嘉宾介绍：
于春辉，高级法官，知识产权庭审判长，从事法院工作33年，从事知识产权审判工作19年，立功多次，赴欧洲、香港等地进行知识产权交流，多次参与最高法院组织的知识产权司法解释讨论，发表《专利侵权诉讼应注意问题》《集成电路布图设计保护的问题》等文章，在《深圳法院专利诉讼案例精选》一书中发表了多篇文章及观点，主审案件多次被编辑入《广东省知识产权案例选》和《深圳法院裁判文书精选》及《深圳法院精选案例评析》等书籍。审理了如&耐克&、&索尼&、&路易威登&、&微软&、&西门子&、&诺基亚&、&华为&、&朗科&、&深圳机场专利侵权&、&大运会场馆专利侵权&等国内外影响重大的案件。轰动全球的唯冠与苹果公司的&IPAD&案件，由于春辉主审并担任审判长。
本期精彩回顧：
知识产权拥有数量和对知识产权的运用与管理能力是衡量一个城区科技实力的重要指标，同样拥有多少项知识产权也是一个象征企业强大实力的标杆。这几年南山区推出一系列举措保护知识产权，包括创建省知识产权服务聚集区，成立知识产权风险投资基金和探索知识产权诉讼补偿机制等工作。近日，南山区知识产权保护中心已经开始营业。
如何处理自己的商标、著作权和专利被侵犯的情况呢？在企业实践中又该如何完善和加强企业的知识产权保护呢？11月26日下午，南山图书馆2楼报告厅迎来了南山博士论坛2017年最后一期讲座，邀请到深圳市中级人民法院高级法官、知识产权庭审判长于春辉，他给大家带来了关于知识产权方面的讲座。
任何知识产权都是有形的
于春辉认为，知识产权是一种无形资产，实际上说无形是不对的，因为任何知识产权都是有形的，现在大家拿的手机，里面有线路板、芯片等，各种各样的零部件就涉及到实用新型或发明专利。
任何一个产品有形状，有什么图案，就是外观，就是一个专利把产品的里里外外解决了。怎么受到法律保护？你研发出来一个产品赶快去申请，不要生产销售了再去申请，那就麻烦了，公开以后就不受法律保护了。例如，芯片的专利专门有《集成电路布图设计保护条例》来保护。芯片是一个小黑块，里面是线路板和极小的元器件。又例如著作权，这不能说只是书籍或一张画，软件也是著作权，有计算机软件保护条例保护它。我们穿的衣服，用的各种商品有商标，如果生产企业不注册商标就很难得到保护。在企业名称字号等方面，任何企业经营要有名称，名称的简称就是字号，都是受保护的。
此外，还有一个反不正当竞争法，主要针对企业的商业秘密，比如大家喝的可乐，其配方大家都不知道是什么，这往往是不公开的，只有他自己知道，不需要申请，也不需要授权，只要他有这个技术就可以得到保护，当然一公开了就不是秘密了。反不正当竞争法里还规定知名商品的特有名称，比如老干妈、三九。
知识产权没办法定实际的价格，这个是无形的，有可能作为一个企业的投资，拿专利、技术或商业秘密占90%的股份，那资产的价格是很大的，看谁能接受。为什么要保护它？任何一个社会都要创新，都要进步，这就需要保护它，三九胃泰花了几个亿的成本，用了很多年研究出来，别人把它一解剖分析就去仿冒制作，行吗？这是不行的，不能仿冒别人的东西，这样才能促成创新。怎么样保护？在中国是分两步走：一个行政保护，一个是司法保护，行政保护有各种渠道，比如行政保护有海关、工商管理部门，会主动进行检查和处理。还有一个是司法保护，司法保护是必须要有当事人到法院去起诉的，你不起诉，法院是不告不理。
保护期限与获得知识产权的难易相关
随后，于春辉对各种专利的保护期限进行了讲解：保护期限跟得到知识产权的难易程度相关，实用新型发明是对产品的结构以及连接方式新的发明，因为发明专利是比较严格的，要经过审查，然后初步公告，最后授权，这需要好多年，发明的价值也比较大，所以保护期限就比较长，是20年。外观设计和实用新型比较简单，你做产品外观改一下很容易，这个保护期限短，就10年。
著作权的保护期限特别长，假如我完成一个作品，只要作者不死都是受保护的，作者死了以后50年还可以受保护。商标的保护期限是10年一次，但可以无数次续展，就没有到期的概念。但专利不是这样的，专利10年到期就不能续展了，
正确把握各种各样的权利就会有助于我们怎么去保护知识产权。现在很多中学生都会发明一些东西，他也马上去申请专利，这是他的知识产权意识比较强。模糊边界的问题是有的，比如我刚刚说的产品是拿专利去保护，作品是著作权保护，但是往往产品跟作品之间有一个模糊的边界，有些产品做得很美术，大家看上去很漂亮，达到了美术作品的程度，到底拿什么权利户保护他呢？这时候就有一个模糊的边界，一般我们是拿专利去保护好一点。
知识产权案并不是想象中那么简单
对于知识产权诉讼的案子，于春辉举了三个关于香烟的案例：一个是好日子，一个是华人，一个是七匹狼，这三个案件有三个不同的法律关系，三个不同的结果。好日子是深圳的卷烟厂，华人是郴州的卷烟厂，七匹狼是福建龙岩的卷烟厂。
在好日子案件中，法院判了深圳卷烟厂胜诉。这是一个著作权案件，好日子这三个字，当时深圳卷烟厂想把它做商标的时候，对外征集作品，有一个老书法家用毛笔写了&好日子&三个字，深圳卷烟厂最终只用了一个&日&字。后来，老人家就告卷烟厂侵犯署名权、作品完整权和作品修改权，要求赔钱，诉讼请求也挺大，要求赔上百万元。法院经过审理，判老人家输了，为什么输了？关键是卷烟厂有一个征集作品的过程，一旦采用了他的作品以后，其&好日子&三个字中每一个字的著作权都归烟厂所有。当时，这个老人家签了字，获得了8000元奖金。但到审理时，老人家说自己当时不知道，是烟厂糊弄他签的，但老人家没有任何证据证明合同和签字是虚假的。既然任何一个字的著作权都是归烟厂所有，那你怎么能告人家侵权呢？所以，老人家肯定是败诉。
第二个案例是深圳的一家设计公司为郴州卷烟厂搞形象设计，签了一个合同，这个烟不是使用几个字，而是有图案、还有衣服、信封各种公司形象，是一整套设计，设计标的也挺大。后来，卷烟厂在履行这个合同时存在一些问题，深圳的设计公司就告郴州卷烟厂侵权，最后法院判卷烟厂赔偿该几十万元。
第三个是七匹狼烟，大家说这七匹狼不是衣服品牌吗？怎么弄到烟上来了？做衣服的七匹狼确实很有名，也是上市公司。深圳另一家设计公司起诉龙岩卷烟厂侵权，因为&七匹狼&的商标形象是这家公司为七匹狼服装公司设计的。但是龙岩卷烟厂跟七匹狼服装公司有一个合同关系，有授权手续，也是符合法律规定的。同时，&七匹狼&的商标形象也是七匹狼服装公司付费请设计公司制作，购买了版权的。因此，法院判深圳这家设计公司输了。
本期现场文字实录：&
（以下文字由南山博士论坛主办方工作人员于讲座现场记录整理，未经讲者本人确认。如转载，请标明出处。）&&
主持人：大家好，欢迎大家来到今天的南山博士论坛，今天是博士论坛第21期讲座，也是2017年最后一期讲座。今天我们非常荣幸邀请到深圳市中级人民法院高级法官，知识产权庭审判长于春辉先生给我们带来最后一场具有纪念价值的讲座。
知识产权拥有数量和对知识产权的运用与管理能力是衡量一个城区科技实力的重要指标，同样拥有多少项知识产权也是一个象征企业强大实力的标杆。这几年南山区推出一系列举措保护知识产权，包括创建省知识产权服务聚集区，成立知识产权风险投资基金和探索知识产权诉讼补偿机制等等工作。而南山区知识产权保护中心也于今年年底在深圳软件产业基地正式落成。大家也可以看到知识产权工作对南山的重要性。
说到今天的讲题，大家都知道南山有非常多的龙头企业，但同样也有很多正在奋斗的初创企业。现在盗版侵权活动给越来越多的初创者带来越来越不利的地位。如何处理自己的商标、著作权和专利被侵犯的情况呢？在企业实践中又该如何完善和加强企业的知识产权保护呢？我们有请于春辉先生。
于春辉：很荣幸到博士论坛跟大家共享一下我从事20年的知识产权审判，我今天主要讲一下知识产权方面的知识或者是法院遇到这个问题应该怎么处理的，希望对大家有一些帮助。
说到知识产权，知识产权是一种无形资产，实际上说无形是不对的，因为任何知识产权都是有形的，现在大家拿的手机产品，它就涉及到这所有的种类，任何一个产品会涉及到知识产权的方方面面。任何一个产品，手机里面有线路板、芯片等，里面各种各样的部件就涉及到实用新型或者发明专利，里面的结构由多少个部件组成，这些部件是怎么排序，这就是实用新型发明。任何一个产品有形状，有什么图案，就是外观，就是一个专利把产品的里里外外解决了。怎么受到法律保护？你研发出来一个产品赶快去申请，别自己先生产销售了再去申请，那就麻烦了，公开了以后就不受法律保护了。你研发成功了，在生产之前就去国家知识产权局申请，深圳有很多中介机构，他们会帮你去申请。还有芯片就是集成电路布图设计来保护，这专门有一个法规，《集成电路布图设计保护条例》，芯片是一个黑块，里面是线路板，手机里面有无数个芯片，不是一个，每个芯片控制不同的东西，有些控制语音，有些控制显示屏，有些控制各种各样的运作，由不同芯片控制不同区域的功能。著作权，这个著作权不能说只是书籍或一张画，软件也是著作权，有计算机软件保护条例保护它。我们穿衣服，用的各种商品有商标，你要去注册商标，如果不注册商标的话很难得到保护。企业名称字号，任何企业经营要有名称，名称的简称就是字号。还有一个反不正当竞争法，商业秘密，比如我们喝的可乐配方谁也不知道是怎么配的，这往往是不公开的，只有他自己知道，他不需要申请，也不需要授权，只要他有这个技术就可以得到保护，当然一公开了就不是秘密了。反法里面还有规定知名商品特有名称，他要知名，不知名也不行，比如老干妈、三九。还有装潢，产品基本不变的装潢，大家一看就知道这个产品。标识就是特种标识。植物新品种，现在科技发达了，我们现在吃的辣椒越来越大，或者花的颜色越来越多，开得越来越鲜艳，玉米、水稻等怎么配置种子，配置出来的种子受到保护。
知识产权大概就是这么多，当今社会是不可能离开知识产权的，没有知识产权，大家是没办法在社会上生存的，包括我们自己用的电脑，你可以看电影，可以听音乐，你也有可能看的是正版，也有可能看盗版，我们自己看盗版可能没事，但是下载放到服务器上的人就可能侵权了，侵犯了著作权、信息网络传播权等。
知识产权的特殊性，刚刚讲的是无形，但是于法官说是有形的，包括商业秘密都是有载体的，不可能没有载体，就是互联网也是拿服务器来支持它的，用光纤来支持它的，不可能是无形的，无形是没办法保护的。无形是讲无形资产，因为它的价值没办法评估。任何一个物，原材料多少，人工多少，你可能计算出来多少价钱。但是知识产权没办法定实际的价格，这个是无形的，有可能作为一个企业的投资，拿专利、技术或商业秘密占90%的股份，那资产的价格是很大的，看谁能接受。为什么要保护它？任何一个社会都要创新，都要进步，这时候就需要保护它，你不保护它，三九胃泰花了几个亿的成本，用了很多年研究出来，别人把它一解剖分析就去用，行吗？这是不行的，不能仿冒他的东西，这样才能促成创新。怎么样保护？在我们国家是两步走，一个行政保护，一个是司法保护，行政保护有各种渠道，比如国家有海关，海关可以查扣物品，海关查扣物品是行政保护，海关也是行政机关，他是保护什么呢？别人申请了专利以后向海关申请备案，海关就有可能把出口或进口的物品查扣了。商标也一样，你要去海关备案，如果不备案就可能不管你，当然也不排除他会管，行政有主动性，他可以主动查扣。还有一个是工商管理部门会查处。这个查处肯定是有相关企业去行政部门投诉，你不投诉的话行政部门往往是不知道的哪些人在哪些地方做侵权行为，做假冒东西。所以你只有去投诉他才会去现场查扣，当然你不投诉，他主动查扣也是他的职责，但往往这个职责是很难履行的。还有一个是司法保护，司法保护是必须要有当事人到法院去起诉的，你不起诉，法院是不告不理。生活中各种各样的知识产权侵权我们都会管。
三种专利定义，如果我们知道知识产权是专利的话，专利的这三个定义还是有特殊性的。比如外观设计说是对一个产品外观形状及图案新的设计，你不能抄别人的。实用新型发明是对产品的结构以及连接方式新的发明，但是都离不开产品。我们讲产品的时候就要想到知识产权的专利去保护。如果他做的不是产品，不是靠量赚钱，而是靠欣赏赚钱，比如街上摆的雕塑作品，他摆在那的就是一个，做多了没有意义，这个是以欣赏为主，不是以使用、销售为主，这个不能作为产品对待，就要作为著作权来保护。当然任何著作权都是以大家精神上的享受，给大家提供娱乐，这是著作权起到的作用。产品起到的作用是解决大家生活中的方便。保护期限，因为发明专利是比较严格的，要经过审查，然后初步公告，最后授权，这要好多年，发明的价值也比较大，这时候保护期限就比较长，是20年。外观设计和实用新型比较简单，你做产品外观改一下很容易，这个保护期限短，就10年。这个保护期限跟得到知识产权的难以程度相关。
&&& 商标有注册商标和非注册商标，主要是区别服务者或产品质量的来源，我们看到一个商标的标识，买一个商品会看牌子，你就知道这个牌子是哪个企业出的，这个产品有多好的质量，你当然就想得到。我想买华为手机、苹果手机、小米手机就知道是哪个手机出的。OPPO是年轻人用的，我就不喜欢用，因为字太小，我看不到。你看到这些牌子就知道是哪个企业出的。商标有注册商标和非注册商标，国家商标法改了三次，在原来的著作商标法是不保护非注册商标，只有注册以后才得到保护，这是原来的法律规定。注册商标有纪律性，中国大陆地区，不包括香港、台湾、澳门，因为他们是独立的法律体系，你只要在中国大陆申请了注册商标，在中国大陆任何一个地方都会保护。非注册商标就不这样了，你没有注册的话怎么保护你呢？你要达到驰名程度，还必须要在同类形式上使用，你是在牛奶上注册的商标，你达到驰名了，用了很多年，量也很大，消费者一看就知道是你的商品，这时候你得到保护，别人再做跟你一样的东西才是侵权。但是注册商标不是，注册商标可以跨类别保护，甚至企业名称，甚至包装，甚至是网上宣传，各种各样的形式都可以告他，不让别人去用。保护期限，商标的保护期限是十年一次，但可以无数次续展，就没有到期的概念。但专利不是这样的，专利十年到期就不能续展了，
著作权，文学、艺术、科学领域，具有独创性，不能是抄袭、模仿别人的，某种载体可以复制的，别人侵你的权是复制，著作权跟产品的主要区别是看哪个是实用为主，哪个是欣赏为主。著作权的保护期限特别长，假如我完成一个作品，只要我不死都是受保护的，我死了以后50年还可以受保护。
商业秘密，虽然刚刚说了你只要有技术就能得到保护，但是法律给它一个界定，你要达到这三个条件，一个是非公知性，法律上所说的不为公众所熟悉，大家都不知道的东西，只有你有。第二个是具有商业价值，第三个是采取保密措施，这是很关键的，很多人对这方面忽视了，不采取保护措施，人家就可以通过各种渠道和手段获得，你辛辛苦苦研究出来的东西没有采取保密措施，你到法院打公司，法院说你的保护措施是什么呢？你说不出来，那就得不到保护。它的保护期限是没有期限，被侵权人恶意公开怎么办呢？有的企业研发出来的东西，跳槽的人或同行的人通过什么手段得到了我这个技术，比如软件的原程序，只有写的那个人懂，有可能那个人掌握了这个东西，即便他没有偷走，但是他脑袋里面有，他出去了以后公开了怎么办呢？这种公开还是作为商业秘密保护的，这是恶意的公开。但是这种保护，如果公开了以后第三人用就不是侵权。但是恶意公开的人，或者我到法院起诉，在公开之前还是商业秘密，对恶意或者侵权人故意公开的，法院判决的赔偿力度很大，你把人家花了几年时间，投入那么多，你给人家就公开了，怎么办？把所有客户的钱都算在你头上，要判刑的。
集成电路布图设计，一个芯片有十多层布图，还有很多单元之间的连线，这是立体的，这是授权专利，需要去国家知识产权局申请才能得到保护，不申请不保护，跟专利、商标一样。它的保护期限是10年，但是如果你自己研发出来以后投入商业利用了15年还不去登记，那就不保护你了。布图设计，你去申请就向社会公开，这个芯片公开我们怎么能看得到呢？布图条例有一个规定，他向国家知识产权局申请，必须要有3-4种手续齐全，你要拿芯片去备案，另外你要把布图设计的内容通过A4纸打出来给国家知识产权作为档案使用，还有你要把电子文档提交给国家知识产权局，还有一条很要命，就是不能作为商业秘密保护理由，任何人都可以向国家知识产权局查阅，这个就不能拿商业秘密保护了。
各权利保护的课题是什么关系？芯片是布图设计保护，产品里面是发明和实用新型保护，外面是外观设计保护，软件是计算机软件保护，牌子用商标保护，这些都有知识产权保护，但如果你不重视，不去申请权利，那可能就得不到保护。这些权利之间会发生冲突，比如我有一个很早的企业字号，我们审理的一个案件，有一个公司叫正凌，他的商品用正凌的字号作为商标用，然后另外一个人就把正凌申请了商标，拿商标的这个人就告叫正凌的这个公司，说我有商标权，你侵犯了我的商标权。因为企业字号也是一种权利，他又早，怎么办呢？我们审这个案件，这时候就冲突了，我们原则上是保护在先原则，就是哪个权利在先保护哪个。大家听了以后，觉得这个名字在先，这个商标也就告不了他，不是这样的。因为商标在专利在国家是强保护，你只要申请了就要保护，这是有区别对待的知识产权。你有企业字号，你可以用你的字号，但是你必须规范使用，你不规范使用的话就侵犯人家的商标权。为什么那个案件后来会判这个企业字号的公司输官司？你如果告人家的商标，我们不认为商标是侵权的，因为他申请了商标就可以使用，他不侵你的权。虽然你的权利在先，这时候你要得到保护是反法保护，就必须达到知名程度，知名程度是很难认定的，你在同行业排名是第几，第一到第五没有问题。但是你在这个地区都排不上名，你就不是知名了，这时候法院就不保护你了。
正确把握各种各样的权利就会有助于我们怎么去保护知识产权。现在很多中学生都会发明一些东西，他也马上去申请专利，这是他的知识产权意识比较强。模糊边界的问题是有的，比如我刚刚说的产品是拿专利去保护，作品是著作权保护，但是往往产品跟作品之间有一个模糊的边界，有些产品做得很美术，大家看上去很漂亮，达到了美术作品的程度，到底拿什么权利户保护他呢？这时候就有一个模糊的边界，一般我们是拿专利去保护好一点。
我是一个法官，大家看我们法院管什么。各种涉及知识产权的合同我们都管，比如我委托你开发一个东西，这叫委托开发合同，我们管。我们两个OEM、OTM生产，里面涉及到知识产权，知识产权是谁的，或者发明纠纷，这个我们都管。只要涉及到知识产权的，或者许可合同，你给我多少钱，后来又没有给，怎么分成，各种各样的知识产权合同我们都管。权属案件，你申请一个专利说不是你的，是我的，争这个权利，我们管。著作权、商标权也是这样。发明人是谁我们也管，可能把公司老板弄上去，他根本就不是发明人，如果真正的发明人出来说我才是发明人，我们看事实是谁的，我们就判给谁。知识产权有报酬，就会产生报酬的权利，我们也会管。商标的话两大类，一个权属问题，一个是侵权问题，这个比较简单。布图设计是专有权，他申请了以后谁都不能用了，用了以后是侵权，虽然我公开的，你可以查阅，但是不可以抄袭。商业秘密，反法上的很多，还有垄断、假冒、商业贿赂、虚假宣传、商业诋毁等等。这个假冒大家明白，别人专有的东西他打上去。垄断是你虽然有这个权利，但是也不能不让别人生存，要适可而止，你不能垄断了。商业贿赂好理解，虚假宣传也好理解，广告上有很多虚假宣传的。商业诋毁，这类案件很多，就是一个企业或个人去诋毁一个企业，他就说你那个产品质量比较差，就会这样说人家，贬低人家，或者说人家是侵权的，这样就会产生商业诋毁问题了。我们法院还管著作权，权属，涉及人身权的侵权，比如署名权、修改权、作品完整权，这些都是人身权，这是不能转移的，也不能许可给他人的，你获得经济上的权利就可以，发表权、复制权，通过合同转让给别人，也可以许可给他人，但是涉及到人身权是不允许的。计算机软件的权属和侵权案件。
法院的管辖问题，大家在深圳应该感觉到很荣幸，深圳的专利发明量在全国占半壁江山，特别是中兴、华为，他们的国际专利申请量在全国是没得说的，50%以上都是深圳的。我们国家设立了三个知识产权法院，北京、上海、广州，按道理这些知识产权法院一设立，这个地区只有知识产权来管理专利案件、商业秘密案件，其他地区不能管。比如广东省设立了一个广州知识产权法院，那么深圳是不能管的。深圳为什么这么特殊呢？我们深圳中院比广州知识产权法院管得还多，为什么呢？这是国家给深圳的特殊政策。广州管什么案件呢？他是管技术类案件，所谓技术类案件就是专利民事案件，商业秘密、技术合同，都是民事案件。深圳中院管什么呢？他管的我都能管，知识产权所有类型都可以管，民事的可以管，还管刑事，我一年还要判很多刑事案件，还可以管行政案件，老百姓或企业对海关、知识产权局的行政处罚不服也可以到我们这边来告，都是知识产权庭在管。
跟大家说一个算内幕也不算内幕的消息，我们现在知识产权庭是在深圳中级人民法院大楼里的一个部门，很快在两个月的时间我们有可能挂牌在深圳前海或在其他地方，挂个牌不是简单挂牌，就离开了深圳市中级人民法院的大楼了，这不是一个地方的换替了，而是我们的地位提高了，我们可能管辖案件会更多，另外我们的级别，比如我们现在的庭长是正处级别，以后我们的庭长可能是局级的级别，就相当于副院长的级别。知识产权庭在深圳的地位慢慢提高。放在一个部门集中管辖，这是深圳特殊的地方，其他地方是不行的。
下面我说一些案子，让大家更了解，我们知道到法院打官司肯定是原告和被告，还有直接侵权和间接侵权。大家都用电脑，这是一体机的电脑，跟我们通常用的不一样，我们通常用的电脑不是这样的，最笨的就是主机和显示屏分开的，这个一体机不是iPad，它是一个完整的计算机。原告是一个实用新型专利发明人，外面是外壳，里面有线路板，线路板的支架，还有主板是怎样构成的，线跟主板之间怎么走向，各种各样的布件由什么组成，怎么连接。报告干了什么事呢？你申请了一个专利，任何一个产品有很多部件，你不需要把整个产品的部件都说了，你可以说一部分。比如这个有十多个部件写进专利，这时候这十多个部件在侵权产品里面都找得到的话才侵权，少一个或有一个不同是不侵权的。报告就很聪明，他也懂法律，这个壳做了，里面的架子也做了，什么都做了，但是没有主板，我少一个主板不就少了一个技术特征，不就不侵权吗？这时候怎么办？法院不是这样看问题的，大家讲产品是要能使用的产品，任何一个电脑没主板能用吗？肯定用不了。所以在侵权判断过程中必须把主板考虑进去，这个产品跟人家的专利是完全相同的。但法律上说的少一个不构成侵权，他确实少一个，我们怎么判定侵权呢？我们国家还有一个间接侵权的法律，你帮助人家侵权或者引诱人家侵权，或者提供侵权必要的工具、场所等各种便利条件，你就是侵权。你做的这个东西虽然少了一个技术特征，但是你有说明书，你在说明书上说那个主板怎么装，安装说明书是有的，你还把主板螺丝都配上了。这个不行，你是帮助、引诱别人侵权，然后判他侵权。
原告起诉需要提交一些证据，首先要提交权利证据，比如商业秘密是无形的，我就不提交了，不是那么回事，就是再无形也要提交过来。比如商业秘密，你的一个算法或者是原程序，这个东西总是可以通过某种载体呈现出来，你拿光盘把那个东西拷出来，你可以把光盘提交过来。专利、商标、布图设计，把证书都提交国家，是有权利的载体的。有些东西是要缴费的，把缴费凭证提交过来。专利副本是很关键的，它比专利证书还关键，因为专利副本会体现出来权利有没有转移，还可以体现出来有没有授权给别人，还能体现出来年费缴到什么时候，这个就记载得很齐，他还要提交这个。专利还要提交评价报告，不是你申请了专利法院就保护，这个评价报告还会体现出来你的专利具不具有保护的价值，也就是说具不具有新颖性、创造性、实用性，实用性当然不判断，但是新颖性和创造性是会做出判断的。法官一看这个报告，这个报告是国家知识产权局做出来的，我们觉得你这个专利没问题，可以保护。如果你的权利报告里面说要保护的内容都不具有新颖性，那肯定就不保护你了，不是有一个证书就保护你。商业秘密要提供采取保护措施的证据。
专利有一大堆的技术特征，这些技术特征是文字写出来的，A4纸可能写出来三四十页，那太多了，你给我选出来到底是保护哪一些，比如他有10个技术特征，每个技术特征里面有几十段文字，你选其中一个，你必须选，你不选的话法院就不审这个案件了。商业秘密布图也一样，比如你是一个计算机软件，有些软件比较复杂的话打出来以后，一个是比较专业我们看不懂，第二个是很大，这时候怎么保护？你就要把核心的地方拿出来，跟对方侵权有关的，对方不可能都抄你的，把核心的部分提交过来。当然你要告人家，起码要有侵权证据，一些最基本的证据。打官司要让人家赔钱，要提交赔偿依据。
大家一看这打官司挺难的，确实挺难的，但我们深圳中院去年是2.3万多件知识产权案件，很多人打官司，很多案件。
原告提交证据，被告也可以提交证据，被告提交什么证据呢？首先我对你的权利会产生质疑，不是什么权利拿给法院就会得到保护的，他会提出各种各样的质疑。我可能是通过别人授权的，也不一定侵权。任何一个侵权案件，我会说我不侵权，有跟你不一样的地方，你可以拿出不侵权的理由。还有一些特殊的抗辩，先用权，就是在原告申请专利之前他就做了这个东西或者卖这个东西，或者做好了准备，他不侵权。先有技术和先有设计，先有设计是讲产品外观，先有技术是发明专利，这个就不讲中国大陆地区了，在全球任何一个地方有人公开了这个专利就不侵权。因为这个专利必须是你自己干的，有可能是你自己在家里面干的时候不知道外面已经有人干了，但法律就是这么残酷，就算是你自己独立创造出来的，人家在先有的东西，你也得不到保护。
合法来源抗辩是针对卖的人来说的，任何一个商品对外卖，卖的这个人只要提供我是从别人那里买过来的，有这个证据我们就判他有合法来源，他就不赔钱，即使赚了钱也不赔，他就不要再卖了。但是现在都是电子交易，都不签合同了，法官是不是还要他提交合同？不需要，我们只需要你真实的能反映出来你交易的事实。比如我经常开庭会当庭让当事人打开手机验证他提交的证据，可以通过淘宝，他跟买家互相交流你有什么货，买多少，什么时候发货，多少钱，然后用支付宝或微信支付，这个我们就认，因为微信是腾讯公司作为第三方的后台谁都改不了，不能修改的东西我们是认的，不需要公证。但是你不能拿一个白条子跟法院说这是我从华强北哪一家买来的，证据就是一张纸写的什么时候买了多少货、多少钱，没有其他证据来印证，这个我们不认，因为这个白条子什么时候都能写出来，这个我们就不认。他买耳机或小音响几块钱，十几块钱卖，我们审实用新型的自拍杆，那个很容易的，原告就告十多二十万，我们判就可能判5万，最少要判3万，为什么判那么多呢？法律规定1-100万，我们不能判1万元以下。我们还考虑他请律师的钱，还要考虑公证的钱，各种各样加起来也两三万了。这时候他可以拿出来真正卖的东西多少钱，你拿出来直接的证据证明我确实就卖了100个，赚了几千块钱，不到1万块钱，那时候法院可能会判几千块钱，不会判1万块钱以上，但你必须要有证据。
诉讼过程中会遇到一些专利无效的问题，我们刚开始说专利要具备三性，你研究出来一个东西以后要申请专利，为什么要早申请？你一搞出来，别人没有的话，你去申请绝对不会存在任何问题。假如你是抄别人的，或者外国早已经有的，你通过交易会或者出国看到人家有，你回来也在中国搞一个专利，就会出现这些东西。专利具备三性才有用，不具备三性，任何人可以对你申请的专利无效，也不是申请一次，申请多次不行，这是国家赋予老百姓的权利。当然谁不能没事干都申请无效，往往是被告，你告我，我请一些专业人员一分析你这个专利有问题，我申请无效。向国家知识产权局申请，也像到法院告状一样，国家知识产权局接到这个材料以后，也组成一个合议庭审这个事，也像开庭一样，他们叫听证，各自说理由，最后作出裁决这个专利能不能无效掉，或者部分无效掉。
诉讼前或诉讼中有申请无效的，如果报告在答辩期内提交的无效请求，我们可能就会中止案件，中止案件是法院的权力，也是法律赋予我们的权力，我就可以不审这个案件，等知识产权的复审委员会作出决定这个专利有没效，我们再恢复案件，判这个案件是不是侵权。因为这样才公平，权利都不确定怎么判侵权呢？但是这有两种情况，一般法官不可能把案件都申请放在那不审，基本上不中止，要中止的话是前面讲的评价报告，如果原告起诉的时候不提交评价报告，这个阶段我就给你必然终止，因为你没有提交评价报告，我不知道你这个专利稳不稳定，有没有新颖性、创造性，被告又提出了无效请求，那我必然给你终止，不审了。当然反过来你要提交了评价报告以后，说专利没问题，我就不终止，你又不能不管被告提交的无效证据和理由，我们审查，被告确实有道理，我可能会判原告败诉，也可能判原告胜诉。那就看提交的证据充不充分，我们这时候的角色已经换成了复审委的角色，对专利做实质性评价。
原告是否可以根据无效后组合的权利要求保护？很多内容在无效过程中会重新组合他的权利，他一组合的话，我们是允许他按组合以后的权利保护的，但是他可能扩大，在原有范围内缩小重新组合。有这种情况会裁定驳回起诉，因为无效总是有一个结果，有可能是全部无效掉，这时候只要这个案件没有判，法院就裁定驳回不起诉，裁定驳回不起诉跟判决驳回诉讼请求是完全质的变化，裁定驳回不起诉是从程序上不审这个案件，如果是判决驳回诉讼请求那是出判决书，那时候从实体上认为你是败诉的官司。裁定是根本都不审，因为你都没权利告什么，就把你驳回了，就不让你告，就裁定驳回不起诉了。任何一个程序要走完都要走司法，国家知识产权局权威再高也是行政部门，行政部门作出的决定，当事人不服是可以向法院起诉的，当事人可以向知识产权法院起诉，如果他对一审知识产权法院审判不服还可以向北京高院申请二审。但是法院不等这个结果，只要复审委有这个决定了，你这个权利就视为你没有，就裁定驳回不起诉了。部分无效怎么办？他权利要求很多，就看他选的保护范围那个圈给法院画得是多大，如果要是画的圈正好都给无效掉了，一样采取驳回起诉，如果你画的圈大，有一些仍有效，那还可以得到保护。
法院会做保全，查封人家的东西，法院查封东西要有一些程序，你要书面向法院申请，要讲明理由。我们是严格审查，不是谁来申请就做，这要看程序是否合法。另外还要考虑实体上是不是侵权了，还要看保全有没有必要性。因为法院尽量做居中的角色，不能有任何一方当事人利用司法权力打击对方，我们会考虑各方面的因素。这是证据保全，对当事人是很严格的。必要的担保，你还要提供担保。财产保全是第二类保全，也要有书面申请，但是这时候基本上可以做，只要有提供担保往往都会做，但我们也会考虑，假如你是一个创新型企业，你的资金来源或者人员，你肯定搞不过大公司，大公司财大气粗，我就告你500万，你一个小企业刚创业可能100万都困难，这时候他让法院把你整个公司查封了怎么办呢？这个我们也要考虑，不是说都去查封，我们不一定查封，主要还是看他是不是侵权。必须提供担保，这个担保是房产等财产需要有价值评估的，现金担保就没问题，如果提供房产担保要有价值评估给法院，不能说深圳的房价涨这么多了，房产证上是100万，现在是1000万，我们不这样看的，要有一个评估报告给我们。提供反担保法院也会接受的，不能把被告封了以后不让被告正常经营，他提供反担保我们都会接受的，还让他继续经营。
禁令，一旦法院作出禁令裁定书，对一个企业就是致命的打击，这种情况下是法院在没审这个案件的时候就做出了不让你生产销售这些东西，那对一个企业是要命的打击。这时候我们是很慎重的，比前面两种情况更慎重。书面申请是一方面，另外申请的理由，不及时采取禁令的话，不阻止这个行为就会给申请人的合法权益受到难以弥补的损害。经济补偿或名誉补偿各方面解决不了的，必须作出禁令的我们才会作。第二个要提交权利证据，第三个要提交侵权证据，第四个是不采取保密措施，难以弥补的损失，要有充分的说明，主要是围绕这一块。商业秘密不作禁令，禁令是权利很明确、很稳定的，首先要得到保护的。这种情况下授权的权利我们会作，商标、专利和布图设计授权的专门可能会作。但是著作权不是授权能不能做？可以，那就是法官来判断你到底是不是作者，是不是权利人本人，因为权利是你向社会公开的，大家能看到。但是商业秘密是第三人不知道的东西，你这个权利能不能成立呢？商业秘密是不能作禁令的。
权属案件，目前大概就这两类，一类是职务发明，员工在企业里面干的事。另外一类是合作关系，企业跟企业之间，或者企业与个人之间以各种合同形式存在的。员工的话很简单，你在任何一个单位上班总有任务，如果你完成的是自己的任务就是职务发明，在你完成任务里面创造出来的任何知识产权都是公司的，这叫职务发明。但是你如果是用工作以外的时间，自己的爱好搞出来的那就不是职务发明。这有一个离职人员离职以后申请的专利怎么办？那就看他是不是在一年或两年之内，因为有些法律规定不一样，有些是一年之内，有些是两年之内，如果还是跟公司有关的东西算是公司的。另外看看跟公司的业务有没有关系，专利申请的时候不用他的名字，用他老婆的或者第三人的名字，他跟公司没有任何的劳动关系的，这时候怎么办？我们还是会审这个案件，你用你老婆的名义申请的，但名义上你还是公司的员工，这还是属于职务发明，还是判公司所有。这个合作关系是OEM等各种形式，在这种情况下生产一个产品，肯定是我设计好了你给我生产，这之间有修改，这个权利给谁呢？有约定的根据约束，没有约束的话就看实际的发明人，真正的技术是谁干的。
著作权，富士康也会出现这样的案件，富士康搞了一个OEM，给东莞一个（吉冠）公司，生产iPad外面的保护套，这涉及两个专利，一个是外观设计专利，一个是实用新型专利。这个机构挺好的，富士康就申请了外观设计专利。东莞（吉冠）公司就把这个产品申请了实用新型专利，然后就到深圳法院起诉了两年，然后也胜诉了，赔了不少钱，获得了很多利益。他尝到了甜头以后就起诉富士康，说富士康的外观设计专利也是我的，这下富士康知道了以后就反过来，原来跟我合作加工的时候你还申请专利了，是我的外观设计给你，你的实用新型也应该是我的，他就反诉了。然后我们就一起把这个案件审理，审理过程中富士康提出了很多证据，大概有这么厚的证据，主要是间接证据，双方合作往来，有发电子邮件的证据，主要涉及到这个产品怎么修改，主要还是富士康那边的人指令他去干事的，他只是提出来一些合理的意见让富士康的人采纳。富士康是台湾人，一个台湾的高级技术人员作为证人出庭，他拿了一张纸，几十秒钟就叠出来这个结果，我们很相信他就是真正的发明人，一般人是做不到这一点的。我们最后判了两个专利都给富士康，东莞这个公司啥也没有了。他之前告的案件怎么办？这没有办法，只要这个专利在他手上，已经生效执行的判决不能执行反转，拿到就拿到了，这是专利法的规定。
这三类烟，一个是好日子，一个是华人，一个是七匹狼，这三个案件有三个不同的法律关系，三个不同的结果。好日子是深圳的卷烟厂，华人是郴州的卷烟厂，七匹狼是福建龙岩的卷烟厂，这个案件我们判了深圳卷烟厂胜诉，这是一个著作权案件，好日子这三个字，当时深圳卷烟厂想把它做商标的时候，对外征集作品，有一个老人书法家用毛笔写了好日子三个字。深圳卷烟厂最终用了一个日子，好和子这两个字都没有用。老人家就告他你侵犯我的署名权，侵犯我作品的完整权，你只用一个，你侵犯我作品修改权，还告了未经我的同意侵权，让他赔钱。这赔钱，烟不得了，一赔肯定上百万的，他的诉讼请求也挺大。后来我们判他输了，为什么输了？关键是我刚才说的，他有一个征集的过程，这个老人用这三个字之前有一张纸就写了几行，我们公司一旦使用了你的作品以后，你这好日子三个字，每一个字的著作权都归烟厂所有。这个老人家签了字，老人家说我当时不知道，他糊弄我签的，你没有其他的证据证明你不是真实的，我们也得认是真实的。任何一个字的著作权权利都是烟厂所有的，那你怎么能告人家侵权呢？然后给了老人家多少钱？给了8000块钱。这个我们就判老人家输了。
这也是深圳一个公司给郴州卷烟厂搞形象设计，是一个合同，这个烟不是两个字，是有图案的，还有衣服、信封各种各样的公司形象，是整套设计，设计标的也挺大。当然这个合同履行存在一些问题，后来深圳这个公司就告郴州卷烟厂说他侵权，因为《著作权》法规定有合同关系，对权属有约定从约定，没有约定著作权就是作者本人的。这个没有约定，那作者就是权利人。这时候他用就是侵权，我们不能让他停止使用，让他赔钱，他确实侵权了。我们就判了，因为你不敢按照烟的数量判，一判就是几百万、上千万，后来酌情一下，也是一个老人家，拿几十万差不多了，就给判了几十万，这一个胜诉官司。大家要懂知识产权，处处都要有这个意识。为什么不让他停止使用呢？因为这之间有一个合同关系，基于合同的目的是可以继续使用的，所以还是让他继续使用。
这个七匹狼烟，大家说这是衣服，怎么弄到烟上来了？做衣服的七匹狼很有名，也是上市公司。但是龙岩卷烟厂跟做衣服的这个企业有一个合同关系，他说你这个商标许可给我用，我给你多少钱，我用在烟上。他俩签了合同，被告当事人要有一个授权的手续，我用这个东西是基于做衣服这个企业买过来的，谁告他呢？不是卖衣服的那个单位告他的，也是深圳一个企业告的，说这个标是我形象设计的一部分，我跟龙眼卷烟厂是没有任何关系的，你用我这个东西侵权，我们判深圳这个公司输了，输的理由是什么呢？因为龙岩卷烟厂用这个东西是有授权的，他有合法的来源关系，也是符合法律规定的。
这个案件是商业秘密的案件，这是一个败诉的案件，也是东莞一家企业，他开始在东莞就以刑事案件告一个东莞的老板，还有鉴定报告。但因为这个案件是商业秘密有问题还是什么问题刑事案啊告不下去了，人也放了，就来深圳告民事案件。刑事案件权利人和侵权人，就生产测厚仪的企业，原告、被告都在东莞，在东莞告不下去了，就来深圳告。来深圳告谁呢？我这里写了案外人由深圳一家企业在外销售，他告深圳一个销售企业，他不是告生产的，而是告销售的单位。我们是大陆法系，大陆法系是成文法，我们国家的法律是怎么规定的，什么行为是侵权不能干，但如果法律没有规定你大胆干没事。商业秘密放在公司，窃取行为是侵权的，你偷了以后给别人是披露，企业拿到以后生产是使用，这三种行为侵权。刚才说的侵权没有销售，你怎么能告人家销售呢？所以这是没有法律依据的。另外打官司要提交证据，他向深圳法院提交什么？提交他当时打刑事案件的鉴定报告，刑事案件的鉴定报告对于我们来说没有民事案件的价值大，因为刑事案件的鉴定报告都是被害单位单方面提交的材料给一个鉴定机构做出来的结论，民事案件是双方提交的证据，甚至通过法庭充分质证交给鉴定机构作出判断。这两个人提交的东西对立的证据作出的判断应该更公平一点吧，你单方面做的东西提交的报告肯定价值不大。所以他提交的报告我们不能认为你当然享有权利，你应该提交权利的载体，明确你的内容，我们才能保护，你没能提交，一个是没有法律依据，第二个是没有提交权利内容的载体。我们就把这个案件判决驳回，他还起诉200万，花了不少律师非，这个案件我们判他败诉。
这个讲外观的，大家更直观，如果是打官司的话要选好权利。这是外观，这是保温杯，这两个是原告的，中间这个是被告的，这两个为什么不黑乎乎的呢？这是从专利证书上打过来的，所以就不会黑乎乎。看着差不多是侵权，外观设计只要有这个形状，还有这个图案，只要是差不多，我们就认为是侵权的。大家一看是侵权，但要命的是他没有选好权利，他到法院告的是这个权利，这个权利是2016年的，他在2015年也申请了这个专利，而这两个专门细看是有一点区别的，这上面是杯盖，这是杯底，这有收腰，这也有收腰，这是卡扣，细微的区别不影响。法律规定在你的专利申请日之前，地球上有任何一个公开，包括你自己公开过就得不到保护了。你拿2016年来起诉，你2015年就有对外的专利了，那还能够得到保护吗？所以判他败诉，这个跟你相同近似也不侵权。后来他怎么办呢？他败诉了之后换了这个专利重新起诉了一次，有可能胜诉了。为什么折腾这么长时间，折腾这么多年呢？他一开始没有把权利选择好。
这是一个商标的案例，如果大家喜欢喝酒可能知道这个，他向我们国家甚至在国外申请的商标就是这个花，英文字母加上花，这个花是他的商标。他现在不单在这个案件里面保护这个商标，我看诉讼请求总共是六项，前面三项是被告在他卖的酒上贴的标贴上用的商标是侵权的，甚至在网上宣传用的花都是侵权的，我们判他胜诉。但是这几项是判他败诉的，这几项请求保护的不是这个花。原告注册的这个花的图形商标，这在消费者中非常有名了，并且俗称巴黎之花。也就是说这个东西在宣传过程中，在大家的认识过程中都把它称呼为巴黎之花，这个巴黎之花的俗称跟这个商标划等号了，也就是衍生出来的权利，就是我的商标权衍生出来的巴黎之花的商标权利，把它作为同样对等商标侵权。商标侵权就可以告了。这个案件我们为什么判他败诉呢？因为我们保护的是什么呢？注册商标的内容是得到法律保护的，但是注册商标以外的得不到商标法保护，因为巴黎之花跟注册商标没有任何关系，你虽然自己说这是俗称，大家可以联想得到，但是不能当然这样理解，我们保护的是商标内容，不能任意扩大。很多商标有图案、中文、英文甚至拼音的组合，假如这个商标上面是这个花，下面写着巴黎之花，整个授权了，那能不能保护呢？这就另当别论，因为你用了他的中文部分，文字部分有可能侵权，但是你注册里面没有它就得不到保护。原告这样的权利得不到保护不是挺冤的吗？被告用都没事。你最起码不能拿商标法去保护，你可以换一个形式，你拿反法保护，擅自使用他人知名商品的名称或者特有的标志，这是权利人自己没有想到的问题，也有他自己的各种想法吧。
这是法官往往会困惑到底侵不侵权，比如这个案件是买了两款产品，这是原告专利，这是原告的产品，这是他告被告的，这是背面，这是正面，这个产品是什么？这是洗脸仪，原装是很贵的，但假的卖得很便宜。我们刚才说外观设计保护是形状和图案，这后面是图案，这两个图案明显不一样。这个形状，这是直下来的，这里有两个收腰，整体的形状它是矮胖的，背面更像一个贝壳，所以我们描述的时候它是一个贝壳型的，它是像树叶型的，我们不认为这两种近似。这个就基本上一样了，是原告的，这是被告的，这个图案虽然有区别的，但是纹路走向基本差不多，正面也差不多，它下面没有收腰，都是细细高高的，我们就判侵权。这是我们科学的判断，从外观和图案综合来判断。
这个案件是互相诉讼的案件，中山有一个人告深圳一个企业侵犯他的外观专利设计权，这是一个看珠宝的放大镜，深圳这个公司就拿了实用新型专利告他。后来两个官司都是深圳公司赢了，为什么赢了？他外观设计告人家的时候，深圳这个公司就拿了实用新型专利比他早，实用新型专利不但有文字内容，还有一个简要说明，旁边有一个产品图，甚至还有说明书里面的附图，这个图就把产品的形状公开了，时间又比他早，对不起你的专利得不到保护。深圳拿实用新型告他，这是讲结构，这个结构一样，那就是侵权。外观是管外面的形状，实用新型是管结构，只要你有这个结构就侵权。
我们既审民事案件，又审刑事案件，往往知识产权会坐牢的。首先是侵权，另外一个是达到一定的量就构成犯罪。如果是商标的话可能达到15万就要判刑了，著作权达到5万就判刑了。在座的教你们一招，著作权还有一个数量，就是你卖盗版光盘或复制别人的东西，千万别超过500件，你只要差1件都没事，这就是法律严肃的东西。这是著作权，商标刚才也说了，要达到多少价钱。商业秘密，千万别说你自己搞什么事，你不侵权没事，假如你可能侵别人权的话，如果你获利50万，这能就要判刑了。
大家知道刑事案件是要坐牢的，坐牢肯定是自然人去坐牢的，不可能让公司去坐牢，刑事案件肯定会判公司的老板或者主要参与犯罪行为的负责人，有可能是共同犯罪抓几个人，有可能是抓一个人。法律规定负责人或者是参与犯罪行为的主要负责人。刑事案件是国家行为，坐牢、罚款，原告是得不到任何利益的，他可以通过民事，他两种途径都可以走，刑事判了以后到法院起诉民事，你都判刑了肯定是侵权了，你就让他赔钱。假如刑事案件一查他的非法经营额是500万，我给他算同行业50%的利润，250万，我要让他赔。他告谁呢？往往这一类案件把犯罪单位给告了，然后把坐牢的这几个人也一起告。这时候民事法官在审民事案件的过程中就区别对待了。如果没有刑事案件，这几个人是不能出现的，你告哪个公司侵权，你告哪个公司合同纠纷只能告公司，你不能告个人，你不能说我签了这个合同就要给你赔钱，不是这么回事，是公司让我干的，我是履行职务的，他们都是履行职务行为，不应该承担民事责任。我们中级法院是审这类案件的二审案件，一审案件是各区法院来审，他们往往会让个人承担赔偿责任，我们都会改，我手上就改了很多案件，就不让个人承担责任。这是小音响的刑事案件，用了这个商标，这是测量仪的刑事案件。时间关系，我就先说到这，谢谢大家。
主持人：接下来是听众提问环节，哪位听众需要提问的呢？
提问：于法官，我想问一下您刚才说洗面仪第一款输了，本领域的技术人员可以在现有的基础上做一些很简单的改进，这是不是也属于侵权的？我个人认为是这样的，我是做知识产权工作的，打审查意见的时候，审查员经常会说你这个技术是本领域的技术人员，是在现有基础上做一个很简单的改进，没有什么创造性的。按照我的理解应该算是侵权的，就想听听您的看法。
于春辉：这个案件是实际的案例，我们觉得外观设计不管怎么样都要按照法律规定做出判断，法官也得执法，法律规定上规定的外观设计包括产品的形状、图案以及两者组合综合判断，我们讲新的设计，原告那个从形状来说我们认为是有区别的，因为贝壳是矮矮的，它是细高的，图形形状是有区别的。另外下面有收腰，结合起来形状产生了变化。另外还有图案，贝壳的图案跟那个纹路图案区别也很大。这个结合起来，我们就认为产生了实际性的变化，不认为是近似。但第二个虽然图案有区别，但是不造成实质性的区别，因为形状是一样的，只是图案有一些细微区别，不影响外观整体判断，我们就认为是近似侵权。
我们审了一个更专业的案件，音响，原告叫做胶囊型的，那个喇叭的出音孔像八字型的跑道，弄得很美观。被告跟他有一些细微的区别，在跑道上没有区别，胶囊型两边不是比较圆嘛，他就搞成两边稍微弯了一点，但是整体差不多，其他的也有细微区别，原告的叫胶囊型，被告的叫橄榄型，但是老百姓一看这两个都差不多，不管橄榄型还是胶囊型，但从名称上橄榄和胶囊肯定区别很大。原、被告都申请了专利，怎么办呢？我说被告跟他类似侵权，直接作判断，可以，就我判案来说就事了事，我没问题。但是我没有这样做，因为专利有一个评价报告，我让被告提交评价报告，因为你跟他有区别，被告的专利在他的后面，他要做评价报告的时候肯定要把原告这个专利作为比对的，他会比对结论出来认为你这个专利，前面有一个胶囊型的，你是近似或相同的，就认为你不具有新颖性。这样的情况下有这个结果我判被告败诉也没话说。如果报告出来相反，这两个形状有区别，这种区别不构成相同近似的，他的专利有效，那我让原告撤诉也没有话说。这种区别我们是作为不同对待的，你刚才说复审委审查过程中，针对每个个案，他站在不同的角度有不同的认识很正常，因为外观性的设计就是主观上的判断，有这个情况是很正常的。
提问：于法官，我想问一个问题，我的理解在法律上或者在你们审判案件过程中，有很多关于定义和概念的东西，比如商业秘密，你说了两条，非公开和具有商业价值，非公开和具有商业价值怎么掌握呢，它的标准是什么呢？另外我还想扩展一点，您刚才举的案例，好日子那个案例，写好日子三个字的老人，他最后拿了8000块钱，赔8000块钱的标准是什么？还有一个华人的是20多万。您讲的时候说几百万不合适，再少了也不太合适，你们合计了一下给了他20几万，为什么要给他20几万？
于春辉：华人的最后判了是40多万。好日子8000块钱不是法院判的，是他当时自己写一张纸的情况下，烟厂一旦用了你这个作品，每个字的著作权归烟厂所有，每个字的报酬是8000块钱，烟厂就给了他8000块钱。这个老人家是败诉了，法院不可能判赔他一分钱的。华人那个为什么判赔了几十万呢？他的请求是按照烟的数量审计来赔偿，但是我们为什么不能按照烟的数量审计来赔偿呢？这个烟出来以后成本很低的，但税是很高的，他即便获利50%，但不是这个作品带出来的唯一获利，还有品牌的效应，还有质量，还有广告投入，还有各种各样的，为什么苹果卖8000块钱大家抢着买，小米1000多块钱大家不买，这就是质量问题、品牌问题，所以不是他这个作品带出来的唯一结果，我觉得这个综合起来，你确实是侵权了，一个老人拿几十万差不多吧，就判了几十万。
提问：于法官，比如我一个产品已经在大陆销售了，我要卖到台湾去，大陆是有保护的，我到台湾去以后，假如台湾有人申请专利或仿造，我怎么办？
于春辉：不管做生意还是干什么，一到法院打官司就讲证据，你目前说的这种情况没事，但是你必须要把你在大陆目前生产、销售的证据做扎实，用各种形式由第三人给你保存下来。一旦他在台湾，在全球任何其他一个地方，只要在专利申请日之前，地球上有任何人以任何形式公开了，这个专利都没有意义，你只要把专利做扎实了就没有事。上次交流的时候，华为的（陈旭鑫）讲了一个深圳的企业进入美国市场，美国就有人申请了专利阻止他，不让他进入美国市场。他为了进入美国市场怎么办？告他我不侵权之诉，你有专利，但是我不侵你权，我可以正常进去。他告他不侵权之诉是什么理由呢？我在大陆早就生产销售了，证据很扎实，你那个专利有都没有用，我不侵你权，他可以主动出击，可以这样干。
提问：于法官，我想请教您一个实际操作的问题，如果作为一个创业者，比如拿滴滴来说，他创办了这个公司之后，我一直在考虑怎么做专利保护的问题，您刚才说可以针对软件、算法和原程序做专利保护，具体操作的时候可以从哪几方面来入手？
于春辉：你自己设计出来的软件，你想拿著作权保护还是想拿商业秘密保护？
提问：因为我没有特别了解，所以我不是很清楚。
于春辉：如果你自己写出来一个软件，你要是应用到产品里面，任何一个软件出来，你不需要做任何事，你都可以拿著作权，《计算机软件保护条例》来保护你，著作权不是授权专利，是自动产生的专利，只要作品完成了，不是违反中国法律反党以及黄赌毒的，这些都是得到保护的。这是一种法律的保护途径。但是有一种途径，我说一个案例，迈瑞和理邦，迈瑞做监护仪是靠软件支持，这个软件程序很多，函数总共是50多条，他会把权利集中到最核心的部分作为商业秘密保护。你心里就明白哪些是最核心的，如果用在产品上，你就可以拿商业秘密来保护。当然你不能公开，不能告诉别人。著作权是你可以告诉别人。
提问：可以自己在商业秘密这块做点功夫是吧？
于春辉：你自己要把商业秘密保护好，别给泄露出去。但是著作权怎么公开都可以得到保护。
提问：于法官，我想问一个问题，我们是做中药的，我们正在开发一个乳腺癌的中药配方，我们想问一下怎么保护中药配方？因为这个配方一公布的话大家都可以仿制。
于春辉：我们审中药方面的案件有三大类，一个是传统的中药配方，民族的产业我们会保护，如果你是创新的，我想还是寻求专利保护，专利是允许一个药品的配方或者成分，或者先后顺序，你做任何一个东西都有一个顺序，都有成分构成。去年我们就审了两个很大的案件，就是药品的成分，这种成分我们认为是侵权。因为你研究的专利你很清楚什么成分，按照什么步骤做出来的，哪个步骤有什么温度。大概的内容你都写进去，国家专利对这类专利允许你做一部分保密，就是你可以作为保密的一部分不对外公开，但是别人侵权的话照样判侵权。药一旦出来了以后，化学东西反应了，你通过反向分析是不能还原的，我们怎么判案件呢？不怕，只要涉及到医药问题，任何一个企业做这个药必须向国家相关部门备案的，他要把他的药成分、步骤甚至临床试验、研究成果全部要跟国家相关部门备案，法官去拿出来就知道了。只要你申请了权利，侵权的问题不是问题，都可以解决。
主持人：再次感谢于法官，今天这期讲座是一种形式上的加课，我们之前举办了知识产权的讲座，当时因此时间比较短，法官讲得比较短，很多听众就跟我们说希望邀请于法官来作一个博士论坛的讲课，因为博士论坛的时间比较长，所以于法官当时就答应了，成为了我们博士论坛第一个来演讲的法官。最后再次感谢于法官的讲座，也谢谢大家2017年对我们博士论坛的支持，谢谢各位。
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