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简要分析砍伐胸径5cm以下非目的林木是否开具采伐证
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2014年，某地为改造严重沙化退化蚕场营造红松果材兼用林，县级林业主管部门发文，对限定区域、疏林地内无蓄积林木在林业站调查摸底，由申请人(林权所有人)填写《清理疏林地内无蓄积林木申请审核表》，报本级林业规划设计单位后，经林业技术人员现场核实，对符合条件的地块进行确定，并现场测量面积，划定界限后实施清理作业。实施作业过程中，由于申请人滥伐林木被追究刑事责任，有人认为林业主管部门的文件对滥伐林木负有责任，明确砍伐胸径5cm以下林木不开具采伐证涉嫌滥用职权，应追究林业主管部门负责人法律责任。笔者通过研读有关法律规定、对当事人了解情况、与多位林业专业技术人员交流、参考林业专家论证会意见，就森林经营中，砍伐5cm 以下非目的林木是否须开具林木采伐许可证及凭证采伐的含义提出意见。
1　关于林木采伐的法律规定
笔者查阅了《中华人民共和国森林法》《中华人民共和国森林法实施条例》《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题》和《浙江省林木采伐管理办法》。得出如下结论：林木采伐需要限额采伐、凭证采伐。这些规定是防止过度砍伐大树;最高院司法解释是定罪量刑的依据，应该不适用于正常的森林经营活动中对胸径5cm以下非目的树种的清理砍伐。
1.1《森林法》规定凭证采伐
《中华人民共和国森林法》第二十八条规定，采伐林木必须申请采伐许可证，按许可证的规定进行采伐;农村居民采伐自留地和房前屋后个人所有的零星林木除外。
该法规定采伐林木需要办理采伐许可证，未明确是否胸径5cm以下的林木砍伐需要采伐证。技术规程中明确胸径5cm林木起测记载，计算蓄积，5cm以下无法记载。
1.2《森林法实施条例》规定限额采伐
《中华人民共和国森林法实施条例》第二十八条规定，国家所有的森林和林木以国有林业企业事业单位、农场、厂矿为单位，集体所有的森林和林木、个人所有的林木以县为单位，制定年森林采伐限额，由省、自治区、直辖市人民政府林业主管部门汇总、平衡，经本级人民政府审核后，报国务院批准;其中，重点林区的年森林采伐限额，由国务院林业主管部门审核后，报国务院批准。该条例明确了采伐森林和林木需要核定限额，即采伐胸径5cm以上的林木需要限额管理，砍伐需要办理采伐证。
1.3《最高院司法解释》规定盗(滥)伐林木
定罪量刑，不能计算蓄积的，按株数计算，作为定罪量刑的依据《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题》分别对盗伐林木和滥伐林木做出了规定。关于盗伐林木，第三条规定，以非法占有为目的，具有下列情形之一，数量较大的，依照刑法第三百四十五条第一款的规定，以盗伐林木罪定罪处罚：
(一)擅自砍伐国家、集体、他人所有或者他人承包经营管理的森林或者其他林木的;(二)擅自砍伐本单位或者本人承包经营管理的森林或者其他林木的;(三)在林木采伐许可证规定的地点以外采伐国家、集体、他人所有或者他人承包经营管理的森林或者其他林木的。第四条明确规定盗伐林数量较大，以2～5m3 或者幼树100～200株为起点;盗伐林木数量巨大，以20～50m3 或者幼树株为起点;盗伐林木数量特别巨大，以100～200m3 或者幼树株为起点。关于滥伐林木，第五条规定，违反森林法的规定，具有下列情形之一，数量较大的，依照刑法第三百四十五条第二款的规定，以滥伐林木罪定罪处罚：(一)未经林业行政主管部门及法律规定的其他主管部门批准并核发林木采伐许可证，或者虽持有林木采伐许可证，但违反林木采伐许可证规定的时间、数量、树种或者方式，任意采伐本单位所有或者本人所有的森林或者其他林木的;(二)超过林木采伐许可证规定的数量采伐他人所有的森林或者其他林木的。林木权属争议一方在林木权属确权之前，擅自砍伐森林或者其他林木，数量较大的，以滥伐林木罪论处。第六条明确规定滥伐林木数量较大，以10～20m3 或者幼树500～1000株为起点;滥伐林木数量巨大，以50～100m3 或者幼树株为起点。
这是争议的焦点。部分人员认为，既然高法明确没有蓄积的按株数计，那么胸径5cm以下也应开采伐证。另一部分人认为，高法的解释是为了对盗伐滥伐幼树定罪量刑，不应视为正常生产活动中砍伐非目的树种也要开具采伐证。
1.4浙江省人民政府令明确采伐胸径5cm以下的林木不需开具采伐证
《浙江省林木采伐管理办法》第十九条规定，下列情形不需要办理林木采伐许可证：(一)农村居民采伐自留地和房前屋后个人所有的零星林木;(二)林木种子生产经营者采挖苗圃地苗木;(三)竹子的抚育采伐;(四)采伐胸径5cm 以下薪炭林的林木;(五)采伐经济林、用材林内的胸径5cm以下非目的树种;(六)法律、法规、规章规定的其他情形。该地方法规明确了采伐胸径5cm 以下薪炭林的林木和采伐经济林、用材林内的胸径5cm以下非目的树种是不需要开具采伐证的。
2　关于技术规定和实践应用
2.1　技术规定
《森林资源规划设计调查技术规定》(GB/T26424)、辽宁省《森林经营技术规程》(DB21/T706-2013)等技术规程均明确森林调查起测径阶为5cm。在森林经营作业设计外业调查中，标准地调查表都是从5cm记载，5cm以下的林木是不记载的。
2.2实践应用
无论国家还是各地的森林经营作业设计文本系统，胸径5cm以下不能录入，因为没有蓄积，林木采伐许可证因此无法开具。在生产实践中，各地进行不消耗蓄积的透光抚育，一般采取少量多次的技术措施，避免树木拉弓、倒伏。在作业前，编制《森林经营作业设计》，县级林业主管部门批准后实施。均无开具采伐证的做法。
通过上述法律规定技术规程要求和实践应用可以看出，正常森林经营活动中砍伐胸径5cm以下的非目的树种，应当视为像作物间苗一样，是不需要开具采伐许可证的;用最高院司法解释中没有蓄积按株数定罪量刑是混淆了正常生产活动与盗伐滥伐林木的界限。
从中央要求简政放权以及法无授权不可为的精神出发，县级林业主管部门现场审核，编制批准《作业设计》后，进行造林清场，抚育作业即是合法的。
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来源：中国法院网
作者：徐忠祺
　　[基本案情]：
　　被告人张某，男，50岁，系某村村民。
　　2011年10月，张某与村民何某约定：何某将自已拥有所有权，位于自家房南的成材杨树若干转让给张某，并由张某自行办理林木产权及林木采伐手续，该地块的土地属性为非林用地、非规划内的防护林。同年11月间，张某在没有办理采伐手续的情况下将该林木全部采伐。后经评估鉴定，其蓄积量为90立方米，据此，县检察机关指控张某犯滥伐林木罪向人民法院提起公诉。
　　[意见分歧]：
　　针对本案产生了两种不同意见:第一种意见认为，张某构成滥伐林木罪。根据《最高人民法院关于在林木采伐许可证规定的地点以外采伐本单位或者本人所有的森林或者其他林木的行为如何适用法律问题的批复》法释（2004）第3号（以下简称《法释第3号》），批复如下：违反森林法的规定，在林木采伐许可证规定的地点以外，采伐本单位或者本人所有的森林或者其他林木的，除农村居民采伐自留地和房前屋后个人所有的零星林木以外，属于《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（一）项“未经林业行政主管部门及法律规定的其他主管部门批准并核发林木采伐许可证”规定的情形，数量较大的，应当依照刑法第三百四十五条第二款的规定，以滥伐林木罪定罪处罚。张某违反国家森林法规，在未经林业行政主管部门及法律规定的其他主管部门批准并核发采伐许可证，明知滥伐林木的行为会产生危害结果而有意实施滥伐行为，任意采伐其所有的林木，数量巨大，侵犯了国家保护林业资源的管理制度，构成了滥伐林木罪。
　　第二种意见认为，张某不构成滥伐林木罪。国家林业局（林资发号文件）（以下简称《林资发166号文件》）关于改革和完善集体林采伐管理的意见中第11条规定：“实行森林采伐分类管理，非林业用地上的林木，不纳入采伐限额管理，由经营者自主经营、自主采伐。”根据上述规定，本案中，张某所采伐的林木属于房前屋后的零星树木，而且是非林业用地上的林木，不应纳入采伐限额管理，农民可自主经营、自主采伐，张某购买后，其采伐行为不违反我国森林法规，不构成犯罪。
　　[案情分析]：
　　本案争议的焦点:国家林业主管部门的政策性意见是否形成法律效力，即采伐非林业用地上栽植的树木是否构成犯罪。
　　所谓滥伐林木罪，是指违反森林法的规定，未经有关部门批准并核发采伐许可证，或者虽持有采伐许可证，但违背采伐证所规定的地点、数量、树种、方式而任意采伐本单位所有或管理的，以及本人自留山上的森林或者其他林木，数量较大的行为。
　　从滥伐林木罪的概念上看，旨在保护国家林业资源，维护国民经济的持续发展及自然生态的良好平衡。从本罪的定义上看，体现了国家对林木的强化管理，也就是说侵犯了国家利益必须依法予以追究，但定义中并未涵盖非林地上的采伐行为，就是基于此种情形，才引发了本案中的两种意见。为此，笔者对本案作如下分析：
　　首先、《林资发166号文件》是否与有关刑事法律相抵触。纵观本案，可以看出《林资发166号文件》属于林业主管部门制定的一种规章制度，应列为森林法和刑法的法律渊源之一，二者之间并不矛盾，滥伐林木罪的设立是基于国家对于生态资源合理保护的角度制定的，即为了保证我国森林的覆盖和资源的合理开发利用，而《林资发166号文件》中11条的规定，其目的在于鼓励公民植树造林，发展经济，可以说，这是我国社会主义市场经济体系中的创新举措，两者的本意是互相融合的，也符合我国改革与发展中的实际情况，不应机械地片面理解。
　　其次、《林资发166号文件》与有关刑事法律调整的范围不同。滥伐林木罪定义中对于林木所依附的土地进行了较为具体的表述，即采用了“违反森林法的规定”、“自留山”等词语，可以看该罪应限定在林业用地上的采伐行为，而非林业用地上的采伐行为应在《林资发166号文件》规定的“自主经营、自主采伐”范围之内。也就是意味着在非林业用地上，可以说两者调整不同的法律范围，发挥着各自的法律效力。本案中，张某的采伐行为应属《林资发166号文件》11条规定的情形。
　　第三，关于零星树木的界定问题。零星树木，这是在《法释第3号》中出现的一个词语，就词语本身而言仅为一个相对应的概念，无法准确地以具体数额幅度来衡量，目前最高人民法院尚未对“零星树木”作出司法解释。但该司法解释对零星树木从三个方面进行了具体的限定：一是认定的前提采伐的树木应位于居民自留地和房前屋后，相对于成区域的森林而言，面积较小，其中自留地也并非国有土地，是集体土地经过法定程序赋予某个集体或家庭的民事权利，从文意上旨在言明此项规定在于促进经济发展的需要，如果再强行以公法进行约束，便画蛇添足了；二是产权必须为个人所有，也就是采伐行为人个人独立拥有产权；三是关于“零星”的表述上，需要司法在审判实践中根据具体情况进行裁量，从而对耕作效率低下又宜于栽植林木的土地，进行自主经营，即有利于环境保护，又促进了经济发展。笔者同时认为，这一表述既科学又严谨，从一定程度上体现了我国社会主义法制建设的特点。
　　综上所言，笔者赞同第二种意见，即张某的行为不构成滥伐林木罪。
责任编辑：侯裕盛
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& & & & 第三十二条 &宪法序言第七自然段中&ldquo...&&nbsp砍伐到期户承包地上杨树构何罪_检察日报社多媒体数字报刊平台
第03版：实务
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砍伐到期户承包地上杨树构何罪
袁胜麦　李其林
&&&&案情:2007年5月份，河南省中牟县某村村委会将该村5亩机动耕地承包给村民刘某经营，约定承包期为5年，并约定不允许栽植树木，只许种植农作物。但刘某承包后，违背约定在承包地上种满了杨树。2012年承包到期，该村又将此地分包给5户村民，地上的杨树也长大成才，可刘某迟迟不肯砍伐杨树。在多次协商未果的情况下，村委会主任王某召开会议，令5户承包户自行砍伐承包地上的杨树。日，在王某等村干部的带领下，村民将该5亩杨树全部砍伐，并电话通知刘某处理杨树。经勘测，被伐杨树共897棵，活立木蓄积量为41.16立方米。经鉴定，被伐杨树价值1.45万元。&&&&&分歧意见:&&&&&对村主任王某等人的行为如何定性，存在重大分歧。&&&&&第一种意见，王某等人的行为构成故意毁坏财物罪。理由是本案中王某等人所砍伐的杨树属于刘某所有，属于故意毁坏刘某财物的行为，应当认定为故意毁坏财物罪。&&&&&第二种意见，王某等人的行为构成破坏生产经营罪。理由是王某等人没有故意毁坏他人财物的故意，但其行为明显破坏了他人的生产经营活动，属于由于其他个人目的破坏生产经营。&&&&&第三种意见，王某等人的行为构成滥伐林木罪。&&&&&评析:&&&&&笔者同意第三种意见。首先，王某等人的行为不构成故意毁坏财物罪。故意毁坏财物罪，是指故意毁坏或者损坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的行为。结合本案，一开始承包合同约定就不许种树。另外，由于承包期已到，作为速生林的杨树也已经成材，按照承包规定应当由刘某自行将杨树砍伐。在多次协商未果的情况下，王某才带人将刘某的杨树砍伐，但其价值丝毫没有减少。本案中被伐杨树价值1.45万元不应当认定为王某等人毁坏财物的数额，王某等人的行为不属于毁坏财物行为。&&&&&其次，王某等人的行为不构成破坏生产经营罪。因为，该承包地的使用权已经改变，刘某已经失去了继续种植杨树的基础，也就谈不上继续生产经营。&&&&&最后，王某等人的行为构成滥伐林木罪。滥伐林木罪是指违反森林法的规定，滥伐森林或者其他林木，数量较大的行为，根据最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定，违反森林法的规定，“未经林业行政主管部门及法律规定的其他主管部门批准并核发林木采伐许可证，或者虽持有林木采伐许可证，但违反林木采伐许可证规定的时间、数量、树种或者方式，任意采伐本单位所有或者本人所有的森林或者其他林木”，数量较大的，依照刑法第345条第2款的规定，以滥伐林木罪定罪处罚。&&&&&本案中，虽然刘某对该杨树享有所有权，但其已经不享有该承包地的使用权，刘某应当及时申请采伐地上的杨树。刘某拒不采伐杨树，王某等人可以以村集体的名义申请对该地上的杨树进行砍伐，但砍伐后的杨树仍应当归刘某所有。王某未经林业行政主管部门核发许可证，采伐他人所有的林木，侵犯国家对森林资源的管理秩序，构成滥伐林木罪。(作者单位:河南省中牟县人民检察院)