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委托加工（贴牌生产）合同如何避免商标侵权风险__外资法律服务
作者:蔡世军
中国被称为制造大国，许多国内企业（OEM）承接了国外企业的定牌加工业务，但也发生了多起因为涉嫌商标侵权导致产品被海关查封。贴牌生产企业在签订委托加工（贴牌生产）合同时就需要从以下方面预防商标侵权风险：
（1）确认委托方是否为合法的商标权人或有权许可方，如果是委托方是有权许可方，还需要商标注册人的书面许可；
（2）确认委托方贴牌商标是否在中国注册；
（3）如果其他企业已经就贴牌商标进行了注册，应首先与该商标持有人进行沟通并签署正式书面文件；
（4）在合同中明确约定商标权利瑕疵担保条款，明确商标责任的承担，具体条款举例如下：
委托方保证对其要求在加工的商品上所使用的商标具有所有权或许可使用的权利，并保证其要求在加工的商品上所使用的商标不侵犯他人的商标专用权。如受托方在使用、销售、出口贴附该商标的产品时被第三方主张权利，或被工商部门、海关部门给予行政处罚等而受到损失的，委托方应赔偿受托方因此造成的所有损失。
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商标是我们自己的，产品委托第三方生产可以吗
科技公司所销售的产品商标是我们自己的，产品委托第三方生产的可以吗
m1119cxt14sd54
律师回复区
可以的，第三方仅为代工厂，产品还是贴我们自己的商标的
麻烦您在帮助我一个问题，产品的外包装需要体现代工的厂家吗？不体现代工厂家可以吗？
可以不体现的，富士康代工苹果手机，手机上面肯定不会体现富士康的，一样的道理
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求助专家：关于商标使用许可和委托加工的区别？
在线时间269 小时
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中级会员, 积分 503, 距离下一级还需 97 积分
请教各位专家：
1、商标使用许可合同和委托加工协议从法律角度，二者的本质上有何区别？
2、如果企业有某个商标的使用许可（比如当年的加多宝使用王老吉商标的案例），行政管理上还需要办理委托加工备案吗？
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商标使用许可是出钱租用别人的牌子，生产方是自主生产销售，委托加工是指帮别人定制生产，生产方就是帮人打工，收点加工费，不是自主生产，无销售权。
我很赞同！
在线时间718 小时
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签到天数: 38 天[LV.5]常住居民I
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商标使用许可是出钱租用别人的牌子，生产方是自主生产销售，委托加工是指帮别人定制生产，生产方就是帮人打 ...
说得很容易理解
在线时间5321 小时
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签到天数: 30 天[LV.5]常住居民I
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商标使用许可，需要办理的是商标许可备案，备案部门是工商局，而不是委托加工备案。
我是爱版的二马甲sandy MM是三马甲，fp_d是四马甲……
PS：本ID发布在论坛的内容，知识产权归本人及食品伙伴网共有，如需用做科研之外的用途，请与食品伙伴网联系。
在线时间1649 小时
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签到天数: 110 天[LV.6]常住居民II
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你有某个商标使用权，如果有生产这类产品的资质可以生产贴牌销售阿，如果没有生产资质但想贴牌销售，就要办委托阿，委托有生产同类产品资质的厂家生产。
心宽，路就宽了。
在线时间502 小时
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自己没有生产资质但有商标，请有资质厂家生产，包装上用自己的商标，生产许可等信息为厂家，加上（或不加上）自己的相关信息（经销商），产品由自己负责销售，这种情况属于商标使用许可还是委托加工呢？
在线时间269 小时
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自己没有生产资质但有商标，请有资质厂家生产，包装上用自己的商标，生产许可等信息为厂家，加上（或不加上 ...
按照我的理解应该属于委托加工了
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在线时间59 小时
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你有某个商标使用权，如果有生产这类产品的资质可以生产贴牌销售阿，如果没有生产资质但想贴牌销售，就要办 ...
那委托之后，就可以在产品上标自己的商标贴牌销售了是吧？
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委托加工侵权产品是否属于侵犯他人注册商标专用权
甲市A电池厂（以下简称A厂）是一家生产电池的企业，“W”是该企业使用在电池上的注册商标。“W”牌电池在国际上享有较高声誉。
日，A厂业务员张某以A厂名义与乙市B电池有限公司（以下简称B公司）电话联系，达成了委托B公司加工“W”牌电池的意向。日，张某凭伪造的A厂委托乙市加工“W”牌1号电池10万节的委托书,与B公司签订了委托加工协议书。协议书约定：1、B公司为A厂加工“W”牌1号电池10万节；2、加工电池所需一切原材料由B公司负责；3、张某支付定金2万元后，B公司开始生产“W”牌电池；4、日前，B公司将符合要求的10万节电池交付张某；5、张某按每节电池0.9元的价格现金支付货款。双方签订协议书的当日，张某支付定金2万元，B公司开始生产“W”牌电池。张某欲将该批产品运往国外进行销售。
日，A厂得知B公司生产加工标注“W”注册商标的电池后，以B公司侵犯其注册商标专用权为由举报至乙市工商局。乙市工商局当日对此事进行立案调查。
截至日，B公司共加工标注“W”注册商标的电池5万节，尚未交付张某。该批货物经A厂鉴定为商标侵权产品。另查明，A厂和B公司是业务合作伙伴，张某作为业务员曾经多次代表A厂与B公司签订委托加工“W”牌电池的协议。
本案争议的焦点有两个:
一、B公司接受他人委托加工侵权产品，是否属于侵犯他人注册商标专用权的行为
一种意见认为，B公司的行为不属于侵犯他人注册商标专用权的行为。理由是：
B公司接受张某的委托时，查验了张某提供的加盖A厂印章的委托加工协议书和“W”注册商标的复印件，且B公司和A厂是业务合作伙伴，张某多次代表A厂与B公司签订委托加工协议。B公司有理由相信，张某是A厂的代表，其行为就是A厂的行为。根据《合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，张某的代理应当属于有效的代理行为（这种代理称为表见代理），B公司接受张某的委托，实质就是接受B公司的委托。再者，B公司在整个过程中没有过错，且不存在侵犯A厂注册商标专用权的主观故意。
另一种意见认为，B公司的行为属于侵犯他人注册商标专用权的行为。理由是：
B公司未经“W”注册商标所有人A厂的许可，擅自在加工的产品上使用“W”注册商标，根据《商标法》第五十二条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；”的规定，就应当属于侵犯他人注册商标专用权的违法行为。再者，B公司在接受委托时没有完全尽到审查责任，可以认为其存在过失或过错。工商部门应当根据《商标法》第五十三条和《商标法实施条例》第五十二条的规定，对B公司进行处罚。
二、张某委托他人加工侵权产品，是否属于侵犯他人注册商专用权的行为
一种意见认为，张某的行为不属于侵犯他人注册商标专用权的行为。理由有二：一是，张某在客观上并没有实施加工商标侵权产品的行为。张某委托B公司加工商标侵权产品，实施商标侵权的行为人是B公司，而不是张某。二是，B公司实施商标侵权行为，应当受到行政处罚。工商部门处罚B公司后，不得再以同一违法事实处罚委托人张某，否则违反
“一事不再罚”原则。
另一种意见认为，张某的行为属于侵犯他人注册商标专用权的行为。理由是：张某未经“W”注册商标所有人A厂授权许可，擅自以A厂的名义委托B公司加工“W”牌电池,其与B公司构成共同侵犯他人注册商标专用权的违法行为。工商部门应当根据《商标法》第五十二条第（一）项和《商标法》第五十三条和《商标法实施条例》第五十二条的规定，对张某的行为进行定性和处罚。
&一、关于B公司接受张某委托加工侵权产品，是否属于侵犯他人注册商标专用权行为的问题
（一）张某以A厂的名义委托B公司生产“W”牌电池的表见代理不成立
根据《合同法》第49条的规定，B公司根据张某的特殊身份和其出具的材料，有理由相信张某具有代理A厂的代理权限。但是该表见代理成立还应当同时具备另一个条件——没有以合法形式掩盖非法目的。根据《民法通则》第五十八条“下列民事行为无效：(七)
以合法形式掩盖非法目的的；”的规定，以合法形式掩盖非法目的的民事行为无效。本案中，张某假借A厂名义委托B公司加工电池，属于利用非法手段实现非法目的的违法行为，张某委托B公司加工侵权商品的民事行为应当无效。所以，本案中的表见代理不成立。
（二）B公司是否存在过错不影响侵权行为的构成
根据《商标法》第五十二条第（一）项的规定，只要未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，就属侵犯注册商标专用权的违法行为，不管使用人是否存在主观故意或其他原因使然。本案中，B公司受张某委托，而未经“W”注册商标所有人A厂的许可，在其加工的产品上擅自使用“W”注册商标，不管主观上是否存在过错，并不影响其商标侵权违法行为的构成。综上所述，B公司的行为属于侵犯他人注册商标专用权的违法行为。
&二、关于张某委托他人加工侵权产品，是否属于侵犯他人注册商标专用权的行为的问题
（一）从民事责任的角度看，张某的行为属于侵犯他人注册商标专用权的行为张某采取不正当的手段骗取B公司加工商标侵权商品的行为，违反了《民法通则》第四条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”规定的诚实信用原则。其行为与A厂注册商标专用权受到的损害有必然的因果联系。所以，张某的行为构成民事上的侵犯他人注册商标专用权的行为。
（二）从行政责任的角度看，张某的行为同样属于侵犯他人注册商标专用权的行为张某委托B公司加工商标侵权产品，形式上实施商标侵权的行为人是B公司，但这一行为实质是张某和B公司共同的行为，其二者构成共同违法行为人。另外，北京市高级人民法院日下发的《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》（京高法发[2006]68号）在“承揽加工带有他人注册商标的商品是否构成商标侵权？”中明确规定：“承揽加工带有他人注册商标的商品的，承揽人应当对定作人是否享有注册商标专用权进行审查。未尽到注意义务加工侵犯注册商标专用权的商品的，承揽人与定作人构成共同侵权，应当与定作人共同承担损害赔偿等责任。承揽人不知道是侵犯注册商标专用权的商品，并能够提供定作人及其商标权利证明的，不承担损害赔偿责任。”也同样说明了这一点，定作人张某与承揽人B公司构成共同侵权，应当与承揽人共同承担责任。
随着经济全球化的日益发展，国内或世界范围内企业间的委托加工（俗称贴牌加工或定牌加工），会越来越多。在委托加工活动中，委托加工的产品属于侵犯他人注册商标专用权产品的，双方当事人的行为是否构成商标侵权行为以及责任如何承担，现行法律法规或其他规范性文件并不明确。建议修订《商标法》、《商标法实施条例》等法律法规或者出台司法解释，对上述事项作出明确规定。
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