黑白合同及工程结算，搞工程必须得注意|招标投标法|招投标法|征求意见稿_新浪网
黑白合同及工程结算，搞工程必须得注意
黑白合同及工程结算，搞工程必须得注意
长期以来，黑白合同一直是困扰着建设工程裁判实践的难题。2004年，最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释一》），其第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。这一规定太过原则和笼统，既回避了黑白合同的效力问题，又容易误解为白合同是唯一结算的依据，无法回应建设工程实践中千差万别的具体情况。黑白合同问题不仅没有得到解决，反而引起了更多的困惑。去年，针对这种情况，最高院在其《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二（征求意见稿）》（以下简称征求意见稿，详见文末）中，花费了诸多笔墨，系统谈及何谓《招投标法》第四十六条所指“实质性内容”，何谓“背离”，实质性背离与正常的合同变更有何区别，《解释一》第二十一条的适用范围是否包括非强制招标的工程，中标通知书的性质，备案合同与招投标文件不一致时的优先等级，黑白合同均无效时如何结算，等等。征求意见稿的上述内容积极回应了实践中对于黑白合同的各方面困惑，是对《解释一》第二十一条的深入和细化。同时，由于还未通过，存在很大的可讨论空间。小编将从以下几个方面进行探讨，提出自己的看法：第一，造成黑白合同的根本原因及非必须招标的工程是否应适用《解释一》第二十一条。第二，在必须招标的情况下，出现实质性背离，黑白合同的效力分别为何、如何结算，实质性背离与合同变更如何区分。第三，在必须招标的情况下，如当事人进行过实质性谈判，黑白合同的效力分别为何、如何结算。黑白合同的成因一招投标是一种具有竞争性的采购方式，在建设工程领域推行招投标制度，对于创设公平竞争、优胜劣汰的市场竞争环境具有积极的推动作用。但在根据招投标结果签订的用于备案的白合同外，当事人私下另行签订一份实际履行的黑合同的现象却屡禁不止。不少观点认为，主要是建设单位利用自己的发包优势，强迫通过招投标程序后中标的施工企业进行垫资、带资承包、压低工程款等。但小编对此观点并不认同，政府过度干预建筑市场、盲目扩大招投标项目才是黑白合同产生的根本原因。当今世界各国有关招投标的立法主要是针对公共投资项目，对于私人投资项目，则通常本着尊重当事人意思自治原则，充分发挥市场的调节机制而不强加约束。我国则与世界通行的做法相悖，不仅对公共投资项目进行监管，还过分干预私人领域，将大多数属于私人投资领域的房地产项目列入必须招投标的范围。如果说公共投资项目的资金来源主要是税收，要求严格按《招标投标法》或《政府采购法》规定的程序进行招标投标无可厚非。但对于私人投资项目而言，只要该项目不损害国家、社会及第三人的利益，经济效益显然不应该是政府操心的问题。政府应该做的是严把工程质量关，至于具体交易过程还应让市场进行调节。法定招投标的范围二《招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。2000年，国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，第三条明确了《招标投标法》第三条所列“关系社会公共利益、公众安全的项目”包括：……（五）商品住宅，包括经济适用住房。可见，对于商品住宅项目，即使是私人投资的，也纳入必须进行招标的范围。2014年，住房城乡建设部发布《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》，指出“调整非国有资金投资项目发包方式，试行非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招标发包，是否进入有形市场开展工程交易活动，并由建设单位对选择的设计、施工等单位承担相应的责任。”对此，部分地方政府开展了试点工作，对于私人投资的商品房项目，由建设单位自主决定是进行直接发包还是招标。实际上，在住建部的意见出台之前，部分地方政府也出台过政策对于私人投资的商品房项目松绑，引起对此类直接发包工程所签订合同的效力争议。非必须招标项目三对于非必须招标的项目，如果进行了招投标程序，出现了黑白合同，小编认为，两份合同均不存在无效情形，应结合双方当事人的真实意思和实际履行情况进行结算，而不能一律按照备案的白合同进行结算。具体理由如下：第一，按照《解释一》第一条第三款的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程合同无效。此处应明确其前提，即必须进行招标的建设工程。对于非必须招标的工程，如果不存在合同法第五十二条规定的无效情形，那么无论是黑白合同均不存在效力上的否定。第二，如并非必须进行招标的工程，双方在备案合同之外又另行签订一份合同，不应该获得与直接发包情况下双方变更合同不同的法律评价。第三，如当事人签订备案合同的目的在于逃避税负、获取更高的银行贷款或其他原因，而不是用于实际履行，不论黑白合同的签订何者在后，均应按照双方实际履行的合同进行结算，才符合当事人意思自治的原则。因此，此类项目不应适用《解释一》第二十一条的规定，该规定应仅限于在法定招标范围、且招投标程序合法的情形，否则备案合同不存在值得特别保护的法益。同时，征求意见稿第十四条规定，非必须招标项目如果签订了备案合同可作为结算依据，小编对此不认同。如果直接将备案合同作为结算依据，而不探求当事人之间的真实意思或实际履行情况，会造成不符合公平原则的后果。附征求意见稿（节选）第一条【中标通知书的性质】招标人向中标人发出中标通知书后，一方未依照招标投标法第四十六条第一款的规定履行订立书面合同义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。另一种意见：招投标文件与中标通知书已具备建设工程施工合同主要内容，且不得作实质性变更，即使未订立书面合同，本约亦成立。第二条【中标合同实质性内容的认定】招标投标法第四十六条第一款规定的“合同实质性内容”，主要指有关工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等约定内容。中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，应认定变更中标合同工程造价实质性内容。第三条【背离中标合同实质性内容的认定】当事人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一规定，请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的，人民法院应当综合另行订立的合同是否变更了备案的中标合同实质性内容，当事人就实质性内容享有的权利义务是否发生较大变化等因素，依据诚实信用原则和公平原则予以衡量，并作出裁决。第四条【背离中标合同实质性内容的例外情形】建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整、主要建筑材料价格异常变动等客观原因，发包人与承包人变更有关工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等约定，不适用招标投标法第四十六条规定。当事人请求根据变更的合同约定结算工程价款的，人民法院应予支持。第十四条【不属于必须招标工程进行招标的法律效果】发包人将依法不属于必须招标的工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离备案的中标合同实质性内容，当事人请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的，人民法院应予支持。第十五条【备案合同与招标投标文件不一致时工程价款的结算】第一种意见：当事人经过备案的中标合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程价款、建设工期、工程质量不一致，亦无证据表明签订备案合同时，招投标的客观情况发生变化，且变更内容未达到实质性变更程度，当事人一方请求将招标文件投标文件、中标通知书作为结算工程价款的根据，人民法院应予支持。合同另有约定的除外。第二种意见：删除第十七条【合同无效工程价款结算条件】建设工程施工合同无效，因设计变更、建设工程规划指标调整等原因导致无法参照合同约定结算工程价款，当事人请求按照签约时的市场价格信息结算工程价款的，人民法院应予支持。第十八条【多份无效合同的结算】当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效，当事人请求参照合同约定结算工程价款的，按照以下情形分别予以处理：（一）参照当事人真实合意并实际履行的合同约定结算工程价款；（二）无法确定双方当事人真实合意并实际履行合同的,应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素分配两份或以上合同间的差价确定工程价款；（三）依照第二项确定的工程价款与工程实际价款差距较大，按照签约时的市场价格信息确定工程价款。对于不属于必须招标的工程，《解释一》第二十一条的规定并不适用。今天将要讨论的是，对于必须招标的工程，如果通过合法的招投标程序签订了中标合同并予以备案，但之后双方当事人签订了一份实质性内容不同的合同，效力为何，应该如何结算。《解释一》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。上述规定指向必须招标的工程。且在白合同与黑合同之间作出区别对待的前提，是白合同经过合法的招投标程序，不存在中标无效的情形。那么，白合同和黑合同的效力分别为何？以白合同作为结算依据的合理性在哪？合同效力一针对必须招标的工程，发包人应通过合法招投标程序确定承包人，基于中标结果，发包人再与承包人签订用于备案的中标合同，即白合同，该情形下所签的白合同是经过招投标法形式确认的，在一般情况下，可以认定为有效合同。至于双方之后再另行私下签订合同，即黑合同，这份合同往往不会向建设行政主管机关备案。有一种观点认为，黑合同由于没有备案，因此无效。小编对此不认同。目前对建设工程进行投标备案制度来源于《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（建设部令2001年第89号），该规范性文件的法律渊源属于行政规章，并不属于法律、行政法规。因此，并不能因为黑合同未经行政备案而简单否定其法律效力。判断黑合同是否具有法律效力，仍应当依据《合同法》第五十二条予以评定。与黑合同的效力问题联系最密切的是《招投标法》第四十六条的规定：招标人和中标人应自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。对于该条款属于管理性强制规定还是效力性强制规定，实践中存在争议。观点一黑白合同的本质不是损害合同相对人的利益，而是损害其他投标人的利益，破坏了正常的市场竞争秩序，进而加剧了建筑市场的不规范行为，使《招标投标法》归于无用。因此，该条款属于效力性强制规定，黑合同无效。观点二在招投标行为合法的情况下，决出中标人，招投标程序结束后，各投标人之间的竞争即告结束。合同具有相对性，中标人与招标人之间签订什么样的合同，完全是双方当事人之间的问题，对其他投标参与人的利益不存在任何影响。因此，该条款属于管理性强制规定，黑合同有效。小编同意第二种观点，首先，法律不能否定当事人意思的变化。合法的招投标程序进行后，当事人另行签订一份合同，是当事人合意变更原来的约定。只要当事人没有虚假招投标的故意，嗣后的意思变化应得到尊重。其次，《招投标法》第五十九条规定的法律后果是责令改正和罚款，属于行政处罚，并未规定背离招投标文件实质性内容的合同无效。还有一种观点认为，出现黑合同，主要是由于建设单位投入不足，胁迫施工单位垫资、带资建设，压低工程款，压缩工期。小编认为，施工企业在建筑市场处于弱势地位，但单就招投标程序而言，施工企业早已发展出一套行之有效的应对方式，例如围标，或者在中标后，利用低合同高签证、拖延工期逼迫发包方签订补充协议等方式，变相提高合同价款。为了保护自己的权益，建设单位采取黑白合同的做法有时是不得已而为之。黑合同更多的是双方当事人基于对施工成本及利润的估计，进行利益博弈的结果，一般并不存在胁迫的情形。当然，如果当事人有证据证明则另当别论。综上，小编认为，在没有法律规定的其他无效情形的情形下，白合同和黑合同均是有效的。只不过在结算的依据方面，解释一作出了选择，规定以政府监管的白合同作为结算依据。但在征求意见稿中，这种一刀切的态度其实已经有了缓和。工程结算二征求意见稿第二条【中标合同实质性内容的认定】招标投标法第四十六条第一款规定的 “合同实质性内容”，主要指有关工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等约定内容。中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，应认定变更中标合同工程造价实质性内容。第三条【背离中标合同实质性内容的认定】当事人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一规定，请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的，人民法院应当综合另行订立的合同是否变更了备案的中标合同实质性内容，当事人就实质性内容享有的权利义务是否发生较大变化等因素，依据诚实信用原则和公平原则予以衡量，并作出裁决。对于第二条，《招投标法》规定的“实质性内容”应该随着合同性质的不同而不同，就建设工程施工合同而言，有关工程范围、造价、工期、质量的内容属于合同实质性内容，小编同意征求意见稿的观点。而第三条意思并不清晰，似乎是对《解释一》第二十一条一定程度上的缓和。该条款称，认定黑合同是否构成对白合同的实质性变更，在符合前述第二条的前提下，还要结合当事人就实质性内容享有的权利义务是否发生较大变化、诚实信用原则和公平原则等因素。对于这一条如何适用，由于缺乏相应的说明及案例，小编并不清楚。小编认为，黑合同也是有效的，并且是双方当事人的真实意思表示，应该作为结算的参照。征求意见稿实际上是在限缩《解释一》第二十一条的适用范围。当事人意思自治和政府监管，二者之间如何选择，其实是一个立法取向的问题。政府监管的手段、方向是否可以及如何进行调整，都是可以探讨的问题。实质性背离与合同变更三第四条【背离中标合同实质性内容的例外情形】建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整、主要建筑材料价格异常变动等客观原因，发包人与承包人变更有关工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等约定，不适用招标投标法第四十六条规定。当事人请求根据变更的合同约定结算工程价款的，人民法院应予支持。建设工程具有周期长的特征，在建设过程中，设计变更、规划指标调整、主要建筑材料价格异常变动等情形是很常见的。如果依照一旦经过招投标则不能进行实质性变更的逻辑，实际上出现上述情况应该重新招投标。但合同已经履行到一定程度，重新招投标是不经济的，反而容易引发纠纷。因此，第四条规定了此种情形是允许的，可以按照变更后的合同约定结算工程款。对于这一点，在征求意见稿出具前，最高院已有持此种观点的案例。案例（2015）民一终字第309号赤峰建设建筑(集团)有限责任公司与唐山凤辉房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定针对的是当事人在中标合同之外另行签订建设工程施工合同，以架空中标合同、规避中标行为和行政部门监管的情形，而《补充协议书》是在双方履行《建设工程施工合同》过程中，为了解决因工程多次停工给赤峰建设公司造成的损失而签订，只是变更了结算方式，《建设工程施工合同》其他条款仍然有效，并且双方在日的《会议纪要》上对此结算方式再次确认，当地住建局工作人员也在《会议纪要》上签字认可。因此，《补充协议书》属于双方当事人在合同履行过程中经协商一致的合同变更，不属于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的情形。最高院认为，由于此合同是在履约条件发生重大变化的前提下签订，不是以架空中标合同、规避中标行为和行政部门监管为目的，且双方当事人均认可此合同是其真实意思表示，根据诚实信用原则，应按照此合同结算。综上，由于目前《解释一》第二十一条有明确规定，在必须招投标的项目上，如果经过合法的招投标程序且签订了备案的中标合同，该合同应作为结算依据。但第二十条一刀切的适用不符合当事人的真实意思，也不符合实际履行情况，有时甚至与诚实信用原则和公平合理原则相悖，因此存在可探讨的空间。第二十一条的修正和完善，除了征求意见稿的努力，也依赖于政府对建筑市场监管方式的改变。有一点是毋庸置疑的，即属于合同履行过程中正常的变更的情形，应按照变更后的合同结算。黑白合同的出现，很容易和双方当事人“合谋”联系在一起。例如，发包人自行选定承包人，双方在招投标程序之前已经进行过实质性谈判，并书面或口头签订黑合同，之后进行了徒具形式的招投标活动并签订白合同用于备案，或者双方根本没有进行招投标活动，仅仅是签订白合同并编造了对应的招投标文件用于备案。上述情形，属于《招投标法》规定的中标无效的情形，不仅白合同是无效的，黑合同也是无效的。本文所探讨的，限于法律规定必须招标的工程，对于非必须招标的工程，黑白合同均不存在无效情形。合同效力在必须招标的工程项目中，双方当事人出现“合谋”，黑白合同均为无效，理由如下：1《解释一》第一条第三项规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同无效。双方在进行所谓招投标活动前事先进行实质性谈判，或为了达成虚假中标的目的而在招投标过程中围标、串标等，均是违反《招投标法》强制性规定的行为，将导致签订的备案合同无效。而双方基于谈判结果签订的黑合同没有经过合法招投标程序，违反了国家强制招标要求而亦应认定为无效。2双方签订黑合同用于实际履行，而白合同不作为履行依据，仅用于备案。此时的白合同不能反映当事人真实意思，缺少有效合同的其中一项基本要素。3我国《合同法》第五十二条第三项规定，以合法形式掩盖非法目的，合同无效。发包人与承包人在这情形下签订的白合同未进行真正意义上的招投标，仅用于应付建设行政主管部门的监管，其签订只是双方通过合法形式来掩盖未进行真正招标就确定承包人的非法目的。4我国《合同法》第五十二条第二项规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，合同无效。这种情形下签订的白合同和黑合同存在恶意串通、损害其他竞标人的利益的情形，在国家投资的公共建设项目中，甚至存在损害公共利益的情形。工程结算在黑白合同均无效的情形下，工程应如何结算？我国《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。实践中达成了一个共识，即不同于一般的合同无效，建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化为建筑物的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式恢复到签订合同前的状态，因此，只能采取折价补偿的方式处理。但是对于折价补偿的方式，实践中存在争议。一种意见认为，按成本价结算，具体先按定额计价再扣除利润部分。另一种意见认为，应适用国家工程造价定额计算。持这两种意见的理由是：合同无效，合同约定的条款自始没有法律效力，相应的价格条款没有法律约束力，因此，不能按发包人和承包人在建设工程施工合同中约定的价格计算，否则会造成合同只是在形式上无效，实际上却有效的结果。《解释一》并未采纳上述两种意见，《解释一》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。成本价、定额价、合同价，哪一种比较合理呢？成本价以成本价计算对发包人有利，但对承包人不利。若只支付建筑成本，即人工、建筑材料、机械，则意味着发包人可以节省承包人预期利润，这种处理办法无疑鼓励发包人加剧压榨承包人，并不利于指引建筑市场的发展。而且，操作上，成本价是通过定额价扣减利润计算出来的，该利润的标准如何确定也难以把握。定额价而按定额价计算，这种处理办法相对成本价计算而言似乎相对公平些，但会诱使承包人在黑合同谈判时，先低价揽到工程后再恶意主张合同无效，便能按国家定额计算工程款以获取市场利润，同时还可以排挤竞争对手，这同样不利于建筑市场的健康发展。合同价至于以合同价计算，这种处理办法不仅尊重当事人意思自治，而且可以防止承包人恶意推翻合同效力以获取市场利润的不诚信行为，又能避免双方当事人权利义务的失衡。小编同意第三种意见，应按照当事人实际履行的黑合同的计价方式结算。首先，黑合同约定的价格条款如无胁迫等情形，应属当事人的真实意思表示，该条款自然具有合理性，否则无法达成共识。其次，根据合同履行进度，当事人可能依据价格条款多次进行过结算，如否定合同价格条款的效力再进行工程价款评估鉴定，将增加诉讼成本外、拖延程序。再次，认定价格条款有效，实际并不会与合同无效发生矛盾。根据《解释一》第二条的精神，建设工程施工合同被确认无效但建设工程经竣工验收合格的，可以按合同约定的价格条款进行结算，这实际上就是在认定合同无效的同时，有条件地认可合同中的价格条款有效，这既符合建设市场发展的需要同时也是司法实践的需要。最后补充一点，司法解释第二十一条不用于黑白合同均无效的情形。最高人民法院在相关案例中对此予以明确：（2013）民一终字第117号浙江圣华建设集团有限公司与安徽环球房地产股份有限公司、浙江环球房地产集团有限公司建设工程施工合同纠纷上述司法解释第二十一条的适用，是建立在备案的中标合同有效的前提之下，如果因招标、投标违法导致中标无效，即使中标的合同经过有关部门备案，该合同仍然不能作为结算工程价款的法定依据。多份无效合同的结算征求意见稿第十八条【多份无效合同的结算】当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效，当事人请求参照合同约定结算工程价款的，按照以下情形分别予以处理：（一）参照当事人真实合意并实际履行的合同约定结算工程价款；（二）无法确定双方当事人真实合意并实际履行合同的，应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素分配两份或以上合同间的差价确定工程价款；（三）依照第二项确定的工程价款与工程实际价款差距较大，按照签约时的市场价格信息确定工程价款。征求意见稿认为在多份合同无效的情形下，应首先按照体现当事人真实意思并实际履行的合同结算；如无法确认，则根据公平合理原则在几份合同之间酌情确定造价；最后辅以签约当时的市场价格。小编认为，这一意见是较为公允的。至此，关于建设工程黑白合同的大致分析已经结束。小编无意简化黑白合同的问题，实际上，在建设工程中，黑白合同的具体情况千差万别，例如，当事人签订的备案合同与招投标文件不一致，当事人签订过不止一份备案合同，等等。在此，小编只想为处理此类问题提供大体的思路：首先审查涉案工程是否属于法定必须招投标的项目，如属于，则需要进一步审查招投标程序的合法性。其次，分清合同效力问题与工程结算问题，黑白合同均有效和均无效的情形也较为常见，何者作为结算依据不能一概而论。最后，结算问题应尊重双方当事人意思自治，辅以公平合理原则和诚实信用原则，平衡双方当事人的利益。
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我是建筑小包工头，工程。未搞完，就停工了，但是我们的结算已办理
湖北－荆州&06-28 21:36&&悬赏 0&&发布者:ask201…… & 回答:(1)
我是建筑小包工头，工程。未搞完，就停工了，但是我们的结算已办理，担保公司己担保，但是现在还拿不到，都快，两年了，怎么办
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