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保存至快速回贴用数字说话：如何合规、合理设定PPP项目合作期限？
PPP项目的合作期限,属于PPP项目合同中的必备条款,也属于关键条款。对于如何设定PPP项目的合作期限,不仅需要根据相关政策规定做到合规性,也需要结合具体的PPP项目做到合理性。本文从财政部已公布的43个PPP示范项目(截止到日)为视角,统计分析PPP项目合作期限设定的实际状况,并根据我国关于PPP项目合作期限设定的相关政策,具体分析如何合规、合理设定PPP项目的合作期限,以供参考、指正。
一、数据实录:财政部已公布的43个PPP示范项目合作期限情况
该43个PPP示范项目,均来源于我国财政部政府和社会资本合作中心官方网站"示范推广"栏目中所列的示范项目,经统计摘录,按照财政部公布时间的远近,制作成相关表格如下:
二、数据分析:财政部已公布的43个PPP示范项目规律挖掘
(一)43个PPP示范项目合作期限的极差数值所体现出的合规性考虑
在财政部公布的43个PPP示范项目中,合作期限最短的PPP示范项目是广西南宁市竹排江上游植物园段(那考河)流域治理项目(政府付费,运作模式BOT,合作期限10年)、吉林省松原市城区园林绿化项目(政府付费,运作模式BOT,合作期限10年)和海南省乐东黎族自治县中医院工程建设项目(可行性缺口补助,运作模式BOT,合作期限10年),合作期限最长的PPP示范项目是山东省淄博市博山姚家峪生态养老中心项目,该项目为使用者付费项目,运作模式也为BOT,合作期限为50年。它们的极差为:R=Xmax-Xmin=50-10=40年。
1、PPP示范项目最小合作期限值的合规性考虑。在财政部公布的该43个PPP示范项目中,没有低于10年合作期限的PPP示范项目,等于10年合作期限的PPP示范项目达到3个。那么,10年合作期限,其合规性如何?我们根据财政部于日印发的《关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知》(财金〔2015〕57号)的规定:"确保上报备选示范项目具备相应基本条件。项目要纳入城市总体规划和各类专项规划,新建项目应已按规定程序做好立项、可行性论证等项目前期工作。项目所在行业已印发开展PPP模式相关规定的,要同时满足相关规定。政府和社会资本合作期限原则上不低于10年。"财金〔2015〕57号文主要针对申报财政部PPP示范项目提出相应的要求,对于不作为示范的PPP项目,合作期限是否可以低于10年呢?
同时,我们要看到,在财政部于日印发的《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》(财金〔号)附件2[名词解释]对不同运作模式的PPP项目的合作期限,作出如此规定:"8.委托运营(Operations&Maintenance,O&M),……。合同期限一般不超过8年。9.管理合同(ManagementContract,MC),……。管理合同通常作为转让-运营-移交的过渡方式,合同期限一般不超过3年。10.建设-运营-移交(Build-Operate-Transfer,BOT),……。合同期限一般为20-30年。11.建设-拥有-运营(Build-Own-Operate,BOO),由BOT方式演变而来,……,一般不涉及项目期满移交。12.转让-运营-移交(Transfer-Operate-Transfer,TOT),……。合同期限一般为20-30年。13.改建-运营-移交(Rehabilitate-Operate-Transfer,ROT),……。合同期限一般为20-30年。"财金〔号是针对所有的PPP项目,除了委托运营(O&M)和作为过渡方式的管理合同(MC)的合作期限低于10年外,其余方式"合同期限一般为20-30年",但财金〔2015〕57号文晚于财金〔号文发布,并将"合同期限一般为20-30年"调整为"原则上不低于10年",这是一种政策变动的体现。但鉴于财政部PPP示范项目的"示范性",对于合作期限低于10年的非委托运营(O&M)和非管理合同(MC)的PPP项目,建议将合作期限设定为10年以上(至少10年)。
2、PPP示范项目最大合作期限值的合规性考虑。在财政部公布的该43个PPP示范项目中,超过30年合作期限的PPP示范项目有3个,分别是山东省淄博市博山姚家峪生态养老中心项目(使用者付费,运作模式为BOT,合作期限为50年)、云南省红河州蒙开个地区河库连通工程项目(可行性缺口补助,运作模式为BOT,合作期限为33年)以及福建省福鼎市前岐镇等9个乡镇及双岳工业园区污水处理项目(可行性缺口补助,运作模式为BOT,合作期限为31年)。最长合作期限的是山东省淄博市博山姚家峪生态养老中心项目,长达50年,要知道我国商业用地的最高出让年限也才40年。那么,长达50年合作期限,是否合规?除了前述财金〔2015〕57号文和财金〔号文对合作期限的"原则上不低于10年"和"合同期限一般为20-30年"的原则性规定外,在国家发展和改革委员会、财政部、住房和城乡建设部、交通运输部、水利部、中国人民银行于日联合发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(国家发展改革委等6部委令第25号)第六条规定:"基础设施和公用事业特许经营期限应当根据行业特点、所提供公共产品或服务需求、项目生命周期、投资回收期等综合因素确定,最长不超过30年。对于投资规模大、回报周期长的基础设施和公用事业特许经营项目(以下简称特许经营项目)可以由政府或者其授权部门与特许经营者根据项目实际情况,约定超过前款规定的特许经营期限。"因此,在满足特定条件下,PPP项目的合作期限也是可以超过30年的。
(二)43个PPP示范项目合作期限的众数值所体现出来的合理性考虑
在财政部公布的43个PPP示范项目中,从合作期限最短的PPP示范项目广西南宁市竹排江上游植物园段(那考河)流域治理项目到合作期限最长的PPP示范项目山东省淄博市博山姚家峪生态养老中心项目,它们之间的合作期限数值,有30年的,有11年的,有27.25年的,其合作期限众数值,可以图示如下:
从图中可以看出,财政部公布的43个PPP示范项目,19个PPP示范项目的合作期限均为30年,因此其合作期限众数值是30年。同时,绝大部分的PPP示范项目的合作期限均在10年至30年之间,具体究竟是应该是15年,22年,或者23年,除了考虑本文前述的合规性之外,还需要考虑合理性。
根据财政部于日印发的《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》(财金〔号)附件《PPP项目合同指南(试行)》的规定:"期限的确定。1.项目的合作期限通常应在项目前期论证阶段进行评估。评估时,需要综合考虑以下因素:(1)政府所需要的公共产品或服务的供给期间;(2)项目资产的经济生命周期以及重要的整修时点;(3)项目资产的技术生命周期;(4)项目的投资回收期;(5)项目设计和建设期间的长短;(6)财政承受能力;(7)现行法律法规关于项目合作期限的规定;等等。"
在财政部发布的前述43个PPP示范项目中,行业领域较为宽广,有城市轨道交通、生态建设和环境保护、水利建设、市政工程:供热、市政工程:市政道路、旅游、环境保护和生态治理、交通运输、养老:医养结合、市政工程:供水、文化、市政工程:景观绿化、科技:信息网络建设、市政工程:供水、市政工程:管网、医疗卫生:医院、市政工程:垃圾处理、能源:垃圾发电、市政工程:管廊、交通运输:桥梁等,不同行业领域的PPP项目,其项目的投资回收期、经济生命周期、技术生命周期、设计建设期限等均会有很大的不同,因此合作期限也会出现重大的不同。同时,在财政部的前述43个PPP示范项目中,有使用者付费项目,有可行性缺口补助项目,有政府付费项目。在政府付费项目中,还得考虑PPP项目本地财政收入可否予以承担的情况。
因此,在设置具体的PPP项目的合作期限时,须根据PPP项目的具体特点,从财政部《PPP项目合同指南(试行)》所规定的7个因素等,综合合理考虑设置。
三、数据应用:可供参考的二阶段合作期限设置的财政部PPP示范项目
在财政部公布的43个PPP示范项目中,明文公开采用二阶段设置合作期限的PPP项目有7个(当然,不排除其他PPP示范项目也有可能采取的是二阶段设置合作期限,只不过尚未公布出来而不为公众所知,或者其他PPP项目本就不适合采用二阶段设置合作期限),具体如下:
对于总的合作期限设定好以后,是否应该再进一步划分为建设期、运营期。这需要根据具体的PPP项目来确定,因为并非所有的PPP项目均有建设期,比如采取TOT模式运作的PPP项目,以及委托运营(O&M)和管理合同(MC)的PPP项目,即无须采用建设期+运营维护期的二阶段设置方式。图示如下:
因此,只有在涉及到建设(含改建)的PPP项目,运用二阶段方式设置合作期限时,才有适用的基础。对于没有涉及到建设(含改建)的PPP项目,是没有运用二阶段方式设置合作期限的基础的。当然,有些涉及到建设(含改建)的PPP项目,也没有运用二阶段方式设置合作期限。那么,对于可以运用二阶段方式设置合作期限的PPP项目,如上述财政部发布的7个二阶段方式设置的PPP示范项目中,是运用一个统一的合作期限设置好呢?还是设置成二个阶段较好?
对此,财政部《PPP项目合同指南(试行)》如此规定:"根据项目运作方式和付费机制的不同,项目合作期限的规定方式也不同,常见的项目合作期限规定方式包括以下两种:(1)自合同生效之日起一个固定的期限(例如,25年);(2)分别设置独立的设计建设期间和运营期间,并规定运营期间为自项目开始运营之日起的一个固定期限。上述两种合作期限规定方式的最主要区别在于:在分别设置设计建设期间和运营期间的情况下,如建设期出现任何延误,不论是否属于可延长建设期的情形,均不会影响项目运营期限,项目公司仍然可以按照合同约定的运营期运营项目并获得收益;而在规定单一固定期限的情况下,如项目公司未按照约定的时间开始运营且不属于可以延长期限的情形,则会直接导致项目运营期缩短,从而影响项目公司的收益情况。"
另外,对于二阶段设置合作期限,还可具体细分为带有激励措施的二阶段合作期,以及不带激励措施的二阶段合作期。对于不带激励措施的二阶段合作期,政府方承担的风险较大,因为建设期与运营维护期是单独设置的,建设期的延期,并不必然导致运营维护期的缩短,也不会必然导致社会资本(项目公司)受处罚。因此,从最大限度激励社会资本(项目公司)的积极性,做到权责一致,奖惩结合,建议有条件采用二阶段设置合作期限的PPP项目,采用带激励措施的设置方式,有效推进PPP项目的各项工作开展。
四、结语:根据具体的PPP示范项目合规合理设定合作期限
从财政部公布的43个PPP示范项目中,我们可知PPP项目的合作期限,财政部是不希望低于10年的,合作期限至少必须是10年。对于最长合作期限,《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(国家发展改革委等6部委令第25号)第六条已经明确规定:"对于投资规模大、回报周期长的基础设施和公用事业特许经营项目(以下简称特许经营项目)可以由政府或者其授权部门与特许经营者根据项目实际情况,约定超过前款规定的特许经营期限。
"因此,在财政部公布的43个PPP示范项目中,绝大部分项目的合作期限均在30年(含30年)之内,当然也有3个PPP示范项目的合作期限超过了30年。同时,对于如何合理合规设定PPP项目的合作期限,财政部《PPP项目合同指南(试行)》给出了非常精彩的"回答":"实践中应当根据项目的风险分配方案、运作方式、付费机制和具体情况选择合理的项目合作期限规定方式。基本的原则是,项目合作期限可以实现物有所值的目标并且形成对项目公司的有效激励。需要特别注意的是,项目的实际期限还会受制于提前终止的规定。"因此,PPP项目的合作期限应该如何设定,需要根据PPP项目的具体情况而定。（转自无讼阅读，原标题《用数字说话：如何合规、合理设定PPP项目合作期限？》，PPP资讯整理）
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杨小菁：合作建房是合法 但需要注意三大法律风险
[摘要]合作建房若提供的土地是符合规划、可供开发的土地，资金来源合法正规，应认定该合作建房是合法的。大粤房产讯 在房价高企的背景下，新型的建房模式（合作建房）乘风袭来，产品以较低的价格取胜市场的同时，购房者也担心这种模式的合法性。这种方式在中国是否合法？有哪些法律依据？腾讯房产请法律专家解读。嘉宾：广东创誉律师事务所主任律师 杨小菁广东创誉律师事务所主任律师 杨小菁合作建房是合法的 但需要注意三大法律风险大粤房产：中国合作建房是否合法？是不是非法集资？依照什么法律条款？杨小菁：合作建房一般是指以一方提供土地使用权，另一方或多方提供资金合作开发房地产的开发形式。若提供的土地是符合规划、可供开发的土地，资金来源合法正规，应认定该合作建房是合法的。对于单位集资建房的情况，《经济适用住房管理办法》已明确规定，只有距离城区较远的独立工矿企业和住房困难户较多的企业，在符合土地利用总体规划、城市规划、住房建设规划的前提下，经市、县政府批准，才可以利用单位自用土地进行集资合作建房，且参加单位集资合作建房的对象必须是低收入住房困难家庭。严禁任何单位借集资合作建房名义，变相实施住房实物分配或商品房开发。而中国现实的生活中，合作建房的形式多样，不能一概而论，应根据实际情况而定。同时，根据《刑法》第一百九十二条以非法占有为目的的使用诈骗方法非法集资的，构成非法集资罪。若合作建房是以营利为目的，不以非法占有为目的，并没有使用诈骗的方法，不应认定为非法集资。大粤房产：中国合作建房执行的话会有哪些法律风险？需要注意什么？杨小菁：（一） 若合作建房使用的是国家土地出让性质的，则要注意一下三点：1、必须对土地使用权进行审查。根据《城市房地产管理法》第7条规定：“土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者。”如建房用地是划拨土地，还应当报有批准权的人民政府批准。准予转让的，办理出让手续，缴纳土地出让金。2、必须考察房地产开发公司资质与合作建房的规模是否适应。根据《城市房地产管理法》第三十条规定：“房地产开发企业的注册资本与投资总额的比例应当符合国家的有关规定。”即房地产开发企业的注册资本与投资总额的比例应符合国家的规定。3、必须事先约定房产的分配方案，并签订相应的《合作开发房地产合同》，明确各方的权利义务、利益分配、需承担的违约责任等内容，避免纠纷。同时，该合作建房存在一定的风险：根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条 当事人违反规划开发建设的房屋，被有批准权的人民政府主管部门认定为违法建筑责令拆除，当事人对损失承担协商不成的，按照当事人过错确定责任；过错无法确定的，按照约定的投资比例确定责任；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定责任。（二）关于合作建房使用的是集体土地，而没有办理任何变更土地性质手续的情况：根据《城市房地产管理法》第8条规定：“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该国有土地的使用权方可有偿出让。”因此，集体土地不得直接作为合作建房的开发用地。《建设部、监察部、国土资源部关于制止违规集资合作建房的通知》规定，严禁党政机关利用职权或其影响，以任何名义、任何方式搞集资合作建房，超标准为本单位职工牟取住房利益；凡以集资合作建房名义搞商品房开发，对外销售集资合作建成的住房的，要没收非法所得，并从严处理有关责任人；构成犯罪的，移送司法机关追究刑事责任。中国合作建房产权证分两种情况大粤房产：中国合作建房能否办理产权证？杨小菁：根据建房用地性质的不同，可以分为以下两种情况。第一、建房用地为国有土地出让性质的，取得《房地产开发证》、《土地使用权证》、《规划许可证》、《建设工程施工许可证》，并通过项目所在地的县级以上地方人民政府房地产开发主管部门的竣工验收，取得《竣工验收表》，则可以办理房产证。而建房用地是划拨土地，还应当报有批准权的人民政府批准。准予转让的，办理出让手续，缴纳土地出让金。第二、如果未缴纳土地出让金等费用，而在农村集体土地上建设的商品房屋，俗称 “小产权房”。其产权证不是由国家房管部门颁发，而是由乡政府或村政府颁发，亦称“乡产权房”。该类房没有国家发放的土地使用证和预售许可证，购房合同在国土房管局不会给予备案。按照现有的法律法规，“小产权房”不得确权发证，不受法律保护。鉴于，中国式合作建房的合作方式多样，在此不能一概而论，必须根据实际情况，结合当地的政府政策，在合法合规的前提下，依法发展中国合作建房模式。
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