，保证合同作为一种民事行为，须具备一定的要素，否则，保证合同不成立，保证人免除承担保证之责任，保证合同未成立的主要情形包括：1.主合同尚未成立；保证合同的从属性，决定了于其存续中附从于主合同，如主合同未成立，保证合同作为从合同亦就不成立，从而谈不上承担保证责任。2.保证合同不具备依法成立的形式要件；《担保法》第13条规定，保证人与债务人应当以书面形式订立保证合同。将书面形式作为保证合同成立的要件，并非完全排除口头保证和其他形式的保证：①依《担保法解释》第22条，若保证人单独出具保证书，债权人接受且未提出异议的或者保证人在未设有保证条款的主合同上以保证人身份签字盖章的，保证合同亦成立；②依《合同法》第36条之精神，如果保证人已履行保证之主要义务，债权人接受的，即使双方没有以规定的书面形式订立保证合同，合同同样是成立的。除此之外，凡保证合同未采用书面形式订立的，皆视为保证合同未成立。(四)保证责任因主合同当事人双方或与第三方共同所实施的行为不适而免除《担保法》第23条规定“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任”。实践中应注意：（1）债务转移必须合法有效，即符合《合同法》第84条规定“债务人将合同义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。如债务人转移债务未经债权人同意的，转让行为无效，保证人仍要承担责任。（2）债权人许可债务人转让了部分债务，未经保证人同意，保证人对已转移部分债务可不承担责任。但对未转移的部分债务仍应承担责任。（3）保证人同意债务人转移债务必须采用书面形式。需要办理审批手续的，在报请有关主管部门批准变更后方可。(五)因超过保证期限而免责保证期限为保证责任的存续期间，它关系到保证人与债权人之间的债务承担能否实现。最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第31条规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止和延长的法律后果。”这就明确了保证期间不适用诉讼时效的规定，是担保债权的存续时间，笔者认为保证期间属于类除斥期间，超过了该期间，权利即归于消灭，债权人将失去要求保证人承担保证责任的胜诉权。保证期间又不是严格意义上的除斥期间，因为除斥期间不得约定，而保证期间可以约定。在合同约定的保证期间或者在法定的保证期间内，债权人没有要求保证人承担保证责任的，保证人即免除了保证责任。1.保证期间可以通过约定予以变更担保法第25条、第26条规定的一般保证和连带责任保证的保证期间均为“主债务履行期届满之日起六个月”，根据《合同法》第77条和《担保法》第15条、第26条第1款的规定，保证期间属于当事人应当约定的合同事项，只有在当事人无约定或者约定不明的情况下才适用法律的规定。法律允许当事人协商确定保证期间，亦可在协商一致的基础上，对保证期间作出变更或者延长。《担保法司法解释》第31条的规定旨在强调保证期间不因任何事由发生类似诉讼时效的中断、中止、延长的法律后果，以敦促权利人尽快形式权利，避免权利处于不确定状态，当事人以约定方式变更保证期间与该条规定并不相悖。2.保证期间没有约定或约定不明情形下保证期间的确认根据最高人民法院《关于适用&中华人民共和国担保法&若干问题的解释》第32条第1款的规定保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。若《保证合同》约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清为止等类似内容，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起两年。债权人应当在此期间依法向保证人主张权利。否则，保证人免除保证责任。（六）保证合同因主合同当事人单方所实施的行为不适而免除1.双重担保中主合同债权人放弃物的担保债权人为确保其债权的充分实现，往往在同一债权中设置双重担保，既有人保又有物保。保证责任是否可以免除？《担保法》第28条第2款规定了保证人在债权人放弃物的担保权利的范围内免除保证责任。《担保法解释》第38条第3款规定，债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。当债权人放弃物的担保却为此请求保证人对物的担保所覆盖的债权数额承担责任时，则保证人有权行使抗辩权，主张保证责任在债权人放弃权利的范围内予以免除，然不可主张全部免除。2.债权人明知或应知债务人破产疏于申报和通知依《担保法》第32条规定，法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。但若债权人知道或应当知道债务人破产，既不申报债权，又不通知保证人，致使保证人无法加入破产程序，预先行使追偿权受阻的，保证人是否仍然承担保证责任？我们知道，在这种情况下，债权人原来可以从破产程序中获得的清偿部分人为落空，使保证人本应减少的债务未能减少，并且保证人本来可以加入破产程序使其追偿权获得部分满足亦不能实现，债权人再要求保证人履行保证义务就不合情理，正因为如此，《担保法解释》第45条明确指出，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证。3.其他情形（1）一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人可以请求人民法院在该可供执行财产的实际价值范围内免除其保证责任。（2）主合同双方当事人协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。但新贷与旧贷是同一保证人的除外。（3）保证责任还可因主债务的消灭（清偿、抵销、混同、免除等）而免除；一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，还可能因行使先诉抗辩权而免除保证责任。保证责任免除的例外情形一、政策性破产企业债务被核销并不影响保证人承担保证责任政策性破产企业债务作为拟核销的债务由金融机构予以核销，系金融机构按照国家政策对呆账坏账所实施的特殊财务处理方式，并非法律意义上的合同权利义务的终止。从目前既有的法律政策看，上述政策层面的核销处理仅针对进入政策性破产的债务人，并未同时针对担保人，故金融机构要求连带责任担保人承担清偿义务的，应予支持。担保人履行担保责任确有困难的，其可以与金融机构协商酌情予以适当减免，在双方协商达成一致前，人民法院不得对该债务直接予以减免。案例：中国长城资产管理公司西安办事处与陕西宝光集团有限公司借款担保纠纷再审案（中华人民共和国最高人民法院&2011&民提字第348号民事判决书）裁判要旨：国务院国发[1997]10号《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》、国务院国办发[2006]3号通知转发的《关于进一步做好国有企业政策性关闭破产工作的意见》并未规定政策性破产中主债务人债务核销后担保人免除担保责任，也无法律、行政法规或者国家有关企业破产的相关规定明确此种情况下担保人可以免除担保责任。而且，国务院国发[1994]59号《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》第四条“担保的处理”中规定，“一个企业为另一个企业提供担保的，被担保企业破产后，担保企业应当按照担保合同承担担保责任”；全国领导小组[2002]9号《关于债权金融机构审查政策性破产建议项目的有关问题的通知》第七条也规定，“关于担保责任问题。实施政策性破产企业的贷款担保人应当履行担保责任”。所以，宝光公司主张主债务人宝鸡酒精厂属政策性破产且上述债权已被国家纳入核销计划，故宝光公司不应再承担保证责任，缺乏法律依据，不予支持。因本案所涉债权被核销并不影响宝光公司承担保证责任，故长城公司西安办在受让债权时是否知道该债权将被核销与本案无关。宝鸡酒精厂破产程序中长城公司西安办依法申报了本案所涉债权，表明长城公司西安办并没有放弃对债权的追偿，宝光公司主张长城公司西安办放弃债权，与事实不符，本院不予采信。长城公司西安办在宝鸡酒精厂破产程序中的受偿率为零，并不属于对主债务的变更。依照《最高人民法院关于适用&中华人民共和国担保法若干问题的解释》第四十四条第二款“债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任”之规定，长城公司西安办要求宝光公司承担保证责任，具有法律依据，应予支持。二、最高额保证中，单笔交易的效力不影响最高额保证合同的效力《担保法》第14条规定：”保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。“上述规定中的最高额保证，通常是为将来一定期间连续发生的债务提供保证，其中一笔交易的效力并不影响最高额保证合同的效力，而普通保证则因主合同无效而无效。因此，最高额保证较之普通保证最大的区别，即在于最高额保证与主债务的关系具有更强的独立性。最高额保证人的责任是在订立合同时确立的，通过最高额保证期间和最高限额限定保证责任，即只要是发生在最高额保证期间内、不超过最高限额的债务余额，最高额保证人均应承担保证责任。在最高额保证的情形下，即使主债务无效，基于主债务无效而确定的债务额也要作为最高额保证计算债务余额的基数。根据《最高人民法院关于适用&中华人民共和国担保法若干问题的解释》第二十三条关于“最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任”的规定，最高额保证范围为最高额保证期间已经发生的债权和偿还债务的差额，并非指最高额保证期间已经到期的债权余额。案例：风神轮胎股份有限公司与中信银行股份有限公司天津分行、河北宝硕股份有限公司借款担保合同纠纷案（最高人民法院&2007&民二终字第36号民事判决书）裁判要旨：《担保法解释》第四十条适用于本案的最重要的前提，并不是仅证明宝硕公司存在欺诈以及中信银行知道或应当知道宝硕公司的财务状况，更重要的是证明中信银行在接受风神公司《最高额保证合同》时，知道或者应当知道宝硕公司对风神公司构成欺诈，而如果中信银行在当时即对《互保合同》第七条第5项内容的了解，则构成中信银行知道或者应当知道欺诈存在的前提。与之相关的事实是，中信银行在本案一审起诉时，向原审法院提交了《互保合同》，中信银行陈述该合同系在起诉前从宝硕公司取得，已尽到证据来源的说明义务，在此情形下，举证责任应当由风神公司承担，即风神公司需证明其向中信银行出具《最高额保证合同》时，中信银行知道或者应当知道《互保合同》第七条第5项的内容。本案二审历经三次质证，风神公司均不能提供能够证明此项事实的证据。本案的《最高额保证合同》是风神公司向中信银行提供的，即便风神公司有权解除与宝硕公司的《互保合同》，也不影响已经成立的《最高额保证合同》的效力。《商业银行法》、《贷款通则》等相关法律法规并未规定商业银行违反贷款中严格审查义务的民事责任，上述规定与中信银行的内部规定，均是从商业银行风险控制角度加以规范，属管理性规范，中信银行即使违反相关规定，亦不影响中信银行与宝硕公司之间的信贷行为的效力和《最高额保证合同》的效力。况且，正是由于风神公司为宝硕公司提供了最高额保证，大大降低了宝硕公司因财务状况恶化而导致的信贷风险程度，才使中信银行继续为宝硕公司提供信贷支持。因此，由于风神公司举证不能，其主张依据《担保法解释》第四十条和《担保法》第三十条之规定，保证人不承担保证责任的主张，欠缺事实要件，本院不予支持。三、商业银行在贷后检查报告中作出不符合涉案贷款实际使用情况的描述不必然导致保证人保证责任的免除虽然商业银行在贷后检查报告中作出了不符合涉案贷款实际使用情况的描述，但由于目前我国法律、行政法规中并没有关于商业银行违反贷后严格检查义务所应承担的民事责任的相关规定，《中华人民共和国商业银行法》、中国人民银行《贷款通则》等法律法规及商业银行内部关于贷后检查的相关规定，均属于要求商业银行加强风险控制的管理性规范，商业银行违反该管理性规范并不必然导致保证人保证责任的免除。保证人作为独立商事主体，应当自行承担其对外提供保证所带来的风险和法律后果。流动资金贷款是借款人用于日常生产经营周转的贷款，可以用来购买原材料、支付工资、清偿债务等，如借款人将被保证的流动资金贷款用于偿还其在商业银行的旧贷利息，属于正常使用流动资金贷款，不构成《最高人民法院关于&中华人民共和国担保法&若干问题的解释》第39条规定的，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷且保证人不知道或者不应当知道而不承担民事责任的情形。案例：中国农业银行股份有限公司大连甘井子支行与大连础明集团有限公司、大连冰凌花天然食品有限公司借款合同纠纷再审民事判决书（中华人民共和国最高人民法院&2013&民提字第51号民事判决书）裁判要旨：关于础明公司是否应当对冰凌花公司案涉第二笔1000万元贷款及利息向甘井子农行承担保证责任。首先，就案涉第二笔1000万元贷款，甘井子农行与础明公司签订的（大连市甘井子）农银保字（2003）第100009号保证合同亦为双方当事人的真实意思表示，础明公司应当依约对（大连市甘井子）农银借字（2003）第100009号借款合同产生的债务承担连带清偿责任。第二，流动资金贷款是借款人用于日常生产经营周转的贷款，可以用来购买原材料、支付工资、清偿债务等。若如甘井子农行在2003年10月份的贷后检查报告中所称，冰凌花公司实际将其中300万元贷款用于偿还其在该行的旧贷利息，亦属于正常使用该流动资金贷款，并不构成《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定的，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷且保证人不知道或者不应当知道而不承担民事责任的情形。础明公司未提供相关证据证明案涉1000万元流动资金贷款被冰凌花公司用于法律、行政法规禁止使用的领域或变更其流动资金贷款的用途。虽然甘井子农行与冰凌花公司约定案涉贷款种类为“农业综合开发”，但础明公司并未提供充分证据证明冰凌花公司实际变更了该专项贷款用途，且我国现行法律、行政法规并无借款人变更该专项贷款用途即相应免除保证人保证责任的相关规定，故对础明公司相关抗辩内容，本院不予支持。甘井子农行作为贷款人，对款项的使用负有一定的监管义务，但该义务是其管控风险的需要，同础明公司依照案涉保证合同约定而负担的连带责任保证义务并无对应关系，也并非础明公司承担保证责任的先决条件。故在该种情形下，并无先履行抗辩权适用的前提条件。对于础明公司主张享有先履行抗辩权的抗辩内容，本院不予支持。四、新贷与旧贷系同一保证人的，保证人需承担保证责任最高人民法院《关于适用&中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”据此，借贷合同双方当事人基于以新贷偿还旧贷的合意，先后订立多个借贷合同，同一担保人在应当知道的情况下在该多个借贷合同上盖章同意担保的，应当依法承担担保责任。担保人以上述多个借贷合同之间没有形式及内在联系为由，否认以新贷偿还旧贷的合同性质，进而拒绝履行担保责任的，人民法院不予支持。案例：上海国际信托投资有限公司与上海市综合信息交易所、上海三和房地产公司委托贷款合同纠纷案（最高人民法院&2005&民二提字第8号民事判决书）裁判要旨：本案五份合同中确实存在无实际放款的情况，但此种情况的产生缘于借贷双方在合同第六条的约定。从该约定内容，以及新旧贷款金额相同、贷款期限基本衔接的情况可以看出，借贷双方在旧贷到期尚未清偿时，签订新借款合同的目的就是为了以该新贷偿还旧贷，消灭借款方在旧贷下的债务，该条内容可以视为借贷双方对以贷还贷的约定。而上国投当天贷款当天扣划或仅更换贷款凭证、没有实际放款的做法是基于合同中以贷还贷的约定而为的履行行为，亦是以贷还贷的基本履行方式。三和公司连续在几份借款合同上盖章同意为交易所担保，其应当知道此为签约各方以该种方式履行合同第六条的约定，即以贷还贷。本案合同的约定没有违反法律禁止性规定，三和公司已盖章确认，因此，本案应当适用最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十九条关于以贷还贷的规定。如若按照三和公司所称本案不属以贷还贷，五个合同之间没有形式及内在联系的理由予以推论，三和公司承担的将不再是一个合同而是五份合同累计金额一亿元的担保责任。三和公司以贷款用途缺乏借新还旧的形式及内在联系，中间三份合同无实际放贷，进而否认以贷还贷的理由不能成立。况且，三和公司在本案合同签订前后，曾作为借款人向上国投多次贷款，而担保人则是交易所。三和公司与上国投所签的那些借款合同的基本格式与本案完全相同，而履行时短期扣划或更换凭证的方式亦与本案履行方式相同。因此，三和公司以不应知道本案此种约定属于以贷还贷予以抗辩的理由缺乏合理性。五、保证人变更必须经债权人同意，债权人未与原保证人形成合意不能免除保证责任保证合同是当事人之间意思表示一致的结果，保证人的变更必须经债权人同意。债权人和保证人之间没有形成消灭保证责任的合意，即使债务人或第三人为债权人另外提供了相应的担保，债权人亦表示接受，也不能因此免除保证人的保证责任。案例：信达公司石家庄办事处与中阿公司等借款担保合同纠纷案（中华人民共和国最高人民法院&2005&民二终字第200号民事判决书）裁判要旨：本案中，河北中意在省建行出具的《承诺书》中承诺，对归还该笔贷款本息承担连带还款责任，并放弃一切抗辩权，该承诺书与93008号《外汇借款合同》具有同等的法律效力。一审判决基于该承诺书，认定该笔贷款的担保人已经变更为河北中意，省建行和信达石办已经放弃了对中阿公司的担保债权，中阿公司不应再承担本案的担保责任。但是，根据《民法通则》第八十五条与第九十一条的规定，保证合同是当事人之间合意的结果，保证人的变更需要建立在债权人同意的基础上，即使债务人或第三人为债权人另为提供相应的担保，而债权人表示接受担保的，除债权人和保证人之间有消灭保证责任的意思表示外，保证责任并不免除。而本案并无债权人省建行或信达石办同意变更或解除中阿公司保证责任的明确意思表示，因此，一审判决的这一认定显属认定事实不当，适用法律错误，应予纠正。六、保证人所作保证是否受合同以外第三人影响不涉及合同当事人之间的权利义务关系，亦不影响保证合同效力保证人作为具有完全民事行为能力的法人，应依法对其所从事民事法律行为独立承担民事责任，其所作保证是否受合同以外第三人影响的问题不涉及合同当事人之间的权利义务关系，亦不影响保证合同的效力。案例：长乐自来水公司与工行五四支行借款担保纠纷案（中华人民共和国最高人民法院&2004&民二终字第262号民事判决书）裁判要旨：本案工行五四支行与和顺公司签订的借款合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效。借款人和顺公司在合同到期后未能全部履行合同义务，应当依法承担向工行五四支行偿还借款本息的民事责任。自来水公司与工行五四支行签订书面保证合同，明确承诺为和顺公司上述借款提供连带保证义务。现和顺公司到期未能偿还债务，保证人自来水公司应就上述债务向工行五四支行承担连带清偿责任。自来水公司作为具有完全民事行为能力的法人，应依法对其所作民事法律行为独立承担民事责任。自来水公司关于其在地方政府的行政指令下所作担保，应免除其向工行五四支行承担保证责任的上诉理由不能成立。因为，本案保证合同系自来水公司与工行五四支行之间签订，自来水公司没有证据证明工行五四支行在与之签订保证合同时采取了欺诈、胁迫等手段。自来水公司是否受合同以外第三人影响的问题并不涉及合同当事人之间的权利义务关系。由于合同一方当事人没有义务了解合同相对人签约行为以外的其他因素，自来水公司一方面承认其在本案保证合同上盖章的事实，另一方面否认该签约行为是其真实意思表示，这对被保证人工行五四支行是不公平的。保证合同不应仅因保证人的保证系因地方政府指令而确认无效。七、超过保证期间，保证人承诺继续承担保证责任的不免责保证期间是不变期间，期间届满，保证债权即实体权利消灭，这与诉讼时效届满后债权人的实体债权并不消灭有本质区别。保证责任免除后，除非保证人明确表示向债权人提供新的保证外，保证责任不能”再生“。保证人即使在催收通知书上签字或盖章，其也可以作多种解释，而不能直接认定为保证人重新提供了保证。但是保证人承诺继续保证且符合法律规定，其就不能以上述理由进行抗辩规避担保责任。案例：上诉人广州珠江广场房地产开发有限公司与被上诉人中国信达资产管理公司北京办事处、中基嘉发进出口公司借款担保合同纠纷案（中华人民共和国最高人民法院&2007&民二终字第86号民事判决书）裁判要旨：根据一审查明的事实，上述《会谈纪要》签订时，（00）字第058号保证合同约定的2年保证期间已过，保证人珠江公司已经免除担保责任。但在日中国银行与中基嘉发公司、珠江公司三方会谈中，珠江公司明确表示同意承担（00）字第058号保证合同项下的担保责任，不同意承担（00）中营信保字第001号保证合同项下保证责任。中国银行亦明确表示，鉴于（00）中营信保字第001号保证合同系历史遗留问题，如保证人珠江公司履行了（00）字第058号保证合同项下的担保责任，中国银行可以不再要求其履行（00）中营信保字第001号保证合同项下保证责任。据此，中国银行与珠江公司已就珠江公司继续承担（00）字第058号保证合同项下的担保责任达成新的合意，符合合同法与担保法中有关合同成立的法律规定，双方形成了新的保证合同法律关系。因此，原审关于双方构成新的保证合同关系的认定正确，本院予以维持。&&责编/王大莹实习编辑/孙显为无讼供稿/
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