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国有基金转让退出是否必须进场？
国有基金转让退出是否必须进场？
范凤山　　
　　[]问题背景有限型、型基金是算企业还是金融产品，这个问题直接影响国有性质的基金是否需要走国有产权交易的审批程序，[|]。以合伙型基金为例，如果国资成分占比比较高（如50%以上），那么它持有的目标企业的股权在交易时是否需要像一般的国有企业产权交易那样，履行审批、评估、进场程序；以及如果和目标企业股东对赌失败，要求目标企业控股股东回购，该回购是否也需要进场，实务中各地并不一致。这个问题的根源在于，这两类具有法律载体的基金，是应定性为企业还是金融产品，现行法律未有明确规定。如果定性为金融产品，那么类似买信托信托份额，买公募基金转让基金份额，不存在进场问题；但若定性为企业产权，加上企业性质为国有，国有公司产权交易便涉及进场问题。是否合规――国资的监管态度目前国资监管所涉部门主要包括财政部和国资委。其中财政部在财[号文第二十一条规定：政府出资从投资基金退出时，应当按照章程约定的条件退出；章程中没有约定的，请具备资质的资产评估机构对出资权益进行评估，作为确定投资基金退出价格的依据。这个"章程"在此规范性文件前面做了界定，包括有限合伙的合伙，公司的公司章程和契约型基金的基金。这个规定有几层意思，第一，政府投资基金，首先要按照基金合同的约定的条件退出，分号后面加了一个章程当中没有约定的，要聘请资产评估机构进行评估，作为定价依据。对应前面就是有约定，则不需要聘请资产评估机构，因此如果合同当中对退出条件有约定，那么可以按照约定的条件退出，进行协议转让，视为履行原来合同，不需要进场。第二，后半句，评估之后是作为退出价格的依据，而不是最终价格，其实意味着如果没有约定，评估结束后还是要进场；以评估的价格进场，看谁愿意买走。所以是有约定按约定，没约定的则进场交易。第三，在执行层面，在是否进场尚不明确的情况下，各地执行情况各异，而有的政府人员出于免责考虑，会进场交易，从而给交易带来不确定性。因此对于这一问题，如果国资委和财政部能够出文件明确说明，这类企业和生产经营类企业不一样，转让份额和退出不用进场交易，那可以不用进场，否则合规性存在一定问题。另外，目前涉及审批、评估与进场的法律规范及其效力等级如下：是否有效――未进场的法律后果及司法接下来的问题是，如果基金认定为一个企业，企业国有产权的转让，要履行审批、评估、进场程序；如果未履行，交易是否有效。看近几年是司法实践：法律规范审估进场《企业国有资产法》2009年第五十一条本法所称国有资产转让，是指依法将国家对企业的出资所形成的权益转移给其他或者的行为;按照国家规定无偿划转国有资产的除外。第五十三条国有资产转让由履行出资人职责的机构决定。履行出资人职责的机构决定转让全部国有资产的，或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的，应当报请本级人民政府批准。第四十七条国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司合并、分立、改制，转让重大财产，以非货币财产对外投资，清算或者有法律、行政法规以及企业章程规定应当进行资产评估的其他情形的，应当按照规定对有关资产进行评估。第五十五条国有资产转让应当以依法评估的、经履行出资人职责的机构认可或者由履行出资人职责的机构报经本级人民政府核准的价格为依据，合理确定最低转让价格。第五十四条国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方;征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。《企业国有资产监督管理暂行条例（2011年修订）》国务院第二十三条　国有资产监督管理机构决定其所出资企业的国有股权转让。其中，转让全部国有股权或者转让部分国有股权致使国家不再拥有控股地位的，报本级人民政府批准。//《国有资产评估管理办法》1991年，国务院/第三条 国有资产占有单位(以下简称占有单位)有下列情形之一的，应当进行资产评估：(一)资产拍卖、转让；(二)企业兼并、出售、联营、股份经营；(三)与外国公司、企业和其他经济组织或者个人开办中外合资经营企业或者中外经营企业；(四)企业清算……/《企业国有产权转让管理暂行办法》国资委财政部已失效《金融企业国有资产转让管理办法》2009年,财政部第十二条　国有及国有控股金融企业转让一级子公司的产权，应当报财政部门审批。除国家明确规定需要报国务院批准外，中央管理的国有及国有控股金融企业转让一级子公司的产权应当报财政部审批；地方管理的金融企业国有资产转让的审批权限，由省级财政部门确定。国有及国有控股金融企业一级子公司（省级分公司或者分行、金融资产管理公司办事处）转让所持子公司产权，由控股（集团）公司审批。其中，涉及重要行业、重点子公司的重大国有产权转让，或者导致转让标的企业所持金融企业或者其他重点子公司控股权转移的，应当报财政部门审批。第十四条　转让方应当依照国家有关规定，资产评估机构对转让标的企业的整体价值进行评估。第三十六条　转让方采用直接协议方式转让非上市企业产权的，应当按照本办法第十三条、第十四条、第十五条、第二十三条和第二十四条的规定，组织转让制定、资产评估、审核报送、转让协议签署和转让价款收取等项工作。第三十七条　非上市企业产权直接协议转让的价格不得低于经核准或者备案的资产评估结果。第十一条　非上市企业国有产权的转让应当在依法设立的省级以上（含省级，下同）产权交易机构公开进行，不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制。《企业国有资产交易监督管理办法》2016年国资委，财政部第八条　国家出资企业应当制定其子企业产权转让管理制度，确定审批管理权限。其中，对主业处于关系国家、国民经济命脉的重要行业和关键领域，主要承担重大专项任务子企业的产权转让，须由国家出资企业报同级国资监管机构批准。转让方为多家国有股东共同持股的企业，由其中持股比例最大的国有股东负责履行相关批准程序；各国有股东持股比例相同的，由相关股东协商后确定其中一家股东负责履行相关批准程序。第十二条　对按照有关法律法规要求必须进行资产评估的产权转让事项，转让方应当委托具有相应资质的评估机构对转让标的进行资产评估，产权转让价格应以经核准或备案的评估结果为基础确定。第三十二条　采取非公开协议转让方式转让企业产权，转让价格不得低于经核准或备案的评估结果。第四十八条　企业一定金额以上的生产设备、房产、在建工程以及土地使用权、债权、知识产权等资产对外转让，应当按照企业内部管理制度履行相应决策程序后，在产权交易机构公开进行。涉及国家出资企业内部或特定行业的资产转让，确需在国有及国有控股、国有实际控制企业之间非公开转让的，由转让方逐级报国家出资企业审核批准司法案例判决意见《陈发树与红塔集团有限公司股权转让纠纷案》【最高院（2013）民二终字第42号】本案所涉《股份转让协议》依法属于应当办-理批准手续的合同，需经财政部批准才能生效，但因红塔有限公司上级主管部门中烟总公司不同意本次股权转让，报批程序已经结束，《股份转让协议》已确定无法得到有权机关批准，故应依法认定为不生效合同，《》()。深圳土畜产茶叶进出口有限公司与地产公司、深圳长江兴业发展有限公司、徐小鸿、深圳市广地龙实业发展有限公司建设用地使用权转让合同纠纷案【最高院（2014）民申字第304号】关于强制性规定问题，本院《关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。而《国有资产评估管理办法》第三条规范的是国有资产占有单位处置国有资产的行为，属于管理性强制性规定，不能据此确认合同的效力。鉴此，土畜产公司主张《合作成立公司协议书》无效于法无据……能源产业集团煤炭有限公司、山西嘉鑫煤化工科技有限公司项目转让合同纠纷案【最高院（2013）民申字第2036号】《国有资产评估管理办法》第3条关于国有资产在转让前应当进行评估的规定属于管理性强制性规定而非效力性强制性规定。违反上述规定并不必然导致合同无效。况且，对拟转让的国有资产进行评估应当是出让人煤炭公司的法定义务。现煤炭公司以自己没有履行法定义务为由主张合同无效，意图独占土地升值的利益，有违信用原则，本院不予支持。再次，《国有资产评估管理办法》第3条的立法目的是为了保护国有资产，避免国有资产因低价转让而流失。但这并不等于在流通领域特别是主体间就财产流转发生争议时，要对占有、使用、经营国有资产的民事主体特殊保护。因为，平等保护所有民事主体的合法权益，是我国一切民事法律共同确认的基本原则。如果在民事司法中支持转让国有资产的民事主体事后以财产未经评估，可能造成国有资产流失为由请求认定合同无效的主张，则不仅会影响正常的市场流转秩序，也不利于国有企业以平等的市场主体身份参与市场。综合上述，煤炭公司以本案国有资产未经评估，违反了法律和行政法规强制性规定为由再审不能成立。巴菲特投资有限公司与自来投资建设有限公司股权转让纠纷上诉案【（2009）沪高民二（商）终字第22号】根据国务院国资委、财政部制定的《企业国有产权转让管理暂行办法》的规定，企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，企业国有产权转让可以采取拍卖、招投标、协议转让等方式进行。根据上海市政府制定实施的《上海市产权交易市场管理办法》的规定，上海市所辖国有产权的交易应当在产权交易市场进行，根据产权交易标的的具体情况采取拍卖、招标或竞价方式确定受让人和受让价格。上述两个规范性文件虽然不是行政法规，但均系依据国务院的授权对《企业国有资产监督管理暂行条例》的实施所制定的细则办法。而且，规定企业国有产权转让应当进场交易的目的，在于通过严格规范的程序保证交易的公开、公平、公正，最大限度地防止国有资产流失，避免国家利益、公共利益受损。因此，《企业国有产权转让管理暂行办法》、《上海市产权交易市场管理办法》的上述规定，符合上位法的，不违背上位法的具体规定，应当在企业国有资产转让过程中贯彻实施。由于上海水务公司在接受自来水公司委托转让讼争股权时，未依照国家的上述规定处置，擅自委托金槌拍卖公司拍卖，并在拍卖后与巴菲特公司订立股权转让协议，其行为不具合法性。综上，巴菲特公司要求自来水公司履行《光大法人股股权转让协议》，转让股光大银行国有法人股的诉讼请求，不予支持。省社与林嘉锋、陈国良合同纠纷案【最高院（2014）民提字第216号】《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。《全民所有制工业企业转换经营机制条例》、《国有资产评估管理办法》以及《企业国有资产监督管理暂行条例》中关于国有资产转让应当进行评估、批准等程序的规定，系对履行出资人职责的机构及相关人员行为的规范，是法律对国有资产管理者课以的义务，要求管理者审慎地履行自己的职责，上述规定均属规范内部程序的管理性规定，而非效力性强制性规定，不应影响国有企业与第三人签订合同的效力。从上面案例看出，目前司法实践基本意见是没有经过评估，没有进场交易的，会认为违反国资监管的要求，但是不影响合同的效力。即认为这个不属于合同法里面的效力性强制性规定，而属于规范内部程序的管理性强制性规定。但对于没有经过审批的，是无效还是效力待定还是未生效，在实践中有争议。但至少说明没有经过审批的协议效力是有问题的。与此同时，审批也并非难以解决，而且根据《金融企业国有资产转让管理办法》，也并非所有的审批都到国资委，对有些转让行为在集团内部审批即可。而且如果沟通授权充分，内部治理机制完善，也存在直接授权到基金管理人的可能性，比如授权投决委通过即算审批通过等。总之，不评估进场，不影响目的的实现，但是行政监管层面有违规风险。解决方案――避免基金被认定为国有股东综上所述，决定一个基金转让、退出是否需要进场的因素有两个，一个是该基金应认定为企业还是金融产品，二是该基金是否认定为国有股东。在目前对第一个条件尚有争议且短期内很难明确的情况下，把控第二个条件，避免基金被认定为国有，可以规避进场问题，控制实质交易风险。而对国有企业的认定，不同部门不同法规的表述也有较大出入，而以2016年《企业国有资产交易监督管理办法》中对国有企业的定义最为广泛：第四条　本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：　　（一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；　　（二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；　　（三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；　　（四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。因此，在设计交易结构时候，可考虑通过控制基金出资人中直接或间接国有成分合计不超过50%，或避免基金被国有单位实际控制，以规避触及国有产权交易进场的问题。
　　　　〖预览〗作者：陈兵 来源：希财新金融2017年以来，A股市场震荡加剧，尤其是进入4月份后，大盘持续调整，市场人气低迷，让广大投资者信心全无，把当下的市场定性为熊市可以说毫不为过。但乱世见英雄，今天为大家推出2017中国十大基金公司排名，其中皆是在如此不景气的市场依然取得佳绩的基金公司。2017中国最好的基金公司有哪些,中国十大基金公司排行榜1、华夏基金华夏基金管理有限公司成立于日，是经中国证监会批准成立的全国性基金管理公司之一。华夏基金定位于综合性、全能化的资产管理公司，服务范围覆盖多个资产类别、行业和地区，构建了以公募基金和机构业务为核心，涵盖华夏香港、华夏资本、华夏财富的多元化资产管理平台。公司以专业、严谨的投资研究……【】　　　　〖预览〗沭阳网讯 为进一步减轻企业负担，我市对政府性基金进行了清理调整，并扩大了免征范围。一是将育林基金、新菜地开发建设基金征收标准降为零。二是将散装水泥专项资金并入新型墙体材料专项基金。停止向水泥生产企业征收散装水泥专项资金。将预拌混凝土、预拌砂浆、水泥预制件列入新型墙体材料目录，纳入新型墙体材料专项基金支持范围，继续推动散装水泥生产使用。三是扩大免征范围。自2月1日起，将免征教育费附加、地方教育附加、水利建设基金的范围，由现行按月纳税的月销售额或营业额不超过3万元（按季度纳税的季度销售额或营业额不超过9万元）的缴纳义务人，扩大到按月纳税的月销售额或营业额不超过10万元（按季度纳税的季度销售额或营业额不超过30万元）的缴纳义务人。……【】　　　　〖预览〗随着国民收入的增长以及少子化因素的影响，理财技能缺失的年轻群体的规模正逐年扩大。也正是由于中国年轻一代缺乏财商，所以导致了新“四大家族”（房奴族、啃老族、月光族、卡奴族）的诞生。面对处于起步阶段的少儿财商教育，中国家长的态度如何？《金融博览?财富》杂志联合数字100市场研究公司展开了一系列的在线调查。（微信id:fqcollege）此次调研共收回有效样本784份，主要调研对象为：4-12岁孩子的家长，其中：男性受访者比例：51.4%女性受访者比例：48.6%教育背景：86.8%的人接受过大学（含大专）及以上教育。受访者年龄：20―50岁之间通过这次调研，我们可以得出以下几个结论：一、超过8成家长认为财商教育很重要根据上图中的数据……【】
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国有基金转让退出是否必须进场？相关消息财政部发布通知 严格控制国有资产交易管理_证券要闻_股城财经
财政部发布通知 严格控制国有资产交易管理
发布：股城财经
财政部近日发布的《关于进一步规范中央文化企业国有资产交易管理的通知》指出，中央文化企业国有资产交易行为包括产权转让、增资、资产转让行为。企业发生上述经济行为应当在和深圳两个文化产权（简称“文交所”）交易，严格控制以非公开协议方式进行国有资产交易。 财政部发布通知
以下情形的中央文化企业产权转让可以采取非公开协议方式：一是涉及主业关系国家文化安全、符合文化领域国有资本布局结构调整需要的重组整合，对受让方有特殊要求，产权需要在国有及国有控股企业之间转让的，经财政部批准，可以采取非公开协议转让方式；二是符合中央文化企业发展战略规划，同一中央文化企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的，经该中央文化企业审议决策，可以采取非公开协议转让方式。
以下情形的中央文化企业增资可以采取非公开协议方式：一是财政部批准的增资事项。符合国家层面文化领域国有资本布局结构调整需要，由特定的国有及国有企业或国有实际控制企业参与增资；符合国家层面文化需要，因中央文化企业与特定投资方建立战略合作伙伴或共同体需要，由该投资方参与中央文化企业或其子企业增资。二是中央文化企业审议决策的增资事项。
符合中央文化企业发展战略规划，中央文化企业直接或指定其控股、实际控制的其他子企业参与增资；企业债权转为；企业原增资。财政部下达中央文化企业国有资本经营预算资本性支出，属于政府以增加资方式对国家出资企业的投入，无需进场交易。涉及中央文化企业内部资产转让或文化行业特殊资产转让，确需在国有及国有控股、国有实际控制企业之间非公开协议转让的，由转让方逐级报中央文化企业审核批准。字号：大 中 小
国有股权转让必须资产评估与进场交易吗？& & 根据《企业国有产权转让管理暂行办法》规定，国有股权转让必须遵循一定程序，包括可行性研究、转让方案的制定与审批、清产核资、资产评估、进场交易等（以下统称“必经程序“），否则转让行为将可能归于无效。但这一暂行办法属于部门规章，非行政法规，位阶较低，效力一直受到人们的质疑，使得国有股权转让必经程序处于“名不正言不顺”的尴尬地位。国有资产立法的基本法《中华人民共和国国有资产法》实施后，国有股权转让必经程序是否变的明朗化，尤其是国有股权转让是否必须要资产评估与进场交易呢？一、国有股权转让是否必须进行资产评估这一问题涉及两方面：首先，国有股权转让是否一定要进行资产评估；其次，未进行资产评估的转让行为是否有效。
《国有企业法》第四十七条明确规定，应当进行资产评估的对象为国有独资企业、国有独资公司与国有控股公司，同时应当进行资产评估的经济行为包括公司合并、分立、改制、上市、增加或减少注册资本、转让重大资产、以非货币资产对外投资、清算、分配利润、进行大额捐赠、发行债券、为他人提供大额担保、申请破产、或者有法律、行政法规以及企业章程规定应当进行资产评估的其他情形的（以下统称“重大事项”）。
我们可以看出，并非所有的国有股权转让都需要进行资产评估，只有涉及会导致上述重大事项发生的股权转让才需要资产评估，因此不能简单地判定未履行资产评估程序的转让行为无效。换句话说，待转让的股权如果只是企业的极小一部分，并不会导致企业合并、分立、改制等重大事项的发生，便不需要进行资产评估。
由此可见，国有股权转让是否需要资产评估，需要考虑以下几个因素：首先，判断标的企业是否为国有独资企业、国有独资公司与国有控股公司；其次，判断股权转让是否会导致标的企业重大事项的发生。符合以上两点的股权转让就需要资产评估。资产评估程序属于强制性规定，若违反，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款规定，违反法律、行政法规的强制性规定，转让行为无效。二、国有股权转让是否必须进场交易
相比较资产评估规定，《国有资产法》对于进场交易的规定比较模糊。《国有资产法》第五十四条明确了应当进场交易的经济行为仅为国有资产转让，指将国家对企业的出资所形成的权益转移给其他单位或者个人的行为；按照国家规定的无偿划转国有资产的除外。对于国有独资企业来讲转让的是出资；对于国有独资公司、国有资本控股公司和国有资本参股公司而言转让的是股权、股份。国家出资企业转让厂房、机器及设备等不动产、动产和其他财产并非国有资产法规定的国有资产转让。简单的来说，需要进场交易的经济行为即为我们通常理解的股权转让。由于这一条款并未明确规定进场交易的对象，那么是否只要有一滴“国有血”就必须进场交易？是按照企业的层级还是出资的比例来确定是否需要进场交易呢？未进场交易的国有股权转让行为是否一定无效呢？仅以字面意思理解，只要是企业股权中存在国有成分，这部分股权转让都需要进场交易，未进场交易当然无效。
实践中还有另外一种观点，建议可参照公司章程约定判断是否需要进场交易。如果章程约定国有股权转让需要进场交易，那么就必须进场交易。这一观点为进场交易立法细化提供了一个方向，但在目前现实操作中还存在一定的难度。很多企业的章程只是徒有其表，对于一些具体、重点问题并未明确。同时，很多企业是国有出资人投资的三级、四级或五级企业，甚至不知道自己的股权中存在国有资产，也许根本想不到在章程中明确“进场交易”这一事项。退一步说，即便企业章程约定了无须进场交易，是否一定有效呢？如果严格按照《国有资产法》理解，即便是上海市国有资产监督管理委员会敲章了，该章程也会因违反法律强制性规定而归于无效，从而导致转让合同无效。可见，“参照章程”的观点还有待立法明确。
由于《国有资产法》中对进场交易对象规定不尽明确，使得现实操作进退两难。若不进场交易，转让行为无效将可能无效；若进场交易，“一滴血”转让成本过高，会限制国有资产的流通。为了防止国有资产流失，而限制了国有资产正常流通是否也不可取呢？
综上所述，国有股权转让是一项复杂的工程，现有的法律法规还不能提供完全、明确的操作指引，导致转让过程中存在着相当多的不确定因素，由此引发的法律风险值得人们高度关注。 &
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地址：上海市虹口区广中路411号 总机：021-
主办：上海市市政公路行业协会　　根据国家和有关部委的规定，进场交易的国有产权，包括四大类：
　　第一类是《企业国有产权转让管理暂行办法》规定的经营性企业国有产权；
　　第二类是《金融企业国有资产转让管理办法》规定的金融类企业国有产权；
　　第三类是《中央级事业单位国有资产处置管理暂行办法》规定的中央级事业单位出售、出让、转让的国有资产。地方各级事业单位出售、出让、转让的国有资产；
　　第四类是财政部《金融资产管理公司资产处置管理办法(修订)》规定的国务院批准的债转股项目股权资产及评估价值在1000万元以上的其他非上市公司股权资产。
　　一些省市还规定，国有企业涉讼资产，国有企业债权、国有企业知识产权、国有企业实物资产、国有企业增资扩股、国有企业待核销的不良资产、国有矿业资产、国有林业资产、、集体企业资产，也要进入产权交易机构公开交易。
　　（摘自《产权导刊》文章《企业国有产权交易60问》）
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