带资、垫资合同的效力
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带资、垫资合同的效力
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带资、垫资合同的效力
　　带资、垫资合同是指建筑工程的承、发包双方在签订施工合同时明确约定，建设单位不预付工程款，而由施工单位自带资金先行施工，工程实施到一定阶段或程度时，再由建设单位分期分批地给付施工单位工程款的建筑工程施工合同。目前，各地法院审理带资、垫资合同纠纷案件时，对其性质认识不一，且往往认定合同无效。　　笔者认为，首先，带资、垫资合同不是单纯的借贷合同，虽然承包人为发包人预垫工程款类似于借贷行为，但就合同的目的而言，双方根本的合意还是完成某一特定的工程，本质还是建设工程合同，将其简单理解为借贷合同未免有些牵强。　　其次，这类合同也不属于买卖合同的范畴，因为建设方拥有土地使用权，所以其对建设项目自始拥有所有权，而不是在施工单位完成一部分建筑工程后，建设方按约支付相应款项后才拥有这一部分的所有权。建设单位也正是基于所有权人的身份，才能将房屋予以预售或者将在建工程予以抵押。尽管是施工单位带、垫资施工，但是一旦其购买的建筑材料用于工程建设，施工单位就不再简单地拥有该建筑材料的所有权，否则势必造成建筑市场的混乱局面。　　基于以上的分析，笔者认为，带、垫资合同实际上是契约当事人根据意思自治这一民法的基本原则，在建筑工程合同中，发包人与承包人就承包人进行工程建设，发包人支付价款的一种约定。只要它充分反映了当事人的真实意思，是双方当事人共同自愿实施的行为，就应当予以充分的尊重，赋予其应有的法律效力。应该看到，在竞争激烈的建筑业市场上，施工企业往往是弱势群体，一些建设单位以带资、垫资作为承揽工程项目的条件，如果带资、垫资合同管理不严，确实会给社会带来诸多负面影响。例如，出现施工中途建设项目的停建、缓建的“半截子”工程；诱发施工企业的转包再转包，层层“剥皮”，导致建筑质量的低下；施工企业的民工工资发放不及时，民工上访，影响社会安定等等。但是，要消除这些弊端，并不能简单采取“堵”的方法，而是要针对市场经济的新特点，依法因势利导。有关部门在审批建设工程立项时，应严格把关。同时建立工程风险管理制度，由建设方向带、垫资的施工方提供支付担保，以解决拖欠工程款这一“老大难”问题。
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工程合同怎么区分承包方式啊
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承包方式有多种多样，受承包内容和具体环境条件的制约。主要分类:（一）按承包范围（内容）划分承包方式按工程承包范围即承包内容划分的承包方式，有建设全过程承包、阶段承包、专项承包和“建造—经营—转让”承包4种。1．建设全过程承包建设全过程承包也叫“统包”，或“一揽子承包”，即通常所说的“交钥匙”。采用这种承包方式，建设单位一般只要提出使用要求和竣工期限，承包单位即可对项目建议书、可行性研究、勘察设计、设备询价与选购、材料订货、工程施工、生产职工培训、直至竣工投产，实行全过程、全面的总承包，并负责对各项分包任务进行综合管理、协调和监督工作。为了有利于建设和生产的衔接，必要时也可以吸收建设单位的部分力量，在承包单位的统一组织下，参加工程建设的有关工作。这种承包方式要求承发包双方密切配合；涉及决策性质的重大问题仍应由建设单位或其上级主管部门作最后的决定。这种承包方式主要适用于各种大中型建设项目。它的好处是可以积累建设经验和充分利用已有的经验，节约投资，缩短建设周期并保证建设的质量，提高经济效益。当然，也要求承包单位必须具有雄厚的技术经济实力和丰富的组织管理经验。适应这种要求，国外某些大承包商往往和勘察设计单位组成一体化的承包公司，或者更进一步扩大到若干专业承包商和器材生产供应厂商，形成横向的经济联合体。这是近几十年来建筑业一种新的发展趋势。改革开放以来，我国各部门和地方建立的建设工程总承包公司即属于这种性质的承包单位。2．阶段承包阶段承包的内容是建设过程中某一阶段或某些阶段的工作。例如可行性研究，勘察设计，建筑安装施工等。在施工阶段，还可依承包内容的不同，细分为3种方式：（1）包工包料。即承包工程施工所用的全部人工和材料。这是国际上采用较为普遍的施工承包方式。（2）包工部分包料。即承包者只负责提供施工的全部人工和一部分材料，其余部分则由建设单位或总包单位负责供应。我国改革开放前曾实行多年的施工单位承包全部用工和地方材料，建设单位负责供应统配和部管材料以及某些特殊材料，就属于这种承包方式。改革后已逐步过渡到包工包料方式为主。（3）包工不包料。即承包人仅提供劳务而不承担供应任何材料的义务。在国内外的建筑工程中都存在这种承包方式。3．专项承包专项承包的内容是某一建设阶段中的某一专门项目，由于专业性较强，多由有关的专业承包单位承包，故称专业承包。例如可行性研究中的辅助研究项目，勘察设计阶段的工程地质勘察、供水水源勘察、基础或结构工程设计、工艺设计、供电系统、空调系统及防灾系统的设计，建设准备过程中的设备选购和生产技术人员培训，以及施工阶段的基础施工、金属结构制作和安装、通风设备和电梯安装等。4．“建造—经营—转让”承包国际上通称BOT方式，即建造—经营—转让英文（Build-Operate-Transfer）的缩写。这是20世纪80年代新兴的一种带资承包方式。其程序一般是由某一个大承包商或开发商牵头，联合金融界组成财团，就某一工程项目向政府提出建议和申请，取得建设和经营该项目的许可。这些项目一般是大型公共工程和基础设施，如隧道、港口、高速公路、电厂等。政府若同意建议和申请，则将建设和经营该项目的特许权授予财团。财团即负责资金筹集、工程设计和施工的全部工作；竣工后，在特许期内经营该项目，通过向用户收取费用，回收投资，偿还贷款并获取利润；特许期满即将该项目无偿地移交给政府经营管理。对项目所在国来说，采取这种方式可解决政府建设资金短缺问题，且不形成债务，又可解决本地缺少建设、经营管理能力等困难；而且不用承担建设、经营中的风险。因此，在许多发展中国家得到欢迎和推广，并有向某些发达国家和地区扩展的趋势。对承包商来说，则跳出了设计、施工的小圈子，实现工程项目由前期至后期的全过程总承包，竣工后并参与经营管理，利润来源也就不限于施工阶段，而是向前后延伸到可行性研究、规划设计、器材供应及项目建成后的经营管理，从坐等招标的经营方式转向主动为政府、业主和财团提供超前服务，从而扩大了经营范围。当然，这也不免会增加风险，所以要求承包商有高超的融资能力和技术经济管理水平，包括风险防范能力。（二）按承包者所处地位划分承包方式在工程承包中，一个建设项目上往往有不止一个承包单位。承包单位与建设单位之间，以及不同承包单位之间的关系不同，地位不同，也就形成不同的承包方式。常见的有5种。1．总承包一个建设项目建设全过程或其中某个阶段（例如施工阶段）的全部工作，由一个承包单位负责组织实施。这个承包单位可以将若干专业性工作交给不同的专业承包单位去完成，并统一协调和监督它们的工作。在一般情况下，建设单位仅同这个承包单位发生直接关系，而不同各专业承包单位发生直接关系。这样的承包方式叫做总承包。承担这种任务的单位叫做总承包单位，或简称总包，通常有咨询设计机构，一般土建公司以及设计施工一体化的大建筑公司等。我国的工程总承包公司就是总包单位的一种组织形式。2．分承包分承包简称分包，是相对总承包而言的，即承包者不与建设单位发生直接关系，而是从总承包单位分包某一分项工程（例如土方、模板、钢筋等）或某种专业工程（例如钢结构制作和安装、卫生设备安装、电梯安装等），在现场上由总包统筹安排其活动，并对总包负责。分包单位通常为专业工程公司，例如工业炉窑公司、设备安装公司、装饰工程公司等。国际上通行的分包方式主要有两种：一种是由建设单位指定分包单位，与总包单位签订分包合同；一种是由总包单位自行选择分包单位签订分包合同。3．独立承包独立承包是指承包单位依靠自身的力量完成承包任务，而不实行分包的承包方式。通常仅适用于规模较小、技术要求比较简单的工程以及修缮工程。4．联合承包联合承包是相对于独立承包而言的承包方式，即由两个以上承包单位组成联合体承包一项工程任务，由参加联合的各单位推定代表统一与建设单位签订合同，共同对建设单位负责，并协调它们之间的关系。但参加联合的各单位仍是各自独立经营的企业，只是在共同承包的工程项目上，根据预先达成的协议，承担各自的义务和分享共同的收益，包括投入资金数额、工人和管理人员的派遣、机械设备和临时设施的费用分摊、利润的分享以及风险的分担等。这种承包方式由于多家联合，资金雄厚，技术和管理上可以取长补短，发挥各自的优势，有能力承包大规模的工程任务。同时由于多家共同协作，在报价及投标策略上互相交流经验，也有助于提高竞争力，较易得标。在国际工程承包中，外国承包企业与工程所在国承包企业联合经营，也有利于对当地国情民俗、法规条例的了解和适应，便于工作的开展。5．直接承包直接承包就是在同一工程项目上，不同的承包单位分别与建设单位签订承包合同，各自直接对建设单位负责。各承包商之间不存在总分包关系，现场上的协调工作可由建设单位自己去做，或委托一个承包商牵头去做，也可聘请专门的项目经理来管理。（三）按获得承包任务的途径划分承包方式根据承包单位获得任务的不同途径，承包方式可划分为4种。1．计划分配在计划经济体制下，由中央和地方政府的计划部门分配建设工程任务，由设计、施工单位与建设单位签订承包合同。在我国，曾是多年来采用的主要方式，随着改革的深化已为数不多见。2．投标竞争通过投标竞争，优胜者获得工程任务，与建设单位签订承包合同。这是国际上通行的获得承包任务的主要方式。我国实行社会主义市场经济体制，建筑业和基本建设管理体制改革的主要内容之一，就是从以计划分配工程任务为主逐步过渡到以在政府宏观调控下实行投标竞争为主的承包方式。3．委托承包委托承包也称协商承包，即不需经过投标竞争，而由建设单位与承包单位协商，签订委托其承包某项工程任务的合同。4．获得承包任务的其他途径《中华人民共和国招标投标法》第六十六条规定：“涉及国家安全、国家机密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代贩、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家规定可以不进行招标。”此外，依国际惯例，由于涉及专利权、专卖权等原因，只能从一家厂商获得供应的项目，也属于不适宜进行招标的项目。对于此类项目的实施，可以视不同情况，由政府主管部门以行政命令指派适当的单位执行承包任务；或由主管部门授权项目主办单位（业主）或听其自主，与适当的承包单位协商，将项目委托其承包。（四）按合同类型和计价方法划分承包方式工程项目的条件和承包内容的不同，往往要求不同类型的合同和包价计算方法。因此，在实践中，合同类型和计价方法就成为划分承包方式的重要依据。1．固定总价合同固定总价合同就是按商定的总价承包工程。它的特点是以图纸和工程说明书为依据，明确承包内容和计算包价，并一笔包死。在合同执行过程中，除非建设单位要求变更原定的承包内容，承包单位一般不得要求变更包价。这种方式对建设单位比较简便，因此为一般建设单位所欢迎。对承包商来说，如果设计图纸和说明书相当详细，能据以比较精确地估算造价，签订合同时考虑得也比较周全，不致有太大的风险，也是一种比较简便的承包方式。如果图纸和说明书不够详细，未知数比较多，或者遇到材料突然涨价以及恶劣的气候等意外情况，承包单位须承担应变的风险；为此，往往加大不可预见费用，因而不利于降低造价，最终是对承包单位不利。这种承包方式通常仅适用于规模较小、技术不太复杂的工程。2．按量计价合同按量计价合同以工程量清单和单价表为计算包价的依据。通常由建设单位委托设计单位或专业估算师（造价工程师或测量师）提出工程量清单，列出分部分项工程量，例如挖土若干立方米，填土夯实若干立方米，混凝土若干立方米，墙面抹灰若干平方米等等，由承包商填报单价，再算出总造价。因为工程量是统一计算出来的，承包商只要经过复核并填上适当的单价就能得出总造价，承担风险较小；发包单位也只要审核单价是否合理即可，对双方都方便。目前国际上采用这种承包方式的较多。在我国，作为工程造价计算方法的改革方向，已开始推行。3．单价合同在没有施工详图就需开工，或虽有施工图而对工程的某些条件尚不完全清楚的情况下，既不能比较精确地计算工程量，又要避免凭运气而使建设单位和承包单位任何一方承担过大的风险，采用单价合同是比较适宜的。在实践中，这种承包方式可细分为3种：（1）按分部分项工程单价承包即由建设单位开列分部分项工程名称和计量单位，例如挖土方每立方米、混凝土每立方米、钢结构每吨等等，多由承包单位逐项填报单价；也可以由建设单位先提出单价，再由承包单位认可或提出修订的意见后作为正式报价，经双方磋商确定承包单价，然后签订合同，并根据实际完成的工程数量，按此单价结算工程价款。这种承包方式主要适用于没有施工图、工程量不明即须开工的紧急工程。（2）按最终产品单价承包就是按每一平方米住宅、每一平方米道路等最终产品的单价承包。其报价方式与按分部分项工程单价承包相同。这种承包方式通常适用于采用标准设计的住宅，中、小学校舍和通用厂房等工程。但考虑到基础工程因条件不同而造价变化较大，我国按每一平方米单价承包某些房屋建筑工程时，一般仅指±0标高以上部分，基础工程则以按量计价承包或分部分项工程单价承包。单价可按预算定额或加调价系数一次包死，也可商定允许随工资和材料价格指数的变化而调整。具体的调整办法在合同中明确规定。（3）按总价投标和决标，按单价结算工程价款这种承包方式适用于设计已达到一定的深度，能据以估算出分部分项工程数量的近似值，但由于某些情况不完全清楚，在实际工作中可能出现较大变化的工程。例如在铁路或水电建设中的隧洞开挖，就可能因反常的地质条件而使土石方数量产生较大的变化。为了使承发包双方都能避免由此而来的风险，承包单位可以按估算的工程量和一定的单价提出总报价，建设单位也以总价和单价为评标、决标的主要依据，并签订单价承包合同。随后，双方即按实际完成的工程数量与合同单价结算工程价款。4．成本加酬金合同这种承包方式的基本特点是按工程实际发生的成本（包括人工费、材料费、施工机械使用费、其他直接费和施工管理费以及各项独立费，但不包括承包企业的总管理费和应缴税金），加上商定的总管理费和利润，来确定工程总造价。这种承包方式主要适用于开工前对工程内容尚不十分清楚的情况，例如边设计边施工的紧急工程，或遭受地震、战火等灾害破坏后需修复的工程。在实践中主要有4种不同的具体做法：（1）成本加固定百分数酬金计算方法可用下式说明。C＝Ca（1＋P）
（33-1）式中
C——总造价；Ca——实际发生的工程成本；P——固定的百分数。从算式中可以看出，总造价C将随工程成本Ca而水涨船高，显然不能鼓励承包商关心缩短工期和降低成本，因而对建设单位是不利的。现在这种承包方式已很少被采用。（2）成本加固定酬金工程成本实报实销，但酬金是事先商定的一个固定数目。计算式为：C＝Ca＋F
（33-2）式中F代表酬金，通常按估算的工程成本的一定百分比确定，数额是固定不变的。这种承包方式虽然不能鼓励承包商关心降低成本；但从尽快取得酬金出发，承包商将会关心缩短工期，这是其可取之处。为了鼓励承包单位更好地工作，也有在固定酬金之外，再根据工程质量、工期和降低成本情况另加奖金的。在这种情况下，奖金所占比例的上限可大于固定酬金，以充分发挥奖励的积极作用。（3）成本加浮动酬金这种承包方式要事先商定工程成本和酬金的预期水平。如果实际成本恰好等于预期水平，工程造价就是成本加固定酬金；如果实际成本低于预期水平，则增加酬金；如果实际成本高于预期水平，则减少酬金。这三种情况可用算式表示如下：如果 Ca＝C0，则C＝Ca＋F
（33-3）Ca＜C0，C＝Ca＋F＋ΔF
（33-4）Ca＞C0，C＝Ca＋F－ΔF
（33-5）式中
C0——预期成本；△F——酬金增减部分，可以是一个百分数，也可以是一个固定的绝对数。采用这种承包方式，通常规定，当实际成本超支而减少酬金时，以原定的固定酬金数额为减少的最高限度。也就是在最坏的情况下，承包人将得不到任何酬金，但不必承担赔偿超支的责任。从理论上讲，这种承包方式既对承发包双方都没有太多风险，又能促使承包商关心降低成本和缩短工期；但在实践中准确地估算预期成本比较困难，所以要求当事双方具有丰富的经验并掌握充分的信息。（4）目标成本加奖罚在仅有初步设计和工程说明书即迫切要求开工的情况下，可根据粗略估算的工程量和适当的单价表编制概算，作为目标成本；随着详细设计逐步具体化，工程量和目标成本可加以调整，另外规定一个百分数作为酬金；最后结算时，如果实际成本高于目标成本并超过事先商定的界限（例如5%），则减少酬金，如果实际成本低于目标成本（也有一个幅度界限），则加给酬金。用算式表示如下：C＝Ca＋P1C0＋P2（C0－Ca）
（33-6）式中
C0——目标成本；P1——基本酬金百分数；P2——奖罚百分数。此外，还可另加工期奖罚。这种承包方式可以促使承包商关心降低成本和缩短工期，而且目标成本是随设计的进展而加以调整才确定下来的，故建设单位和承包商双方都不会承担多大风险，这是其可取之处。当然也要求承包商和建设单位的代表都须具有比较丰富的经验和充分的信息。5．按投资总额或承包工作量计取酬金的合同这种承包方式主要适用于可行性研究、勘察设计和材料设备采购供应等项承包业务。即按概算投资额的一定百分比计算设计费，按完成勘察工作量的一定百分比计算勘察费，按材料设备价款的一定百分比计算采购承包业务费等，这些都要在合同中作出明确规定。6．统包合同统包合同即“交钥匙”合同，其内容见上文“建设全过程承包”一节。下面说明达成统包合同与确定包价的一般步骤。第一步，建设单位委托承包商作拟建项目的可行性研究；承包商在提出可行性研究报告的同时，提出初步设计和工程概算所需的时间和费用。第二步，建设单位委托承包商作初步设计并着手施工现场的准备工作。第三步，建设单位委托承包商作施工图设计并着手组织施工。每一步都要签订合同，规定支付给承包商的报酬数额。由于设计是逐步深入，概预算是逐步完善的，而且建设单位要根据前一步工作的结果决定是否进行下一步工作，所以不大可能采用固定总价合同、按量计价合同或单价合同等承包方式；在实践中以采用成本加酬金合同者为多，至于采用哪一种成本加酬金合同，则根据实际情况由建设单位和承包商双方协商确定。
采纳率：38%
合同条款可以明确写出，某某工程承包方式为（
）。具体方式甲乙双方协商。
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　　关于含有带资、垫资内容的建设工程合同是否为无效合同的问题，长期以来法学理论界、律师界、建筑界，甚至司法界对这一问题一直存在许多不同甚至对立的看法。
　　对此问题，现在有两个文件作了规定。一是1996年6月，建设部、原国家计委和财政部联合颁布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，《通知》规定，建设方不得要求施工单位带资承包、垫资施工;施工单位也不得以带资承包作为手段承揽工程。二是，最高人民法院于2002年9月制定的《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》，《意见》规定：&建设工程合同中带资、垫资和垫款承包工程的条款应确认无效，对承包人带资、垫资和垫款承建的工程，发包人应支付该款相应的利益。&
　　根据《合同法》第52条的规定，合同只有违反了法律、法规的强制性规定，才能认定为无效。本人认为，1996年6月两部一委的《通知》不是行政法规也不是部门规章，而是属于规范性文件，它的法律效力很弱，不能作为判定合同无效的依据。我国目前并无法律、法规对带资、垫资承包行为作出禁止性的规定，因此，不能认定含有带资垫资内容的建设工程合同无效。而根据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》，最多只能认定建设工程合同中含有的带资、垫资和垫款承包工程条款无效。
　　综上所述，根据我国现有的法律、法规及有关司法解释的规定，建设工程合同无效的情形主要有以上数种。实践当中，建设工程合同一旦被确认为无效以后，往往带来严重的后果，不但极易给合同的一方或双方当事人带来巨大的经济损失，也极易在一定范围内给社会公共秩序、经济秩序带来不良的影响。因此，工程建设的各方当事人在签订建设工程时，一定要慎重，要严格遵守法律的规定，避免签订无效的建设工程合同。
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