&&&&&&&&银行保证金是商业银行为客户办理金融业务时，要求客户将一定数额的资金存入特定的账户而形成的存款类别。在客户违约后，商业银行可以直接扣划该账户内的存款，以减少商业银行的损失。银行保证金较早出现在客户开立信用证时缴纳的信用证保证金，后来随着银行金融业务的拓展，陆续出现了银行承兑汇票保证金、按揭贷款保证金、黄金交易保证金等，保证金的使用范围越来越广阔，但法律、法规、司法解释的规定却大大滞后，对新出现的保证金类型未作认定或规定很不明确、具体。人民法院在审理银行保证金案件时不同法院、不同法官对此认识和理解不一致，以致同类案件出现不同的判决和认定，严重影响了法律的权威性和法院的公信力。笔者拟在此对银行保证金，尤其是银行贷款保证金的性质，审判实践中如何分析认定及法律应如何进一步对银行贷款保证金进行规范做一探讨。&&&&一、现有关于银行保证金的法律规范&&&&1.《最高人民法院关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》&&&&该规定于日由最高人民法院审判委员会第822次会议讨论通过，于日由最高人民法院公布，自日实施。&&&&该《规定》明确规定：“一、人民法院在审理或执行案件时，依法可以对信用证开证保证金采取冻结措施，但不得扣划。如果当事人认为人民法院冻结和扣划的某项资金属于信用证开证保证金的，应当提供有关证据予以证明。人民法院审查后，可按以下原则处理：对于确系信用证开证保证金的，不得采取扣划措施；如果开证银行履行了对外支付义务，根据该银行的申请，人民法院应当立即解除对信用证开证保证金相应部分的冻结措施；如果申请开证人提供的开证保证金是外汇，当事人又举证证明信用证的受益人提供的单据与信用证条款相符时，人民法院应当立即解除冻结措施。二、如果银行因信用证无效、过期，或者因单证不符而拒付信用证款项并且免除了对外支付义务，以及在正常付出了信用证款项并从信用证开证保证金中扣除相应款额后尚有剩余，即在信用证开证保证金账户存款已丧失保证金功能的情况下，人民法院可以依法采取扣划措施。三、人民法院对于为逃避债务而提供虚假证据证明属信用证开证保证金的单位和个人，应当依照民事诉讼法的有关规定严肃处理。”&&&&2.《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》&&&&该通知由最高人民法院和中国人民银行于日联合下发执行。该《通知》第9条对银行承兑汇票保证金作了相关规定，规定如下：“人民法院依法可以对银行承兑汇票保证金采取冻结措施，但不得扣划。如果金融机构已对汇票承兑或者已对外付款，根据金融机构的申请，人民法院应当解除对银行承兑汇票保证金相应部分的冻结措施。银行承兑汇票保证金已丧失保证金功能时，人民法院可以依法采取扣划措施。”&&&&3.《最高人民法院关于适用若干问题的解释》&&&&该《解释》于日由最高人民法院审判委员会第1133次会议通过。该《解释》第85条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”，该条规定在第四章“关于质押部分的解释”中。&&&&可以看出，第一、二个法律规范是关于人民法院对信用证开证保证金、银行承兑汇票保证金冻结、扣划的规定，未对保证金的性质、效力等作出规定，也未对其他类型的保证金如贷款保证金作出规定。故当前关于保证金的性质、效力的规定，只存在于《担保法解释》第85条的规定，而该规定又过于笼统，仅是对保证金作为金钱质押的一般性规定，且该规定也极具不合理性，后文对此予以论述，期盼已久的《物权法司法解释》也未对此作出规定。&&&&二、银行保证金的法律性质&&&&有关银行保证金的法律性质，当前只有《担保法解释》第85条规定的特定化后的保证金具有质押担保的性质，未特定化的保证金，当前法律尚未作出界定。即便是特定化后的保证金，《担保法》中也未作规定，其动产质押和权利质押中，均未提到金钱质押。日颁布了《物权法》，在第十七章“质权”中，也没有提到金钱可以质押，仅在第209条规定了一个兜底条款：“法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。”而金钱不属于权利，而属于动产。故在《物权法》未禁止金钱不得出质的情形下，《担保法解释》第85条规定的特定化后的保证金可以作为质押担保的规定就是有法律效力的规定。&&&&故特定化后的保证金的性质可以定义其性质为金钱质押。非特定化的保证金的性质则需具体情况具体分析，认定构成金钱质押后，则依前文提到的法律、法规、司法解释的规定，质押权人可以以该保证金优先受偿，以减少损失，人民法院在为第三人执行案件时，对该保证金也只能冻结、不能划扣，经过法定程序，则应解除冻结措施。 （未完待续）作者：山西省高级人民法院 赵斌
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银行按揭贷款保证金账户相关问题的法律风险提示
贷款相关问题的法律风险提示
近期，部分银行陆续接到法院要求冻结、扣划银行按揭贷款保证金账户的协助执行通知书，银行对该司法协助行为无从应对。而根据《最高人民法院关于发布第11批指导性案例的通知》（〔号）中公布的第54号指导案例中国农业发展银行安徽省分行诉张大标、安徽长江融资担保集团有限公司执行异议之诉纠纷案，已基本明确当事人依约为出质的金钱开立保证金专门账户，且质权人取得对该专门账户的占有控制权，符合金钱特定化和移交占有的要求，即使该账户内资金余额发生浮动，也不影响该金钱质权的设立。但为避免经营行按揭贷款保证金账户管理不当，出现房屋权证办妥后，仍然从保证金账户扣款归还逾期贷款；避免经营行收到司法机关查询、冻结按揭贷款保证金账户的协助执行通知后无从应对；为规范按揭贷款保证金账户管理，及时与司法机关沟通解释银行权利。现就有关问题对各银行作如下法律风险提示：
一、&按揭保证金质押的法律性质
目前对于保证金账户的冻结、扣划的规定主要是《最高人民法院关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》第一条：“人民法院在审理或执行案件时，依法可以对信用证开证保证金采取冻结措施，但不得扣划。”《最高人民法院&中国人民银行关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》第九条：“人民法院依法可以对银行承兑汇票保证金采取冻结措施，但不得扣划。”以及《中国人民银行关于银行承兑汇票保证金冻结、扣划问题的复函》第一条：“银行承兑汇票保证金是银行承兑汇票出票人向银行申请承兑而备付的资金，这类资金存放在承兑银行自己专门设立的保证金账户，是出票人提供的承担最后付款责任的担保。此保证金存入保证金账户后，其支付、划出均受到银行的限制，其性质与信用证开证保证金有类似之处，因此，我们认为，参照最高人民法院对信用证开证保证金的有关规定，银行承兑汇票保证金，人民法院可以依法冻结，但不应扣划。”
以上司法解释及部门规章明确了商业银行在办理信用证、承兑汇票业务时企业提供保证金金钱质押担保以及商业银行享有质权优先受偿权的合法性。
按揭贷款保证金，是指为按揭贷款债权提供质押担保的特定存款。物质形态属于货币，货币为一般等价物。按揭保证金担保在性质上属于以货币这种特殊动产为标的物的。货币的物权的变动，以占有和交付作为其公示方式，以货币的交付作为权利的转移。根据《担保法司法解释》第八十五条规定“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”依据该司法解释，金钱可以用来质押，保证金是金钱质押的一种表现形式。但必须以特户、封金、保证金的形式对金钱控制在约定的账户，满足特定化的要求，并转移债权人占有才可出质给作为担保，从而可以对抗其他债权人。
二、保证金质押法律关系的构成要件
我们银行通常所说的按揭保证金质押实际上就是特户形式的金钱质押，其构成要件有二项：一是将金钱以特户的形式特定化。银行通常是和开发商约定，开发商在合作银行处开立一个按揭贷款保证金专户，将一定数量的金钱存入该账户，并以合同形式约定该账户的用途、存入数额，支取方式等。二是将特定化的金钱移交给债权人占有。根据质押协议，该账户内的资金被限制使用，客户没有独立的支配权；银行根据质押协议，取得对该账户的占有权，当贷款人不能清偿贷款时，银行有权从该保证金账户划转资金清除逾期的按揭贷款。
三、目前银行按揭保证金实际操作中存在的问题和风险
（一）未向有权机关告知款项的性质和用途，致使造成协助执行工作不必要的被动。
由于对按揭保证金的性质和意义目前司法界和银行界的认识没有完全统一，因此，在有权机关冻结、扣划时应告知该账户的性质，拿出相应的质押合同并做好沟通工作，有权机关会认真考虑该保证金的性质和用途以及银行的优先受偿权问题。
银行负责与客户签定担保合作协议的一般是客户部门或信贷部门，而负责办理协助冻结和扣划业务是柜面人员，他们往往只知道帐户的性质为按揭保证金，但不了解具体情况，且手里没有质押合同。有权机关来冻结和扣划时，对银行的解释是否采信，要看证据是否确实充分，一般要提交质押合同才认可。但是，由于协助执行人员往往要找信贷档案管理人员复印质押合同后才能提交，延长了提交证据的时间，降低了可信度，无形中给解释工作增加了很大难度。
（二）保证金账户资金没有处于“特定化”状态，开发商自由使用保证金账户资金，使账户性质发生重大变化。
在实际操作中，由于开发商只承担阶段性的担保责任，保证金账户中的质押资金也需随着开发商担保责任的解除而不断释放，同时由于开发商的担保责任不是一次性解除，反映在保证金账户上，开发商有自由使用的“痕迹”，该账户性质有发生重大变化之嫌，常常成为有关机关确认该账户不是保证金账户的“把柄”。
（三）操作不当引发的违约风险
阶段性保证金担保的期间为贷款发放之日至他项权证办妥之日，现实中存在有的银行在房屋权证办妥后仍然从保证金账户内扣款，引发违约风险。
四、规范按揭贷款保证金管理的建议和措施
（一）按揭保证金应，不能允许出质人随意使用。
如前所述，要以金钱这种特殊动产为标的物成立质押法律关系，必须要符合“特定化”的构成要件。对于存入的每一笔保证金，一定要书面记载存入的时间、金额和存入的理由，尽可能的做好书面证据工作，以此有效抗辩法院的冻结。与开发商签定保证合作协议后，合作银行应严格依照质押合同的约定扣收逾期按揭贷款，并严格按照担保的贷款额度释放保证金，确保担保充分足值。
（二）遇到司法机关查询、冻结时应做好解释工作。
客户部门或信贷部门在与开发商签定保证合作协议后，应及时复印一份加盖公章交与柜面人员，并将每月的贷款余额和逾期贷款余额数据提供给柜面人员，以便遇有权机关来执行时能及时举证，更有利于维护银行的合法权益。
有权机关要求冻结的，应告知该账户的性质，并及时提交质押合同和所担保的贷款余额，同时，提请法院保护银行的优先受偿权，建议法院继续查找和执行公司的其他财产。
（三）规范操作，避免违约风险
规范质押协议的签订，明确保证金账户的用途、存取手续、担保期间等，同时合作银行应严格履行协议，开发商阶段性保证责任结束后，不得再从保证金账户扣款归还逾期按揭贷款，避免违约风险。
&自国务院发布《关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（国发〔2014〕60号）大力推进PPP模式已近一年，这一年来，旅游项目PPP声音很大，但有影响力的成功案例较少，在财政部公布的30个PPP示范案例以及发改委公布的13个PPP项目案例中均没有旅游项目。分析原因，一是旅游项目本身具有多样性，缺乏标准化的示范意义；二是旅游项目PPP，较之医院建设、水利设施、市政设施、交通设施、公共服务、...&商品期货已经疯了，煤炭疯涨之后，有色也跟上了。监管风暴继续加码，上调手续费和保证金比例，而且是不断上调。杭州楼市限购政策再次加码，楼市的调控也没完。这场调控的大戏可能才刚刚开始，这也是一个不可能完成的任务，因为涨价，根本还是在货币，央行没有实质性的收缩货币之前，涨价不会停，只是品种不断转换罢了。特朗普周三上了头条，全球资本市场周四上了头条。泡沫盛宴之下，投资了收益率不高，不投资现金却贬值。潜在的风...&外汇限制一直有只是2017补上个人这块，出于全面考虑主要原因解读：1）外汇储备11月跌至3万亿，主管部门必须做出明确的措施来抑制外汇储备进一步降低。3万亿是未来重要的红线。2）12-1月往往是额度更新，大笔换汇的时候，同时人民币接近7的心理点位。外汇储备低——汇率下跌形成恶性循环，必须强力干预。3）外汇流出的重点防御在企业。12月开始，资本账户下超过500万美元（原来是5000万美元）的海外支付必...&题述：近日，某法院到我们客户银行冻结了用以担保银行承兑汇票项下款项的保证金账户，我客户银行协助该法院办理了冻结手续，但近日我们客户银行发生银行承兑汇票下垫款，欲将保证金账户内的款项划扣抵顶垫款，经我们客户银行与该法院沟通解除冻结措施，该法院拒绝解封，告知我们客户银行需要提起执行异议程序。为此，作为客户银行的法律顾问，我们不得不考虑保证金账户所涉及的法律风险问题。一、现行法律法规中对保证金以及保证金...&关于资产证券化（ABS）外部增信措施中连带责任担保、差额支付、流动性支持等的比较分析文|郝灿本文经授权转载自订阅号：獬豸之声（haocanfalv）大家都知道华尔街的名言，“如果你有一个稳定的现金流，就将它证券化”。但这里为什么只说“证券化”，而不说“资产证券化”呢?原因或许在于，不少常见的证券化对象(“基础资产”)并不构成“(会计意义上的)资产”。例如，对“收费权”证券化(包括高速公路证券化车辆...&
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【实操】千万别把保证金存到一般户里了！从某银行涉保证金案件判决书看保证金担保实操中的问题
保证金质押担保操作应注意的问题—从银行涉保证金案件的三级法院裁判分析法哥按：保证金质押是银行信贷业务中较为常见的一种担保方式，目前为止，对于保证金质押的规定主要是担保法司法解释第八十五条的规定，即“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”近年来，虽然各级法院通过司法裁判的方式不断对这一规定的内涵和标准进一步加以明晰，但是一些商业银行在保证金质押担保中由于自身操作的不规范导致保证金质押无法得到司法机关裁判支持的情况屡见不鲜。以下，法哥就以一个银行涉保证金质押的纠纷案来说明银行在保证金质押担保操作中存在的问题。一、据以研究的案例：某银行与某公司等金融借款合同纠纷案涉及裁判文书号：二审：山东省高院（2013）鲁商终字第89号再审：最高法院（2013）民申字第2060号二、案件背景某银行与某公司先后签订了《授信额度协议》、《流动资金借款合同》，流动资金借款合同约定，借款人在贷款人处开立的账户2247作为借款发放账户，借款的发放和支付应通过该账户办理，该账户系专户，只能用作借款资金的发放和支付，不得用于其他款项支付。后，某银行与某公司又签订了《保证金质押总协议》约定，出质人应按照有关法律、法规和监管规定及质权人关于开立保证金账户的业务规定在质权人处开立保证金账户，出质人应按照双方约定的时间、金额等向保证金账户中逐笔交付保证金。2012年7月某银行与某公司签订了《保证金质押确认书》，确认书约定合同项下的保证金所对应担保前述《流动资金借款合同》项下的发生的债务，被担保债务本金金额为人民币700万元，保证金金额为700万元。并约定“自本合同签订日起，将保证金存入我司在贵行开立的一般账户（账号：2247），并将其冻结。”其后，第三人与某公司等因民间借贷纠纷在垦利县人民法院诉讼，案件调解生效后，第三人向法院申请强制执行。2012年7月，垦利县人民法院作出（2012）垦胜保字第1-7号民事裁定书，裁定冻结某公司在某银行账号2247存款1800万元，冻结期限自日至日。某银行于日向垦利县人民法院提出执行异议，被（2012）垦执字第356-1号执行裁定书以证据不足为由驳回其异议。某银行遂向一审法院提起诉讼，请求法院判令与某公司的借款合同提前到期，并确认某银行对账户2247内款项700万元优先受偿。三、一审法院裁判及理由一审法院认为：《﹤中华人民共和国担保法﹥司法解释》第八十五条规定，“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”根据该规定，保证金质押需要具备两个条件。第一、保证金必须特定化。保证金特定化的形式可以是特户、封金或者保证金账户的形式。而该案中的保证金质押不是特户、封金形式，也不是保证金账户的形式，因为保证金账户应当是专门为设立保证金质押而设立的账户，不能是一般账户，保证金账户中的资金也不应当还可以正常流转。根据某银行提交的2011年东支企借字021号《流动资金借款合同》中第7条第1款约定，借款人在贷款人处开立的账户2247作为借款发放账户，借款的发放和支付应通过该账户办理，该账户系专户，只能用作借款资金的发放和支付，不得用于其他款项支付。该条约定已明确了上述账户的性质为专户，用途仅为借款资金的发放和支付。《保证金质押确认书》第四条中也明确载明了将保证金存入的账户2247是某公司在某银行开立的一般账户。虽然双方都自认设立的借款发放一般账户亦是保证金账户，但是该约定不符合关于设立保证金专门账户的法律规定，也不能改变涉案的账户为一般账户的性质。第二、保证金必须移交债权人占有。即使涉案账户可以认定为保证金账户，也因为没有将保证金移交债权人占有而导致质权未生效。质押权的生效是以转移占有作为生效要件的。只有质押物转移了占有，质权人控制了质押物，才能取得优先权，可以对抗第三人。该案中，日垦利县人民法院查封时，某银行出具的冻结凭证及垦利县人民法院协助冻结存款通知书（回执）上载明的内容均显示涉案账户未采取冻结措施，该账户中的保证金未被特定化，某银行对该账户中的保证金700万元没有法律上的控制权，质押权未生效。因该案中双方未按照法律规定设立专门的保证金账户存放保证金，仅约定将借款发放的一般账户同时做为保证金账户且未对账户内的保证金款项采取相应的冻结措施，导致保证金未特定化，故某银行要求以在某公司在某银行开立的账户2247内的700万元优先受偿的诉讼请求证据不足，于法无据，原审法院不予支持。某银行不服一审判决，提起上诉四、二审法院庭审中新情况二审法院庭审中，某银行提交新证据，1700万保证金冻结业务的电脑画面、垦利法院工作人员录音复制光盘及垦利法院工作人员出具的书面证言，证明法院冻结存款时，银行人员已经向其说明该700万元已经被冻结。同时申请证人（东城支行的工作人员）出庭作证证明以上内容真实性。原审第三人对此均不认可，同时也提交一份垦利法院同一工作人员的书面证言，证明法院工作人员记不清楚银行工作人员是否说过该700万已经冻结和是否看过业务冻结的电脑画面。五、二审法院裁判及理由二审法院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国法担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定，“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”这里所指的保证金其形式上的特定化应当是将保证金存入专门为设立保证金质押而设立的账户。本案中，虽然某银行提交的2011年东支企借字021号《流动资金借款合同》中第7条第1款约定2247账户作为借款发放账户系专户不得用于其他款项支付，但是该专户只是双方的一种内部约定，与《人民币银行结算账户管理办法》的专用存款账户（依规定专用存款账户实行申请核准制度）并非同一概念。某银行认可涉案账户是某公司在某银行开立的一般账户，双方约定设立的该账户亦是保证金账户，这该约定不能改变涉案账户为一般账户的性质，另外某银行二审提交的证据同样不能改变该账户为一般账户的性质。既然涉案账户系某公司在某银行开立的是一般存款账户，故不能认定某公司在其账户内存入的700万元已转移占有，某银行不能以约定或内部行为的效力对抗第三人。结合日某银行出具的冻结凭证及垦利县人民法院协助冻结存款通知书（回执）上载明的内容，二审法院对上诉人关于涉案账户中的保证金被特定化的主张，不予支持。综上，某银行要求以在某公司在某银行开立的账户2247内的700万元优先受偿的诉讼请求于法无据，二审法院不予支持。某银行不服二审判决，向最高法院申请再审。六、最高法院裁判及理由最高法院认为：根据物权公示原则，动产物权的设立和转让，应当以交付为公示方式。以动产设置担保的质权，也需满足交付的公示要求。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”的规定，金钱作为特殊的质押财产，必须达到特定化，并移交债权人占有。银行作为具有存款业务的金融机构，将出质人交付的金钱作为质押财产，应当依法将质押金钱放置于专门的账户，并且对任何第三人均能显示出设立质押的外观，否则难以区分该金钱是出质人交付的普通存款还是质押财产。本案中，某银行与某公司在《流动资金借款合同》第7条第1款约定，某公司在某银行开立的账户作为借款发放账户，借款的发放和支付应通过该账户办理，该账户系专户，只能用作借款资金的发放和支付，不得用于其他款项支付。《保证金质押总协议》第四条第1项约定，“出质人应当按照法律、法规和监管规定及质权人关于开立保证金账户的业务规定在质权人处开立保证金账户。”出质人某公司出具的《保证金质押确认书》第4条载明“自本合同签订日起，将保证金存入我司在贵行开立的一般账户（账号：），并将其冻结。”从以上合同内容可知，当事人约定了开立专门的保证金账户事宜，但事后并未设立。虽然《流动资金借款合同》约定账户为专户，但约定的是作为贷款发放和支付的专户，仍然属于一般账户的性质。尽管某公司将700万元存入该账户，但因该账户不属专门的保证金账户，不能达到质押财产特定化的要求。事实上，直至人民法院因另案采取保全措施时，该账户内700万元仍未显示出质押状态或者被采取冻结措施，某银行的质权并未设立，不能对抗第三人。此外，某银行向本院提交的《贷款到期通知书》载明，日，某银行通知某公司，借款700万元将于日到期，要求某公司积极筹措资金按期归还贷款本息。该证据亦与某银行主张的已于日宣布提前收回贷款相互矛盾。故二审法院认定某银行对账户内的700万元不具有优先受偿权，适用法律并无不当。最终，最高法院裁定驳回了某银行的再审申请。七、对法院裁判的品评从三级法院的裁判理由来看，一二审法院首先要求的是金钱质押的“特定化”，这也是担保法司法解释第八十五条明确了的内容。怎样才能特定化?一审法院遵循担保法司法解释，列举了三种特定化的方式，即“特户”、“封金”和“保证金”。并且指出，本案中银行所采取的方式，既不是“特户”、“封金”形式，也不是“保证金账户”形式。从字面上理解，所谓的“特户”，应当是采用了一个专门账户，这个账户仅用于存放质押的金钱，不应有其他任何用途；所谓“封金”，应当是对账户内的资金进行“封闭管理”，其所表现出来的也是资金的封闭性和资金用途的特定性。对于“保证金”形式，一审法院认为应当等同于“保证金账户”，即应将用于质押的金钱存放于专门的保证金账户，且账户内的资金不得再随意流转。除了“特定化”外，一二审法院还明确要求金钱质押应当“移交债权人占有”。但是在具体阐述“移交占有”这一问题时，一二审法院均语焉不详，未能明确“移交占有”的标准。在法哥看来，所谓“移交占有”，最基本的含义应当是控制权的转换，即原来由债务人或者担保人控制的金钱，其控制权转移到了债权人手中。从这一解释来看，“移交占有”可以是将资金直接转入债权人账户，也可以是虽然未入债权人账户，但是该部分资金已经由债权人控制，包括作为银行的债权人通过冻结资金或者冻结账户的方式取得控制权。而在本案中，一二审法院认定案涉资金未能“移交占有”的理由也是某银行将用于质押的资金仍然放在债务人的一般账户中，且未通过冻结等形式实施有效控制。虽然本案二审中某银行提出了其已经对案涉资金实施了控制的新证据，但是这些证据显然并未被二审法院所采信。最高法院在审理本案时，从物权法上质押“交付”的功能角度提出，动产的质押，应当以交付为公示方式。之后，最高法院又进一步解释：对于银行设定金钱质押，应当“依法将质押金钱放置于专门的账户，并且对任何第三人均能显示出设立质押的外观”。即必须体现出质押公示这一要件。综合一二审、再审法院的裁判理由，法哥认为，当银行作为债权人，设立金钱质押担保之时，质押生效的条件应当至少包括：1“特定化”特定化的形式可以是账户的特定化，包括“特户”和“保证金”两种具体方式，也可以是金钱数额的固定化，即“封金”。2能够达到物权法上动产质押公示效果的“移交占有”。也就是说，“移交占有”是金钱质押生效的必要条件。移交占有可以有各种形式，包括直接交付，包括控制权的交付如银行冻结资金，或者银行冻结账户，或者银行控制账户使其资金只进不出等等。但是无论采取什么样的形式，在“移交占有”的结果上，必须达到物权法上动产质押的公示效果，使其“对任何第三人均能显示出设立质押的外观”。以上两个条件必须同时具备，缺一都不能构成有效的金钱质押。本案之后，最高法院公报案例发布，后又作为第54号指导案例的农发行与张大标等借款纠纷案中，虽然判决书承认了在保证金账户中金额浮动情况下金钱质押的有效性，但是对于上述两个要件，却均未有任何改变。八、对某银行操作上存在问题的分析通过法院的判决理由，我们基本上可以梳理出某银行在本案所涉的金钱质押处理上存在的问题，这些问题也在一定程度上代表了商业银行在保证金担保业务中经常会犯的错误：2将保证金存放在一般结算账户中从法院查明的事实中，我们可以看到，如果按照格式合同的内容，似乎某银行的《流动资金借款合同》和《保证金质押总协议》意图是要将保证金的存放账户区别于一般结算账户的，因为保证金质押总协议中已经明确约定要开立“保证金”账户来存放保证金。但是在实际操作的过程中，却又把资金存在了一般结算账户当中。正是这简单的一存，导致了某银行精心设计的保证金质押担保土崩瓦解，最终造成了700万元的担保无法获得法院裁判的支持。2未能保留足以证明金钱“转移占有”的充足证据对于案涉的700万元，某银行到底有没有采取冻结措施，似乎成了“罗生门”，银行坚称自己采取了冻结措施，并在二审中提交了截图和员工的证言，而前往实施冻结扣划保全的法院工作人员却称“不记得”是否存在冻结。加上一审法院查明的事实中，“某银行出具的冻结凭证及垦利县人民法院协助冻结存款通知书（回执）上载明的内容均显示涉案账户未采取冻结措施”，使得案涉金钱是否符合了“转移占有”的标准，无法说清。既然无法说清，某银行又没有举出更为有证明力的证据对自己的主张予以佐证，按照证据规则，也只能承担于己不利的后果了。金融与法∣一个有干货的公众号
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