90家公司竞标，80家为一人控制！上海破获串通投标团伙案！
2011年至今，该犯罪团伙参与串通投标工程百余起，涉案金额逾亿元。
“如果一个工程标的1000万，利润是40%，那么30%就不得不给“围标”团伙。如果不通过他们，中标的概率几乎为零。”
（视频长2分40秒，流量大户随意~）
今年1月，上海某郊区一项市政工程公开招标，吸引了90余家公司前往投标，最终的中标价格，十分接近招标方事先公布的最高限价。
反常现象的背后，究竟是何原因？
公安部门经过调查，发现一个长期盘踞在上海某郊区，利用串通投标非法牟利的犯罪团伙。今年1月这一招标工程中，参与的90余家公司中，高达80余家背后系同一力量控制，以确保他们以期望的价格中标。
据查证，2011年至今，该犯罪团伙参与串通投标工程百余起，涉案金额逾亿元。目前，检察机关已对首批集中收网的犯罪嫌疑人批准逮捕。
高价中标背后玄机：七成公司同一人控制
“招投标的过程，一般是招标单位设定一个最高限价，再由投标单位报价，取中间价上下最接近的几家公司，最后选出中标人。”据业内人士介绍，在这样的规则下想要中标并抬高中标价格，必然要与多数参与投标的公司联系，以测算并制定出关键因素“中间价格”。
警方随即对该招投标过程展开调查，却发现背后存在一个以陆某为首的势力在左右这个过程。参与竞标的公司中，有相当数量由陆某实际控制，此外还有多家公司与其相关，还有部分公司则获得陆某等人承诺，只要让他们指定的公司成功得标，将获得数万元的酬谢。这些盘根错节的关系串联起来的企业多达80余家，仅有10余家公司正常参与招投标！
今年4月20日，上海市公安局经侦总队会同静安公安分局开展集中收网行动，在本市抓获包括陆某在内的犯罪嫌疑人10余名；经进一步侦查后，警方于近日对另10余名犯罪嫌疑人开展了第二波次打击，现场查扣大量涉案电脑、手机及招投标文件。通过两次集中收网行动，警方彻底摧毁了这一长期盘踞本市、利用串通投标非法牟利，严重扰乱、破坏市政施工工程招投标市场秩序的犯罪团伙。
参与者揭秘手法：不通过他们，中标概率几乎为零
通过对陆某及其相关的公司和人员深入调查，侦查员发现自2011年起，陆某就开始伙同他人，在工程招标过程中利用“围标”手法串通投标、控制中标价格。希望中标的公司不得不花巨资找到陆某“帮忙”，陆某等人有时也会中标之后再转包给他人。
“围标”如何操作？
今天下午在看守所里，曾通过陆某中标某工程的一公司负责人周某讲述了整个过程。
“所谓的‘围标’，就是多家参与投标的公司把标的‘围’起来，而这些公司的背后实际控制人却是同一个。”据周某称，陆某自行注册了多家公司参与工程投标，此外行业内还有一批公司，本身能力有限，存在的目的就是跟风投标赚取“小费”，陆某会许给这些公司数万元“小费”让他们参与工程招投标：“这些公司负责人目地就是拿‘小费’，不会真的打算中标和后续建设，所以企业形象什么完全不会考虑，有利可图即可。”
在这一规则下，控制参与投标的公司越多，中标的可能性就越大。陆某控制的这些公司就像“围攻”标的物一样，谁能中标，中标价格多少，他们有近乎决定性的影响力。
想要中标，一个工程利润的30%要给陆某
据周某称，如果一个工程标的1000万，一般来说利润是40%，利润中30%给陆某——即千万标的中陆某能获利百万以上：“这是没有办法的事情，他们一联合，我们不通过他们中标的概率几乎为零。”
招标代理公司泄露正规投标公司信息
在陆某操控的一系列案件中，另一个发挥关键作用的是招标代理公司。
《中华人民共和国招标投标法》规定，招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。而招标代理机构应当遵守法律中关于招标人的规定。
第二十二条规定，“招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。招标人设有标底的，标底必须保密。”
按照法律规定，招标代理机构同样应该遵守这样的保密规定。
然而在这一案件中，一些招标代理公司私下将参与投标的公司信息泄露给陆某等人，陆某等人在控制大量参与投标公司的同时，还能根据招标代理机构泄露的真正参与招投标的公司的方案“见招拆招”，并在规则之下测算、抬高中标价格。记者从警方获悉，目前部分招标代理机构涉案的犯罪嫌疑人已被警方抓获归案。
据警方介绍，2011年至今，该犯罪团伙参与串通投标工程百余起，涉案金额逾亿元。目前，检察机关已对首批集中收网的犯罪嫌疑人批准逮捕。
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国有公司、企业的工作人员，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下。国有事业单位的工作人员有前款行为，致使国家利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊，犯前两款罪的，依照第一款的规定从重处罚。（第一修正案第2条）国有公司、企业、事业单位人员失职罪构成要件1、客体要件本罪的客体是国有公司、企业财产权益和社会主义市场经济秩序。国有公司、企业在社会经济生活中占据着举足轻重的作用。国有公司、企业的工作人员背离市场活动的基本原则，必然会使国有公司、企业的正常活动遭到破坏，使国家和人民利益受到损害从而破坏社会主义市场经济秩序。2、主体要件本罪的主体为，即国有公司、企业、事业单位的工作人员，其他主体不构成本罪。3、主观要件本罪的主观方面只能由与构成。行为人的行为虽是直接故意的，但其对致使国家利益遭受重大损失的结果却不是直接故意的，亦即，其并不希望国有公司、企业破产或严重亏损。其对此损害结果的发生多出于过失，亦不排除间接故意。4、客观要件本罪在客观上表现为国有公司、企业的工作人员由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或严重亏损，致使国家利益遭受重大损失，以及国有事业单位的工作人员由于严重不负责任或者滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的行为。就国有公司、企业直接的主管人员来说，主要有以下一些表现，不尊重客观经济规律，对市场需求不作可行性分析和论证，不听取各方面意见，独断专行，致使企业经营决策发生重大失误；管理混乱，规章制度不健全，对于损公肥私，化公为私，侵吞、侵占、私分、挪用公司、企业财产的违法犯罪现象置若罔闻；在经济交往活动中由于种种原因上当受骗后，不主动及时向司法机关报案；违反规定动用企业资金炒股票、期货；违反规定批准拆借资金等。本罪属，徇私舞弊行为，只有造成国有公司、企业破产或者严重亏损，致使国家利益遭受重大损失（国有公司、企业的工作人员）、致使国家利益遭受重大损失（国有事业单位的工作人员）时，才构成犯罪。所谓严重亏损，是指国有公司、企业的亏损足以使其丧失清偿到期债务的能力。导致严重亏损的原因很多，包括经营管理不善、天灾人祸、不可抗力等，但构成本罪客观方面的&严重亏损&只能是由于企业直接负责的主管人员的徇私舞弊行为造成的。所谓破产，是指国有公司、企业因严重亏损，无力清偿到期债务，经债权人或债务人申请，被人民法院依法宣布其消灭的行为。这里所谓无力清偿，是国有公司、企业缺乏清偿债务的能力的客观状态，债务人对于清偿期届满并且债权人已请求清偿的债务，在一定期间内一般（而非个别情形）并且持续（而非暂时的、短期的情形）处于不能清偿的状态。这里应注意以下四个问题：（1）正确认定清偿能力。清偿能力通常由资金、信用和生产力（技术、设备材料、劳动力等）三部分组成。只有同时不具备这三个条件，缺乏继续清偿债务的能力，才能认定为无力清偿。（2）无力清偿的债务，必须是清偿期已经届至，并经债权人请求履行而不能清偿的债务。（3）无力清偿的债务，必须是一般并且持续不能清偿的债务。所谓一般，是指清偿对象是众多的，而不是个别的。所谓持续，是指不能清偿在时间上的不间断性，必须在相当长的期间内是持续的，因一时资金周转不灵，而暂时没能清偿，不能认为是无力清偿。（4）无力清偿是债务人客观上不能的经济状态，它与债务人的主观判断和意愿无关，与债务人故意停止的主观行为也不相同。徇私舞弊行为，还须造成国家利益的重大损失才能构成本罪。一般而言，造成国有公司、企业破产、严重亏损、即已造成国家利益的重大损失，但仍有待有权机关进一步确定。犯罪认定立案标准国有公司、企业、事业单位的工作人员，严重不负责任，涉嫌下列情形之一的，应予：1、造成国家直接经济损失数额在五十万元以上的；2、致使国有公司、企业停产或者破产的；3、造成恶劣影响的。国有公司、企业、事业单位人员失职罪的处罚犯本罪的，处三年以下或者；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下行期徒刑。国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊，犯本罪的，依上述从重处罚。国有公司、企业、事业单位人员失职罪司法解释最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释（ 法释【2000】12号）第六条 国有电信企业的工作人员，由于严重不负责任或者失职、滥用职权，造成国有电信企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第一百六十八条的规定定罪处罚。国有公司、企业、事业单位人员失职罪案例分析田某等国有公司人员失职案&国有公司人员失职罪的认定一、基本情况案由：国有公司人员失职：田某，男，59岁，曰出生于上海市，汉族，原某电力国际经贸公司总经理，住在北京市宣武区。因涉嫌挪用公款罪，于日被，同年3月9曰被。日。被告人：姜某，男，47岁，曰出生于山东省任平县，原某电力国际经贸公司副总经理，住在北京市宣武区。因涉嫌挪用公款罪，于日被羁押，同年3月10日被逮捕。日被取保候审。被告人：马某，男，40岁，日出生于北京市，满族，北京某通讯电脑有限责任公司法定代表人，住在北京市海淀区。因涉嫌挪用公款罪，于日被羁押，同年3月21日被取保候审，同年12月1日被逮捕。日被取保候审。二、诉辩主张(-)人民检察院指控事实北京某通讯电脑有限责任公司（以下简称北京某电脑公司）是被告人马某和妻子杨某出资人民币400万元注册成立的。田某、姜某分别担任某电力国际经贸公司总经理、副总经理。二被告人于1999年9月，在未严格审查北京某电脑公司的资质、借款用途及还款能力的情况下，将本单位资金人民币300万元借给该公司，该公司使用上述贷款偿还银行到期贷款。由于北京某电脑经营不善，不能如期偿还全部借款，造成某电力国际经贸公司国有财产的损失达人民币元。被告人田某于1996年3月间，利用担任某电力国际经贸公司总经理职务便利，将本公司公款人民币100万元，借给集体所有制的北京某商贸公司公司进行营利活动。后华北电力国际经贸公司收取利息人民币5万元。案发后，北京某商贸公司偿还某电力国际经贸公司人民币100万元。被告人田某、姜某身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同被告人马某，挪用公款归个人使用，进行营利活动，且数额较大不退还。被告人田某利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，数额巨大。人民检察院指控被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第384条第1款之规定，均已构成。(二）被告人辩解及辩护人辩护意见被告人田某辩称，其没有挪用公款，没有参与挪用人民币300万元的共谋，借款100万是为了本公司的利益。其辩护人的辩护意见认为，起诉书指控被告人田某挪用公款给北京某电脑公司的事实不清，证据不足，被告人田某没有挪用公款的主观故意，没有参与共谋，不明知北京某电脑公司的所有制性质；起诉书指控被告人田某挪用公款给北京某商贸公司的事实不清、适用法律错误，田某没有为个人牟利，而是为本单位的利益，北京某商贸公司是集体所有制，而非私有企业，故被告人田某的行为不构成挪用公款罪。被告人姜某辩称，其没有参与挪用公款的共谋，不明知北京某电脑公司的所有制性质。其辩护人辩护意见认为，指控被告人姜某挪用公款罪的证据不足，借款给北京某电脑公司是单位行为，是为给某电力国际经贸公司谋取利益，而不是田某或姜某的个人行为。北京某商贸公司是非私有公司、私有企业，故被告人姜某的个人行为不构成挪用公款罪。如果构成挪用公款罪。犯罪主体应是被告人田某，姜某仅是知情人，不是共同犯罪人。被告人马某辩称，其没有挪用公款的故意，没有参与共谋。其辩护人认为，指控马某犯挪用公款罪证据不足，马某没有挪用公款的共同故意，马某没有直接或间接参与共谋，马某不明知某电力公司借给他的人民币300万元是田某、姜某非法挪用的公款，借款协议只是借据，不能以此确定构成挪用公款罪；马某的行为只是违规拆借，不构成挪用公款罪。三、一审人民法院认定事实、判决理由与定案结论&审人民法院经审理认为，被告人田某、姜某身为国有公司的工作人员，严重不负责任，在未严格审查北京某电脑公司的资质及还款能力的情况下，将本单位公款人民币300万元借给北京某电脑公司使用，致使国家利益遭受重大损失，其行为已构成国有公司人员失职罪，依法应予惩处，根据本案情节，可分别适用缓刑。被告人马某为其所在公司向国有公司借款的行为，不构成犯罪。检察院关于被告人田某、马某共谋挪用公款及田某挪用公款给刘某的私有公司使用的指控，经法院审理查明，现有证据不足以证实被告人田某、姜某以个人名义为谋取个人利益将公款借给北京某电脑公司、北京某商贸公司使用，故公诉机关指控被告人田某、姜某相互勾结，共同挪用公款不能成立。依照中华人民共和国刑法第168条、第72条第1款、《中华人民共和国刑法修正案》第2条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第162条第2项之规定，判决如下：被告人田某犯国有公司人员失职罪，判处2年，2年；被告人姜某犯国有公司人员失职罪，判处有期徒刑2年，缓刑2年；被告人马某无罪；在案扣押的作废转账支票一张发还给被告人马某。四、二审人民法院认定事实、判案理由与定案结论一审宣判后，被告人姜某以一审法院在开庭审理时没有对判决书确定的国有公司人员失职罪进行调査剥夺了其申辩的诉讼权利，故原判认定的部分事实与实际情况不符为由，向二审人民法院提起。二审人民法院经审理认为，一审人民法院判决认定被告人田某、姜某犯国有公司人员失职罪的事实不清、证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第3项之规定，作出裁定，撤销一审人民法院的刑事判决，发回原审法院重审。五、再审认定事实、判案理由与定案结论原审人民法院依法另行组成合议庭，公开审理了此案。在审理过程中，被告人田某辩称，其没有挪用公款，没有参与挪用人民币300万元的共谋，借款人民币100万元是为了本公司的利益。其辩护人的辩护意见认为，起诉书中指控田某挪用公款给宝华公司的事实不清、证据不足，田某没有挪用公款的主观故意，没有从中牟利，其行为不构成挪用公款罪。被告人姜某辩称，其不是以个人名义将公款借给他人，不属于挪用公款归个人使用，也未从中谋取个人利益。借款给北京某电脑公司是企业间的借款行为，双方的债权、债务关系已经经过民事判决确认，其没有参与挪用公款的共谋，其行为不构成挪用公款罪。再审人民法院经审理认为，现有证据不足以证实被告人田某、姜某以个人名义将公款借给北京某商贸公司使用，亦不能证实田某、姜某上述行为是个人决定，并谋取了个人利益，故公诉机关指控被告人田某、姜某挪用公款罪不能成立。被告人马某为其公司向国有公司借款的行为，不构成犯罪。被告人田某、姜某未严格审査北京某电脑公司的资质和还款能力，将本单位资金人民币300万元借给该公司的行为，根据日全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案》第2条第1款的规定，两个被告人的行为显然系国有公司的渎职行为，但因两被告人的行为发生在刑法修正案公布之前，当时的法律对国有公司人员渎职行为进行追诉以徇私舞弊作为构成要件，因本案证据不足以证实田某、姜某有徇私舞弊情节，因此依照《中华人民共和国刑法》第12条第1款、第3条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第162条第3项之规定，作出如下判决：被告人田某无罪；被告人姜某无罪；被告人马某无非。六、法理解说1997年刑法第168条规定："国有公司、企业直接负责的主管人员，徇私舞弊，造成国有公司、企业破产或者严重亏损，致使国家利益遭受严重损失的处3年以下有期徒刑或者拘役。"1999年刑法修正案将刑法第168条修改为："国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受严重损失的，处3年以下有期徒刑或拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处3年以上7年以下有期徒刑。"国有事业单位的工作人员有前款行为，致使国家利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。"国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊，犯前两款罪的，依照第1款的规定从重处罚。"1999年刑法修正案对刑法第168条进行了修改，犯罪主体范围扩大，国有事业单位的工作人员也能构成该罪；增加规定了一个量刑档次；"徇私舞弊"由原来的犯罪构成要件变为加重犯罪构成的要件，这样，构成本条规定的犯罪不再要求行为人主观上出于故意，具备徇私的目的，过失也能构成本罪。根据日实施的最局人民法院、最局人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》，修改后的刑法第168条规定的犯罪罪名确定为国有公司、企业、事业单位人员失职罪和国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，取消了徇私舞弊造成破产、亏损罪罪名。(-)国有公司、企业、事业单位人员失职罪的概念与犯罪构成国有公司、企业、事业单位人员失职罪，是指国有公司、企业、事业单位的工作人员，由于严重不负责任，造成国有公司、企业、事业单位破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的行为。本罪的客体是国有公司、企业、事业单位的管理秩序和国家的利益。本罪的客观方面，表现为行为人对工作严重不负责任，造成国有公司、企业、事业单位破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的行为。所谓"严重不负责任"，主要包括两种情形，第一是不履行职责，即行为人能够履行职责，但却不履行；第二是不认真履行职责，即行为人虽然履行了一定职责，但却不尽心尽力，马虎草率，敷衍塞责。本罪为结果犯，要求具有两个危害结果：一是造成国有公司、企业、事业单位的破产或者严重损失；二是致使国家利益遭受重大损失。由于国有公司、企业事业单位的财产属于国家所有，因此，这些单位（国有公司、企业）破产或遭受严重损失，本身就意味着国家利益遭受重大损失。刑法原第168条规定的徇私舞弊造成破产、亏损罪，要求的法定结果是"造成国有公司、企业破产或者严重亏损"。所谓"严重亏损"，是指财务状况恶化，负债数额巨大，入不敷出，资不抵债的情形。根据该规定，如果没有造成破产或严重亏损，而是造成国家利益遭受严重损失的，就不能追究行为人的刑事责任，这显然不利于对国有资产的保护。因此，1999年的刑法修正案将该处的"严重亏损"修改为"严重损失"这是完全必要的。"破产"，是指国有公司、企业的工作人员因严重不负责任的行为而导致公司、企业资不抵债而不能清偿到期债务，经权利人申请，法院宣告其破产的情形。造成"严重损失"，是指行为人的行为给国有公司、企业、事业单位造成了相当大的损失，既包括严重亏损的损失情形，也包括使国有公司、企业、事业单位的声誉、商品、服务信誉等损失和其他方面的损失。"致使国家利益遭受重大损失"，既包括国家经济利益的损失，也包括使国家形象、政府信誉受到损害的情形。"重大损失"的标准，在2001年最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中有明确规定。根据该规定，具有下列情形之一的，应当认定为"重大损失"：其造成国家直接损失额在人民币50万元以上的；其二，致使国有公司、企业停产或者破产的；其三，造成恶劣影响的。根据日起施行的最局人民法院、最局人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条的规定，国有公司、企业、事业单位的工作人员，在预防、控制突发传染病疫情等灾害的工作中，由于严重不负责任，造成国有公司、企业破产或者严重损失，只是国家利益遭受重大损失的，以本罪论处。本罪的主体。刑法修正案对刑法原第168条的主体作了重大修改。原来的主体仅限于国有公司、企业直接负责的主管人员，现在修改为国有公司、企业、事业单位的工作人员。可见，本罪的主体仍然是特殊主体，只有国有公司、企业、事业单位的工作人员才能构成本罪。本罪在主观方面表现为过失，故意不构成本罪。这里的过失，是指行为人对自己严重不负责任的行为给国家利益造成重大损失的后果是出于过失，即应当预见而没有预见自己的严重不负责任的行为会导致国家利益遭受重大损失，由于过于自信或疏忽大意，导致了国家利益遭受重大损失的结果的发生。至于行为人对工作严重不负责任的行为本身则出于故意，有时还可能是出于徇私舞弊。(二）本案涉及的关于过失犯罪的刑法溯及力问题根据1997年刑法第168条的规定，徇私舞弊造成亏损罪，是指国有公司、企业直接负责的主管人员徇私舞弊，造成国有公司、企业破产或严重亏损，致使国家利益遭受重大损失的行为。1999年刑法修正案对原刑法第168条进行了修改。根据曰起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》，罪名也相应地变更为国有公司、企业、事业单位人员失职罪和国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪。根据刑法修正案的规定，田某、姜某身为国有公司的工作人员，严重不负责任，在未严格审查北京某电脑公司的资质及还款能力的情况下，将本单位公款人民币300万元借给该公司使用，致使国家利益遭受重大损失，但根据未修改前的1997年刑法的规定，徇私舞弊是犯罪构成的要件，因本案证据不足以证明田某、姜某的行为具有徇私舞弊的情节，故不构成徇私舞弊造成亏损罪。对于发生在1997年刑法颁布实施以后、1999年《中华人民共和国刑法修正案》颁布实施以前的行为，就存在法律的溯及力问题。对于故意犯罪，一般以行为实施的时间作为判断该行为适用法律的标准。但是，对于过失犯罪，通常要求具备危害后果，对于犯罪发生时间的判断，是以危害后果的发生时间还是以过失行为发生时间，存在较大的争议。在本案中，是将公款借给其他单位使用，造成重大损失发生的时间作为犯罪时间，还是以借出公款的时间作为犯罪时间？被告人田某、姜某出借公款的时间是1999年9月，其行为是渎职行为，至案发时（2000年2月）尚不能归还，以起诉时间为界，其造成重大损失的时间为2000年2月。关于被告人应适用的法律，存在不同的观点。一种观点认为，应以重大损失发生的时间作为其行为应适用的法律，即以2000年2月施行的刑法修正案作为判断其行为是否构成犯罪的标准。理由是：对于过失犯罪而言，犯罪后果是必要构成要件，没有危害后果的，不构成犯罪。应把犯罪结果与行为本身统一起来，只有犯罪后果实际发生了，才具备犯罪构成，方能认定为犯罪。因此，应以危害后果发生的时间为犯罪构成的时间。根据这种观点，本案中，被告人田某、姜某的行为应直接适用1999年刑法修正案，不存在适用1997年刑法的问题。据此，田某、姜某的行为构成国有公司人员失职罪。另一种观点认为，应以行为人实施渎职行为的时间作为应适用法律的时间标准，即应适用1997年刑法。理由是：首先，行为人对危害后果是出于过失的心理态度，过失行为的实施最能反映行为人的主观心理态度和主观恶性，这也是追究刑事责任的依据，因此，以渎职行为实施时的法律对行为进行判断符合罪责一致的精神。其次，根据罪刑法定的原则，不得对行为人适用不可预见的法律，对行为进行评价应根据行为实施时的法律。在过失犯罪中，危害后果的发生时间通常难以确定，而过失行为实施的时间是可以确定的，也是可以期待行为人尽到注意义务的，因此，以过失行为实施时的法律作为判断行为是否构成犯罪的依据是合理的。根据这种观点，本案中，被告人田某、姜某的失职行为发生于1999年9月，其时，刑法修正案尚未颁布实施（刑法修正案于曰颁布实施)。根据刑法第12条第2款的规定，应适用1997年刑法第168条关于徇私舞弊造成亏损罪的规定，如前所述，田某、姜某的行为不构成犯罪。我们赞成第二种观点。最高人民法院《关于国有公司、企业、事业单位人员的渎职犯罪行为如何根据（中华人民共和国刑法）第十二条第一款规定适用法律的意见》亦采这种观点。该意见明确规定，按照1997年刑法第12条第1款的原则，对于国有公司的工作人员在日以后、日以前实施的玩忽职守、滥用职权等失职行为给国家利益造成重大损失的，如行为人无徇私舞弊行为，无论何时被査获、处理，均不能以犯罪论处。(三）本案涉及的国有公司、企业、事业单位人员失职罪中的"造成重大损失"、"造成特别重大损失"如何认定问题关于本案中田某、姜某借用公款的行为是否造成重大损失的问题，存在不同的观点。一种观点认为，本案认定"使国家利益遭受重大损失"的事实不清、证据不足。国有公司人员失职罪造成的经济损失应是直接的灭失损失，如债务人已经依法宣告破产；债务人潜逃，去向不明；行为人玩忽职守，致使超过追诉期限，丧失追诉权；有证据证明国有单位债权无法实现等情形。本案中某电力国际经贸公司与北京某电脑公司的债权、债务关系已经得到法院民事判决的确认，债务人承诺向债权人还清债务，故此案"遭受重大损失"的证据不足，由于造成重大损失是国有公司人员失职罪的构成要件，故不应对上被告人的行为认定为犯罪。第二种观点认为，认定国有公司、企业、事业单位人员失职罪中的"重大损失"、"特别重大损失"应以起诉时是否造成重大损失或特别重大损失为准。如果提起公诉时行为人所造成的重大损失还未能得到弥补，行为人的行为即已构成犯罪。在法院审理期间，有证据表明重大损失得以挽回的，应视为出现新证据，法院据此可以宣告无罪。第三种观点认为，认定国有公司、企业、事业单位人员失职罪中的"重大损失"、"特别重大损失"应以起诉时是否造成重大损失和特别重大损失为准。在法院审理期间，即使有新的证据表明重大损失得以挽回的，也不能改变行为人行为构成犯罪。我们同意这种观点，理由是：其根据控申分离、不诉不理的原则，法院的审理活动应针对公诉机关指控的犯罪事实展开，如果提起公诉时行为人所造成的重大损失还未得到弥补，应认定行为人的行为构成犯罪，至于行为人在起诉后采取措施追回损失，使国家利益损失得到弥补，则可以作为量刑情节予以考虑，不影响定罪。其二，如果以宣判前损失是否得到弥补作为行为是否构成犯罪的依据，则会影响刑事审判的确定性，使刑事判决结果变成国家与个人间的交易。在本案中对被告人田某、姜某的失职行为造成的损失，应以起诉时为准国有公司、企业、事业单位人员失职罪案件辩护词推荐尊敬的审判长、尊敬的审判员：北京市炜衡律师事务所、北京市康达律师事务所接受陈锦铭的委托，指派我们担任其二审辩护人。现根据本案具体情况，提出如下辩护意见：陈锦铭不构成国有公司人员失职罪的主体，没有严重不负责任的失职行为，因而无罪。一、陈锦铭不构成国有公司人员失职罪的主体（一）关于国有公司人员失职罪主体的相关法律规定1、《刑法》第一百六十八条第一款该款规定：&国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。&根据该规定，国有公司工作人员可以构成国有公司人员失职罪的主体。2、《最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》（法释[2005]10号）该司法解释规定：&为准确认定刑法分则第三章第三节中的国有公司、企业人员，现对国有控股、参股的股份有限公司中的国有公司、企业人员解释如下：国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。&&根据该规定，国有公司、企业委派到国有控股、参股股份有限公司从事公务的人员可以构成国有公司人员失职罪的主体。3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发[2010]49号）第四条第一款该款规定：&国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中严重不负责任或者滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第一百六十八条的规定，以国有公司、企业人员失职罪或者国有公司、企业人员滥用职权罪定罪处罚。&根据该规定，国家出资企业中的国家工作人员可以构成国有公司人员失职罪的主体。顺便指出，法释[2005]10号规定的人员已被包括进法发[2010]49号第四条第一款规定的人员当中。尽管法释[2005]10号有对《刑法》规定的国有公司、企业人员的范围有扩大解释的嫌疑，尽管法发[2010]49号不但对国有公司、企业人员失职罪的主体进行了扩大解释，从而使得经国家机关、国有事业单位提名、推荐、任命、批准等在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员以及经国有控股、参股公司中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员可以成为国有公司、企业人员失职罪的主体，而且删除了《刑法》第一百六十八条&造成国有公司、企业破产或者严重损失&的规定从而实际上修改了《刑法》第一百六十八条的规定，但这对本案的定性都不会产生任何影响。（二）厦门夏商贸易有限公司（以下简称夏商贸易）的性质一审查明，厦门夏商集团有限公司是国有独资公司，这是完全正确的。但是，一审判决并未对夏商贸易的性质作出认定，而这却是本案的关键。1、夏商贸易是依照《公司法》设立的有限公司根据夏商贸易的工商档案，夏商贸易是依照《公司法》设立的有限公司。陈锦铭在夏商贸易任职期间，夏商贸易有两个股东：厦门夏商集团有限公司，持有95%的股份；厦门夏商房地产有限公司，持有5%的股份。2、夏商贸易不是国家出资企业，当然也不是国有公司和国有控股、参股股份有限公司（1）国家出资企业的概念《物权法》第五章&国家所有权和集体所有权、私人所有权& 第六十七条规定：&国家、集体和私人依法可以出资设立有限责任公司、股份有限公司或者其他企业。国家、集体和私人所有的不动产或者动产，投到企业的，由出资人按照约定或者出资比例享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利并履行义务。&第五十五条规定：&国家出资的企业，由国务院、地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职责，享有出资人权益。&《企业国有资产法》第五条规定：&本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。&《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发[2010]49号）第七条第一款规定：&本意见所称&国家出资企业&，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。&&根据以上规定可以看出，国家出资企业必须要有国家出资，否则就不是国家出资企业，就谈不上&国有&；企业要带&国有&，无论是国有独资，还是国有控股、参股，都必须要有国家出资。国家出资企业的种类有国有独资公司、国有独资企业、国有资本控股公司、国有资本参股公司。（2）国家出资企业中的国有独资公司、国有资本控股公司和国有资本参股公司都是依照《公司法》设立的公司根据《企业国有资产法》第十九条&国有独资公司、国有资本控股公司和国有资本参股公司依照《中华人民共和国公司法》的规定设立监事会。国有独资企业由履行出资人职责的机构按照国务院的规定委派监事组成监事会&的规定可以看出，国家出资企业中的国有独资公司、国有资本控股公司和国有资本参股公司都是依照《公司法》设立的公司。（3）《刑法》规定的国有公司的概念《刑法》规定的国有公司是国有性质，因此是国家出资的企业。从《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》（法释[2001]17号）和《最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》（法释[2005]10号）的规定可以推知，《刑法》规定的国有公司是完全由国家出资设立的，而不仅仅国家是参股或控股。《刑法》规定的国有公司有两种组织形式：如果该公司是依照《公司法》设立或依照《公司法》进行了改制，其组织形式是国有独资公司；如果该公司是依照《公司法》以外的规定如《全民所有制工业企业法》设立的以公司命名的企业，其属于国家出资企业中的国有独资企业。（4）夏商贸易不是国家出资企业，不是国有公司，不是国有控股、参股股份有限公司夏商贸易是依照《公司法》设立的，其组织形式是有限公司，两个股东是厦门夏商集团有限公司和厦门夏商房地产有限公司，并无国家出资。因此，夏商贸易不是国家出资企业，当然也不是国有公司和国有控股、参股公司，更不是国有控股、参股股份有限公司。准确把握国家出资企业与国家出资企业出资设立的企业之间的区别，就不会因为夏商贸易的控股股东厦门夏商集团有限公司是国有独资公司而把夏商贸易误认为国有公司或者国有控股、参股公司。（5）不能把国家出资企业出资设立的企业误认为国家出资企业值得注意的是，国家出资企业与国家出资企业出资设立的企业是有严格区别的，要特别注意，不能把国家出资企业出资设立的企业误认为国家出资企业。《企业国有资产法》第二十一条规定：&国家出资企业对其所出资企业依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等出资人权利。&&国家出资企业对其所出资企业，应当依照法律、行政法规的规定，通过制定或者参与制定所出资企业的章程，建立权责明确、有效制衡的企业内部监督管理和风险控制制度，维护其出资人权益。&由此可见，国家出资企业与国家出资企业出资设立的企业是完全不同的两个概念，不能把二者混为一谈。二者的区别在于，国家出资企业的出资人是国家，国家出资企业出资设立的企业的出资人是法人。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发[2010]49号）第七条第二款中提到的&谁出资，谁拥有产权&的产权界定原则，就是进行这种区别的依据。（三）陈锦铭不构成国有公司人员失职罪的主体如前所述，夏商贸易不是国有公司，不是国有控股、参股的股份有限公司，不是国家出资企业。因此，陈锦铭作为夏商贸易的工作人员从事交易，不构成国有公司人员失职罪的主体。二、陈锦铭没有严重不负责任的失职行为从事商业活动是要冒一定的风险的。商业风险不可能完全避免，只能通过一定的措施对风险进行合理控制。因此，判断陈锦铭是否严重不负责任，应当根据其行为当时的情况，看其是否采取了通常的合理措施对交易风险进行控制。如果根据当时的情况来看，其行为没有严重不合理的地方，就不能认定其严重不负责任。一审判决认定陈锦铭有四个方面的失职行为：未对万田公司资信和履约偿债能力作充分的实质调查即与万田公司签订代理合同；仅仅依照随船品质检测报告支付大部分货款；未足额收取保证金；将代理内贸合同变更为买断自营合同。然而，事实并非一审判决所认定的那样，陈锦铭并无严重不负责任的失职行为。（一）陈锦铭在与万田公司签订代理合同过程中并无不合理行为1、陈锦铭对万田公司进行了适当的考察事实上，夏商贸易十二部于日出具了&关于合作进口菲律宾镍矿项目的报告&，对交易的可行性进行了论证并评估了交易风险。陈锦铭并不象一审判决所称的那样，&仅凭其到过万田公司的经营场所、知道林鸣青业务能力强等因素&就签订合同。2、未对交易对象资的信和履约偿债能力作充分的实质调查并非严重不合理关于一审判决所称陈锦铭&未对万田公司资信和履约偿债能力作充分的实质调查&，在本案涉及的这种代理业务中并非严重不合理。在本案涉及的这种代理业务中，一般是通过控制货权、控制价格和收取保证金或采取其他担保措施来控制交易风险的。一般来讲，只要适当采取了这些措施，无论交易对象的资信和履约偿债能力如何，就可以把交易风险控制在一定的限度内。3、陈锦铭采取了通常的合理措施来控制交易风险（1）在这笔交易当中夏商贸易完全可以控制货权一审判决认定：&万田公司于日、6月7日依约向夏商贸易分别开具了1万湿吨、41079湿吨镍矿石的货权转移单。&后来的事实证明，夏商贸易完全可以控制货权。需要说明的是，一审判决还查明是夏商贸易的物流部未及时对第二笔41079湿吨镍矿石办理确权手续，责任不在陈锦铭。（2）陈锦铭也控制了价格当时镍含量1.5%的镍矿石市场价格为1500元/吨，陈锦铭将价格压到了1360元/吨。（3）夏商贸易向万田公司收取了保证金并扣留了部分货款作担保本案中，夏商贸易共计收取了万田公司800万元保证金，并扣留了本应支付的货款元作担保。（二）陈锦铭依照随船品质检测报告支付货款并非不合理1、随船品质检测报告是由菲律宾公司出具的菲律宾公司长期从事镍矿石生意，具有一定的信誉度。2、万田公司进口镍矿石就是根据该报告结算的3、厦门建发公司代理万田公司进口镍矿石也是根据该报告结算的蔡晓青证实：&如果是做代理业务的，因为我们代理进口协议约定我们不承担代理进口的货物质量责任，要索赔或拒收货物等是委托方的事情。&（卷宗第131页）4、夏商贸易当时也只是为万田公司&托盘&而进行代理5、陈锦铭对菲律宾公司的产品也有一定了解根据陈锦铭对菲律宾公司产品的了解，镍矿石的镍含量不可能特别低。后来的事实证明陈锦铭的判断并没有错。（三）陈锦铭在收取万田公司保证金的问题上并无严重不合理行为1、收取保证金的目的是为了控制交易风险之所以规定代理内贸业务&保证金不低于20%& 的标准，目的就是为了将交易风险控制在一定限度内。2、夏商贸易向万田公司收取了800万元的保证金3、夏商贸易扣留了本应支付给万田公司的货款，这同样能实现控制交易风险的目的在本案的交易当中，虽然夏商贸易以保证金的形式只收取了万田公司800万元，但夏商贸易扣留了本应支付给万田公司的货款元，并与万田公司约定该款在货物销售回款后再支付（杨峥嵘笔录，卷宗第106页）。这笔扣留的货款同样可以起到担保的作用，从而实现控制交易风险的目的。4、陈锦铭的行为没有增加夏商贸易的交易风险保证金和扣留货款的金额之和高达交易金额的35%，远远超出了保证金不低于20%的标准。换句话说，假设夏商贸易按照20%的标准收取保证金并支付全部货款的话，夏商贸易支付出去的货款应为总金额的80%。本案中，总金额为元，实际支付给万田公司的货款金额为元，实际支付货款金额仅仅为总金额的65.05%（（0000）&），远远低于80%的比例。因此，陈锦铭的行为并未增加夏商贸易的交易风险。（四）陈锦铭将代理内贸合同变更为买断自营合同在当时的情况下是合理的1、当时已发现货物可能存在质量问题，而万田公司却拒不承认存在质量问题2、镍矿市场价格已经开始下跌3、等回购期满后再要求万田公司履约回购面临万田公司可能拒绝回购的风险按照代理内贸合同须等回购期满后才能要求万田公司履约回购，如果到时万田公司拒绝履约回购，夏商贸易将不得不自己处理货物，等于是到那时夏商贸易才买断自营。4、将代理内贸合同变更为买断自营合同并未增大夏商贸易的交易成本将代理内贸合同变更为买断自营合同，夏商贸易既不退还保证金，也不支付差价，垫付的货款没有增加。因此，并未增大交易成本。5、将代理内贸合同变更为买断自营合同使得夏商贸易取得了对货物的处分权取得对货物的处分权后，可以根据市场行情随时转卖变现。6、陈锦铭判断货物的镍含量不低于1.2%，按当时市场价格转卖仍会有盈利日，经中国检验认证集团厦门有限公司检测认定，该批镍矿石镍含量为1.21%，证实陈锦铭的判断是正确的。7、陈锦铭将代理内贸合同变更为买断自营合同时又将价格每吨压低了35元三、夏商贸易产生损失的根本原因是金融危机导致全球镍矿石价格下跌一审判决认定&又因行情下跌等原因，该批矿石未能及时销售。&蔡晓青证实：&原因主要是镍矿行情受到日伦敦金属交易所LME出台规定限制基金公司对镍矿的期货操作，导致全球镍矿价格下跌，此后镍矿价格一路下跌。&（卷宗第134-135页）事实上，金融危机爆发后，厦门建发、厦门国贸、厦门信达等公司也都损失惨重。假设不是金融危机导致全球镍矿石价格下跌，那么即使镍矿石的镍含量为1.21%，即使被日照市法院错误查封了一段时间，夏商贸易也不会有这么大的损失。因此，造成夏商贸易损失的根本原因还是金融危机导致的全球镍矿石价格下跌。综上所述，陈锦铭不构成国有公司人员失职罪的主体，没有严重不负责任的失职行为，不构成国有公司人员失职罪。请二审法院依法改判陈锦铭无罪。以上意见供合议庭参考。谢谢！参考资料1 中华人民共和国刑法[2011年最新修订版]2 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理、妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条　国有公司、企业、事业单位的工作人员，在预防、控制突发传染病疫情等灾害的工作中，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第一百六十八条的规定，以国有公司、企业、事业单位人员失职罪或者国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪定罪处罚。3 《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第六条　国有电信企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有电信企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第一百六十八条的规定定罪处罚。4 《最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论5 企业国有资产法6 物权法突出贡献者所在地区：北京-朝阳区联系电话：擅长领域：积 分：0协作编辑者执业律师北京-朝阳区 词条统计浏览次数：约1699次编辑次数：3次最近更新：创建者：最后编辑：推荐律师 律师地区：北京 - 朝阳区电话：执业机构：