发包人能否追究承包人工期延误的违约责任
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&&&&&&&&建设工程施工精要法律问答200例&&&&建设工程施工精要法律问答200例是世代律师事务所高级合伙人潘定春律师及季双全律师在从事多年建设工程方面法律服务后，结合法律理论及实务撰写而成的一部专业论著。本所将分批转载全文，目前已转载了三期。以下是200问的目录。请有兴趣的朋友关注，也可直接和本所联系索取全文。一、招标、投标及中标1、哪些工程必须进行公开招标？2、哪些施工项目可以进行邀请招标？3、必须进行招标的工程造价数额标准是多少？4、投标之前应当做好哪些准备工作？5、投标过程中应当注意哪些问题？6、中标人的投标应当符合什么条件？7、邀请招标是否需要备案？8、招标人改变中标结果，中标人如何应对？9、哪些情形属于中标无效？10、施工单位直接“续标”是否合法？11、通过“围标”中标，是否有效？12、收到中标通知书后，招标人在合同中要求竣工结算再下浮10%，投标人如何处理？13、发包人将招标和投标之外的工程纳入施工承包合同范围，承包人如何处理？14、投标人能否在招标之前向发包方出具放弃权利的优惠承诺书？15、发包人未经过招标，直接将工程发包或收回总包中部分工程发包是否有效？16、招标后签订工程施工合同，备案单位是谁？17、经过公开招标签订建设工程施工合同后，如果出现需要变更工期、工程造价等条款的法定事由，后续的补充协议是否需要后续备案？二、合同签订及合同效力18、直接发包的建设工程，先后签订两份施工合同，是否属于“黑白合同”？19、发包方要求“带资”和“垫资”，如何签订风险控制条款？20、企业定额能否在工程承包合同中进行约定？21、承包人如何签订固定总价合同？22、发包人有哪些主要义务？23、发包人的“协助义务”，能否在《施工承包合同》中明确约定？24、示范合同99文本，承包人有哪些“不作为默示”及时效条款？25、施工合同示范文本中发包人有哪些“不作为默示条款”？26、承包人如何签订合法的劳务分包合同，避免违法分包或转包？27、发包方指定承包方签订分包合同，该如何处理？28、合同成立与合同生效，合同未生效与合同无效有何区别？29、协议书、通用条款、专用条款以及补充协议、签证、会议纪要等哪个效力优先？30、《合同法》规定的合同无效有哪几种情形？31、《招标投标法》规定合同无效有哪几种情形？32、《司法解释》规定合同无效有哪几种情形？33、建设工程施工合同效力的判断标准是什么？&&&&&&&&&&&&34、因资质问题而导致合同被认定无效，哪几种情况可以补正？35、“白合同”是否必然有效？36、没有备案的“黑合同”是否属于无效合同？37、招标文件、投标文件及备案合同均没有“垫资”约定，但是“黑合同”有垫资条款，是否有效？38、《补充协议》改变备案的《施工承包合同》条款是否有效？39、备案合同关于工程造价和工期的条款违反招标文件的规定，是否有效？40、什么是建设工程合同实质性条款？41、地基基础工程和主体结构工程分别发包，是否属于“肢解发包”？42、总承包人的哪些情形属于转包？43、哪些情形属于违法分包？44、承包人非法转包、违法分包合同被确认无效，总包合同是否也无效？45、转包、违法分包合同无效，转包合同承包人和再分包合同承包人，向发包人主张什么权利，是工程款还是直接工程费用？46、发包人一般从哪些方面判断施工单位存在“挂靠”？47、如何防止发包人以“挂靠”为理由解除施工总承包合同或请求确认合同无效？48、承包方如何通过《施工承包合同》的“限权条款”，对工程挂靠行为进行风险控制？49、施工承包合同因“挂靠”行为被认定无效，主张参照合同约定支付工程款的权利人是被挂靠人还是挂靠人？50、如果是必须招标的工程，但是没有进行招标签订的建设工程施工合同发生纠纷，承发包双方均没有主张合同无效，法院或仲裁机构是否必然裁判合同无效？51、工程承包合同被法院或仲裁机构确认无效，是否都会被法院追缴违法所得？52、工程欠款超过了诉讼时效，如果属于转包或违法分包工程，能否通过确认合同无效的途径来解决？53、施工承包合同无效后，但建设工程验收合格，施工单位主张工程款能否包括利润？54、如果招标文件和施工承包合同约定，材料涨价的风险全部由承包人承担，承包人有何办法？55、施工企业是否可以通过确定合同无效方式，来避免承担逾期竣工违约金？56、什么是实际施工人？57、“垫资”和“贷资”有何区别？58、装修、装饰合同是否属于《司法解释》的范畴？三、合同履行、解除和终止59、签订固定总价合同后，如何让闭口变“开口”？60、发包人将好的分项工程项目肢解发包给其他施工企业，总包单位怎么处理？61、法律规定“地基基础工程和主体结构工程”需总承包人完成，其范围有哪些？62、图纸缺陷表现在那些方面？63、施工过程中，经过修改或调整的施工图纸是否需要报政府主管部门审查？64、发包人要求使用专利技术及特殊工艺，谁承担相关费用？65、发包人法定解除建设工程施工合同的条件是什么？66、承包人停工前，如何防止发包方解除施工合同？67、如果工程未竣工，合同解除后如何确定已完工程的工程量？68、承包人法定的解除合同条款有哪些？69、未取得建设工程规划许可证和施工许可证，承包人是否可以解除合同？&&&&&&&&&&&&70、因发包人违约，承包人解除合同，可以要求赔偿的损失范围？71、施工合同中约定的违约金较小，而实际损失太大，承包方如何处理？72、因承包人原因造成工期延误，合同约定的违约金过高怎么办？73、发包人直接将分包工程款支付给分包单位，总承包单位有何办法？四、工程签证和索赔74、签证有哪些书面形式？75、哪些情形需要签证？76、有效的签证应包括哪些内容？77、施工监理单独在签证单上签字，是否有效？78、发包方不同意签证怎么办？79、工期顺延应该如何签证？80、哪些情况可以索赔？81、停工索赔的范围有哪些？82、签证和索赔有何区别？83、对工程量有争议，承包方怎么办？84、因发包人原因，施工企业解除施工承包合同后，应该索赔的范围有哪些？85、发包人先“擅自”使用，后又要求验收，竣工时间如何认定？86、施工图和扩初图有差异，是否属于设计变更，而要求调整工程款？87、对开工日期有争议，首先应适用哪个文件？88、示范文本所述“承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告”，“14天”的起点是指设计变更确定之日，还是指施工完成之日？89、签证款应按照什么时间和方式支付？90、承包人有什么措施应对发包人拒签证、拒索赔、拒付款等行为？91、索赔期限和索赔时效有何区别？92、发包人在签订施工承包合同中，要求承包人放弃索赔条款，是否有效？93、索赔文件如何送达？94、索赔款的追索时效是从索赔成立之日计算还是从工程竣工结算之日计算？95、示范文本对索赔程序如何约定？96、承包人如何索赔可得利益？97、承包人索赔过程中，应注意哪些索赔技巧？五、工程质量、工期及竣工验收98、由发包人造成工程质量缺陷，如何认定承包人的过错？99、建设工程出现质量问题或造成损失，建筑单位、挂靠企业或个人应承担什么责任？100、施工合同约定工程质量未达到优良标准，被处以高额罚款，承包人有何措施保护自己？101、施工合同约定建设工程质量获得“鲁班奖”或“白玉兰奖”等奖项，如果最终没能获得，承包人面对高额罚金怎么办？102、发包人指定专业分包，造成工程质量问题，总包人有哪些过错才需要承担相应的责任？103、工程质量保证金和质量保修金有何区别？104、缺陷责任期和质量保修期有何区别？105、施工单位如何承担保修责任？106、工程完工但未经过验收，承包方如何处理发包人“擅自”使用？107、工程未经验收，发包人擅自使用后，验收没有通过，承包人是否还应承担质量问题？&&&&&&&&&&&&108、什么是工程施工的关键线路？109、未取得施工许可证，对工期起算有何影响？110、工期延误的情形有哪些？111、因发包人的原因造成工期顺延的事实，承包人如何履行催告义务？112、发包人、监理单位经常在签证单上签署“不同意追加费用”或“工期不予顺延”，承包人有何良策？113、承包人主张工期顺延，需要注意哪些事项?114、承包人如何避免逾期竣工违约责任？115、合同无效，发包人能否追究承包人工期延误的违约责任？116、工期的截止日期是竣工验收合格之日还是工程交付之日？117、工程质量鉴定、工程价款审价和工期鉴定是否可委托一家单位？118、工程竣工验收的主体是谁？119、竣工验收资料包括哪些内容？120、发包人拖延验收，承包人有什么措施？121、发包人以各种理由阻扰工程竣工验收通过，承包人怎么办？122、工程竣工验收过程中，只有建设单位或监理单位与施工单位的验收是否有效？六、合同价款、工程款及工程结算123、直接发包的备案合同与补充合同实质性内容不一致，按照哪个合同结算？124、应该招标而未招标，双方私下签订施工合同，如何确定结算依据？125、“三边工程”如何结算？126、合同约定固定总价方式，但是实际施工工程量减少，承包人能否按照原合同固定总价金额结算？127、固定总价或包死价、闭口价合同，工程造价在什么情况下可以调整？128、固定价承包合同是否需要工程造价鉴定？129、如果施工承包合同约定“工程造价不因任何因素、任何理由、任何风险而调整”，能否适用变更设计按定额结算工程款？130、没有签订施工承包合同，但是已经部分施工，工程款如何结算？131、如果白合同无效，而黑合同有效能否按照黑合同结算？132、“违章建筑”完工后，施工单位建成后是否可以主张工程款？133、工程投标报价较低，如果当时施工企业资质不够，能否考虑主张合同无效，对工程款进行造价鉴定？134、施工过程中，因变更设计导致工程量增加和质量标准提高，增加的工程款的结算是否也需要同比例下浮？135、发包人逾期支付工程款，计息时间如何起算？136、建设工程经验收不合格或修复后仍不合格，发包方要求承包人返还已经支付的工程款是否有依据？137、承包人想按照送审价进行工程竣工结算，需要具备哪些条件？138、《司法解释》中有“发包人在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”的相关规定，“不予答复”的含义是什么？139、送审资料包括哪些内容？140、结算协议、审价报告和审计报告，哪个作为工程结算依据？141、结算书上是否需要建设单位盖公章或项目章？法定代表人或委托代理人签字是否有效？&&&&&&&&&&&&142、建设工程竣工验收后，发包人不结算、不付款，承包人能否拒交工程？143、发包人通过委托的审价单位拖延工程审价，来迟延支付工程款，承包人怎么办？144、合同中虽然约定，发包人收到竣工结算报告后28天内，不予答复或提出异议，视为认可结算报告，但是发包人将竣工结算报告和资料交给审价单位审价，合同又约定以审价报告作为结算依据，如何处理？145、发包人单方委托审价机构，承包人对审价的内容不同意，是否可以在审价报告上拒绝签字？审计单位仍然出具审价报告，对承包人是否有约束力？146、竣工结算报告，已经符合合同约定送审价结算的默示条款，承包人的发文应忌讳什么？147、承包人在工程结算时，被发包人“罚款”怎么办？148、签订总价包干承包合同，如果设计没有变更、工程项目内容和工程量清单没有变化，是否需要办理工程结算？149、承包方能否接受发包方的在建工程抵押？150、发包人在竣工结算时，“以房抵债”是否合法？151、工程结算时，发包人和承包人没有共同委托审价，也没有约定审价时适用沪建联（号、沪价费（号文或“核增、核减工程价款的审价费用由承包人承担”等，承包人是否应承担核增、核减工程价款的审价费用？七、风险控制及证据管理152、承包人为何要设立综合部或公务部专门接受函件和发函？153、施工企业如何使用项目章，来控制项目风险？154、如何摆脱“表见代理现象”，控制采购合同风险？155、如何控制项目章以及采购风险？156、施工单位如何保管合同原件以及签证、索赔证据原件？157、甲方指定分包工程或指定购买建筑材料、建筑构配件，项目经理如何固定证据？158、建设工程烂尾，已经超过合同约定的竣工日期六个月，承包人有何办法？159、不作为的默示条款，除了合同约定，是否可以采用会议纪要的形式约定？160、承包人如何有效送达法律文件？161、施工单位如何控制劳务工工资的发放风险？162、建设工程分包中，分包人与其员工有劳动合同纠纷，总包人应否承担责任？163、劳务分包作业时发生安全和工伤事故，总承包单位是否应承担责任？164、施工单位应该如何预防工地现场的“工伤诈骗”？165、施工单位购买哪些工程保险合适？八、争议解决及优先受偿权166、承包人能否选择自己公司所在地法院起诉或第三方仲裁？167、因发包人拖延支付工程款，施工企业不移交竣工资料，发包人能否向法院起诉？168、发生施工承包合同纠纷，如何理解“施工行为地”？169、实际施工人能否起诉发包人、转包人和违法分包人主张工程款？170、实际施工人能否在诉讼或仲裁过程中要求追缴转包人或违法分包人的“非法所得”？171、建设工程的施工工期能否通过司法鉴定进行确认？172、建筑施工单位在工程施工过程中，有哪些常见的纠纷类型？173、承包人如何注意工程结算款的诉讼时效问题？174、发包人拖欠工程款时间很长，承包人如何保护工程款的诉讼时效？175、如果发生诉讼或仲裁，承包人如何与鉴定单位打交道？&&&&&&&&&&&&176、具备什么条件，承包人可以要求发包人进行强制债权文书公证？177、施工企业主张“优先受偿权”，应履行哪些程序？178、分包工程承包人能否主张“优先受偿权？”179、建设工程施工合同约定的争议管辖为仲裁，仲裁机构能否直接裁决“优先受偿权”？180、承包人申请“优先受偿权”后，是否需要采取保全措施？181、为实现“优先受偿权”，签订施工承包合同应特别注意哪些条款？182、开发商强迫施工企业放弃“优先受偿权”，该如何处理？183、施工承包合同解除或无效后，能否适用建设工程“优先受偿权”？184、施工单位提起诉讼或申请仲裁，并经法院强制执行追讨工程款后，发包人就施工单位开具发票能否另行起诉？185、代建制工程能否适用优先受偿权？186、装修装饰施工合同能否适用“优先受偿权”规定？九、其他187、建设工程争议解决评审制度对解决工程纠纷有哪些作用？188、“挂靠”行为和“企业内部工程承包”有何区别？189、工程总承包有哪些形式？190、对外资建筑业企业承包工程，有何特殊限制性规定？191、《建筑法》能否适用于土木工程？192、承包人签订代建制工程项目施工合同，合同主体是谁？193、建筑企业签订FIDIC合同条款，应注意什么问题？194、什么是BT项目？195、什么是BOT项目？196、什么是BOOT项目工程？197、发包人的土地使用权和在建工程能否剥离抵押?198、法律对建筑业企业的工法有何规定？199、哪些关键分项工程需要旁站监理？200、开发商为推迟商品房预售，要求施工单位暂停施工，承包人如何处理？1、招标人改变中标结果，中标人如何应对？答：招标人改变中标结果的主要情形包括：(1)(2)(3)(4)另行订立违背招投标文件实质性内容的合同；不与中标人订立合同；与非中标人订立合同；减少约定工程量或将分项工程交由他人完成。&&&&&&&&对于第一种情形，可以要求按中标文件确定的价款支付工程款；对于后三种情形，中标人可以要求招标人继续履行合同和支付违约金，如果出现合同不能履行的情形，合同不再履行，中标人可以要求招标人赔偿损失，包括赔偿合同履行后的可得利益。&&&&&&&&&&&&2、施工单位直接“续标”是否合法？答：（1）“续标”是建筑行业的习惯说法，建设单位的有些工程是连续开发的项目，需要分期建设，如一期、二期、三期；（2）如是必须招投标的工程建设单位，必须分期进行招投标，不能直接续标；（3）因建设单位的前期工程，施工单位已经中标，从工程项目管理以及建设工程质量保证等方面考虑，施工单位继续参加招投标，占据一定的优势，增加了中标的可能因素。&&&&&&&&3、收到中标通知书后，招标人在合同中要求竣工结算再下浮10%，投标人如何处理？答：《合同法》对合同成立、生效规定如下：(1)投标是要约，中标通知书是承诺；&&&&&&&&(2)投标人收到中标通知书后，合同已成立，招标人要求改变工程结算价款的，投标人可予以拒绝；(3)如果招标人以此要挟拒签《工程承包合同》，投标人可以追究发包人的违约责任，并赔偿损失。4、发包人将招标和投标之外的工程纳入施工承包合同范围，承包人如何处理？答：（1）发包人将招投标范围之外的工程纳入施工承包合同，属于变更了招标的内容，应该属于无效的条款；（2）无效的条款，必须由当事人一方向法院或仲裁机构请求确认，如果合同已经实际履行，工程已经竣工被验收，承包人可以通过签证或审价，要求追加该招投标范围之外的工程款项。&&&&&&&&5、投标人能否在招标之前向发包方出具放弃权利的优惠承诺书？答：（1）法律规定，招标人在确定中标前与投标人进行实质性谈判的，中标无效；（2）投标人在招标之前向发包方出具放弃权利的优惠承诺书，属于中标前的实质性谈判内容，中标无效；&&&&&&&&&&&&（3）如果合同已经履行，双方在工程竣工结算时发生异议，发包人要求承包人放弃承诺书的利益，承包人可以拒绝，并可请求法院或仲裁机关确认该行为无效。&&&&&&&&6、发包人未经过招标，直接将工程发包或收回总包中部分工程发包是否有效？答：(1)如果是必须招投标的工程，发包人直接发包的行为是无效的；(2)如果建设工程已经通过总承包方式发包，发包人又将其中部分分包工程收回发包或直接发包，该行为违反法律规定，总承包人有权拒绝；(3)如果是必须招投标的工程，发包人将总承包工程中没有包括的分包工程直接发包，也是无效的。&&&&&&&&7、经过公开招标签订建设工程施工合同后，如果出现需要变更工期、工程造价等条款的法定事由，后续的补充协议是否需要后续备案？答：(1)按照《招标投标法》和最高人民法院法释（2004）14号《司法解释》的规定，经过招标的工程承包合同备案后，后续的补充协议也需要备案；(2)如果补充协议没有经过备案，容易被认定为“黑白合同”，导致结算时引起争议。&&&&&&&&8、发包方要求“带资”和“垫资”，如何签订风险控制条款？答：(1)要明确约定带资、垫资的利息，利息要等于或高于银行贷款的利率；(2)工程付款的时间约定应约定在工程竣工后的6个月内；(3)尽量约定按月形象进度支付工程款；(4)和分包商、材料商签合同时，尽量将带资、垫资的风险转移。&&&&&&&&9、承包人如何签订固定总价合同？答：(1)签订固定总价合同时，要约定价款的可调因素，如材料价格上涨超过一定的幅度时，对工程价款做相应调整等；&&&&&&&&&&&&(2)在工程报价时，以施工图为基础，认真核算工程量，而不能以扩初图为基础报价，因扩初图一般都会改动。&&&&&&&&10、发包人的“协助义务”，能否在《施工承包合同》中明确约定？答：(1)《合同法》第二百五十九条规定：承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同；(2)发包人的协助义务主要是根据法律规定或者合同约定及行业惯例；(3)建设工程施工合同中，发包人必须协助的义务有很多种，为避免发生争议，应在施工合同中明确约定。&&&&&&&&11、发包方指定承包方签订分包合同，该如何处理？答：（1）明确承包人对于分包工程的管理权利；（2）明确分包工程的价款结算方式；（3）明确分包工程的工期延误责任；（4）明确分包工程的质量缺陷责任的分担。&&&&&&&&12、因资质问题而导致合同被认定无效，哪几种情况可以补正？答：（1）最高人民法院（2004）14号《司法解释》第5条仅规定了超越资质签订建设工程施工合同，但是在工程竣工前取得相应资质，工程施工合同应认定为有效；（2）根据其他相关司法解释的规定，如果未取得建筑施工资质，但是在工程竣工之前取得相应建筑资质，《工程承包合同》也应该认定有效；（3）根据建设部有关建筑企业资质管理规定，建筑企业资质分为三个序列和若干个不同等级，从未取得建筑资质的施工单位只能取得初级资质。&&&&&&&&13、如何防止发包人以“挂靠”为理由解除施工总承包合同或请求确认合同无效？&&&&&&&&&&&&答：（1）“挂靠”行为是法律明确禁止的行为，挂靠人以被挂靠人的名义签订的承包合同无效；（2）为规范公司管理，避免“挂靠”行为，应该聘用“挂靠人”（包括工地现场五大员）为公司职工，并签订劳动合同和工程项目施工承包协议；（3）总承包人要对工程项目实施真正的管理，主要是工程的质量、安全、进度、资金方面的管理。&&&&&&&&14、承包方如何通过《施工承包合同》的“限权条款”，对工程挂靠行为进行风险控制？答：施工单位可根据工程项目的不同管理方式，签订不同的“限权条款”：(1)(2)合同条款明确所有补充协议必须使用施工单位的公章，而不能使用项目章；合同条款明确项目经理或承包人代表无权支付现金；&&&&&&&&(3)合同条款明确凡是涉及工程款结算，项目经理或承包人代表签字后必须加盖施工单位的公章方可生效。&&&&&&&&15、如果招标文件和施工承包合同约定，材料涨价的风险全部由承包人承担，承包人有何办法？答：（1）合同的约定没有违反法律、法规的强制性规定，因而是有效的；（2）根据国际和国内建筑行业惯例，材料涨价均属于可调整价格，比例基点为10%-15%；（3）如果明显超出该比例基点，可以依据《合同法》54条有关“显失公平”的规定，请求法院或仲裁机构予以撤销或变更；（4）请求撤销权的期限为自知道或应当知道之日起一年内行使。&&&&&&&&16、签订固定总价合同后，如何让闭口变“开口”？答：（1）认真分析施工图和竣工图，审查工程图纸是否变更，工程量有无变化，工程标准是否提高，索赔和签证是“开口”的一种方式；&&&&&&&&&&&&（2）充分利用合同中的价格可调因素，诸如价格上涨幅度；（3）通过会议纪要等形式寻找机会，改变工程结算条款。&&&&&&&&17、发包人将好的分项工程项目肢解发包给其他施工企业，总包单位怎么处理？答：（1）肢解发包是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为，该行为被法律明确禁止；（2）总包单位在发现发包人肢解发包工程时，应与发包人协商，协商调解不成，可以考虑请求法院确认发包无效。18、承包人停工前，如何防止发包方解除施工合同？答：（1）停工前，审查签约证据和履约证据，看证据是否充分；（2）看付款条件是否已满足。19、未取得建设工程规划许可证和施工许可证，承包人是否可以解除合同？答：（1）取得建设工程规划许可证和施工许可证是发包人的法定义务；（2）发包人未取得规划许可证和施工许可证，承包人可以向发包人发出催告，要求发包人在限定的合理期限内办理；（3）如发包人不能在指定的期限内取得规划许可证和施工许可证，承包人可以解除合同。&&&&&&&&20、发包人直接将分包工程款支付给分包单位，总承包单位有何办法？答：（1）发包人是否可以直接将工程款支付给分包单位，主要看施工总承包合同是否有约定；（2）如果有约定则从约定，如果没有约定发包人的行为属于违约，总承包人可以追究发包人的违约责任，包括不予认可发包人的支付行为。&&&&&&&&21、有效的签证应包括哪些内容？答：(1)双方当事人签字、盖章；(2)签字的双方当事人必须得到授权；&&&&&&&&&&&&(3)签证的内容必须涉及有量、有价，如涉及工期顺延的内容的，须有工期顺延的天数。&&&&&&&&22、对工程量有争议，承包方怎么办？答：(1)按照施工过程中形成的签证等书面文件确认；(2)按照其他证据确认实际发生的工程量；(3)承包方与发包方共同委托鉴定机构对工程量进行鉴定。23、承包人有什么措施应对发包人拒签证、拒索赔、拒付款等行为？答：（1）投标前进行资信调查；（2）签订合同时条款应细化、明确；（3）加强合同履行管理；（4）组建合适的谈判队伍；（5）准备诉讼或仲裁材料。&&&&&&&&24、发包人在签订施工承包合同中，要求承包人放弃索赔条款，是否有效？答：承包人如在施工承包合同中，签订了放弃索赔的条款，该条款是有效的，表明承包人同意放弃索赔的权利。&&&&&&&&25、施工合同约定工程质量未达到优良标准，被处以高额罚款，承包人有何措施保护自己？答：（1）建设部颁发的《建设工程施工质量验收统一标准》，日实施，对建设工程质量统一规定为“合格”和“不合格”标准，取消了“优良”的标准等级；（2）日以后签订的施工合同，一律适用“合格”和“不合格”新标准，合同约定达到“优良”标准的条款无效，只要验收合格，即达到合同约定，不承担违约责任；（3）如果发包人以此为理由进行高额罚款，施工单位提起诉讼或仲裁，确认该条款无效。（4）该内容与建设工程要求达到“鲁班奖”、“白玉兰奖”等约定有所不同，这种获奖约定，&&&&&&&&&&&&实际上是约定建设工程质量高于国家规定的强制性标准，有约定从约定。&&&&&&&&26、工程完工但未经过验收，承包方如何处理发包人“擅自”使用？答:(1)不与建设单位签订任何使用完工工程的协议和会议纪要等文件；(2)发包人提出提前使用，承包人必须坚决拒绝，并提出书面意见送达发包人；(3)对发包人提前安装机器设备，搬进入住等使用行为进行拍照和摄像，必要时进行公证。如果承包人与发包人共同协商提前使用，或以默示的方式允许发包人提前使用，则对发包人已使用部分的质量问题不能免责；同时，对发包人转移占有视为工程竣工日期也可能产生争议。&&&&&&&&27、未取得施工许可证，对工期起算有何影响？答：(1)发包人有开工指令或开工通知的，以开工指令或通知记载的日期为工期的起算日期；(2)发包人没有开工指令或开工通知的，以合同约定的开工日期为工期的起算日期；(3)以上两项均没有的，以施工单位实际进场占地的日期为工期的起算日期。&&&&&&&&28、承包人主张工期顺延，需要注意哪些事项?答：(1)准备收集固定导致工期延误的事实证据，比如变更设计工程量增加、质量标准提高、施工图纸没有到位、开工延迟、指令错误、拖延验收隐蔽工程等事实；(2)这些事实与工期延误之间具有因果关系，即拖延的事实必须在关键线路上；(3)顺延的具体天数，承包人在办理工期签证时，特别注意应该特别记载工期顺延天数，否则一旦争议，承包人举证难度增加。&&&&&&&&29、工程竣工验收的主体是谁？答：(1)建设单位在收到竣工验收报告后，应当组织设计、施工、监理等单位进行竣工验收；&&&&&&&&&&&&(2)规划、消防、环保等部门的验收实际上是政府职能部门行使管理和监督权；(3)建设行政主管部门备案也只是行政管理的一种形式；(4)建设行政主管部门或其他政府部门发现建设单位在竣工验收过程中，违反建设工程质量管理有关规定的，责令停止使用，重新组织竣工验收。&&&&&&&&30、发包人拖延验收，承包人有什么措施？答：（1）仔细审查施工承包合同对验收条件是如何约定的，《示范文本》中对工程验收设定了发包人不作为默示条款，即发包人收到竣工验收报告后28天不组织验收或验收后14天不提出意见，视为验收合格；（2）如果合同有类似约定，承包人应该将验收报告和验收资料专人送达发包人，并请发包人在送达回执上签字盖章；（3）如果发包人拒绝签收，承包人必须按照专业人士的建议，通过快递、EMS以及公证方式，有效送达。31、合同约定固定总价方式，但是实际施工工程量减少，承包人能否按照原合同固定总价金额结算？答：（1）如果合同明确约定，无论工程量增加或减少，非经双方协商，工程结算价款不变，那么只要该约定没有违反法律、行政法规的规定（譬如，双方故意约定，造成国有资产流失），应该按照有效约定处理；（2）最高院《司法解释》仅规定因设计变更导致工程量和质量标准发生变化的，只要承包人有证据证明发包人同意施工的，可以结算工程款；（3）如果合同没有约定，根据法律的公平、公正的基本原则，实际施工工程量减少的，承包人只能按照实际施工的工程量结算；（4）因工程量减少，实际上属于发包人违约，承包人可以根据合同约定追究发包人违约责任或要求赔偿损失。32、《司法解释》中有“发包人在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”的相关规定，“不予答复”的含义是什么？答：（1）发包人对承包人提交的竣工结算报告有权予以确认或也有权予以否认，但必须做出确认或否认的明确答复；（2）发包人对结算报告确认是答复，对结算报告否认、提出修改意见也是答复；（3）发包人未能在约定的期限内对承包人提交的竣工结算报告予以明确答复，视为发包人认可承包人的竣工结算报告。33、建设工程竣工验收后，发包人不结算、不付款，承包人能否拒交工程？答：（1）示范文本规定，承包人收到竣工结算价款后14日内将竣工工程交付发包人，可见交付工程的前提条件就是发包人支付工程款；&&&&&&&&&&&&（2）法律虽然没有直接规定，承包人可以留置建设工程，但是《合同法》明确规定建设工程合同属于加工承揽合同，而加工承揽合同符合留置的规定；（3）最高院关于“优先受偿权”的《司法解释》规定，承包人可以按照程序对建设工程主张“优先受偿权”，占有也是保证“优先受偿权”的一种措施；（4）建设工程作为一种特殊的产品，承包人履行了合同的主要义务，如果发包人财务情况恶化、丧失商誉、怠于履行付款义务、转移财产等，承包人也可以行使不安抗辩权，对建设工程实施占有。34、发包人通过委托的审价单位拖延工程审价，来迟延支付工程款，承包人怎么办？答：（1）施工承包合同如果约定工程款结算，需要经过审价单位的工程审价作为结算依据，该约定是合法有效的；（2）城乡住房建设部和财政部颁发的文件，对不同工程造价的审价时限有非常明确的规定，按照行业惯例，一般在60天内审价完成；（3）承包人对审价单位的审价活动，有提供完整资料的义务和配合义务；（4）如果审价单位故意拖延工程审价，承包人可以不支付或少付工程审价报酬，并追究其违约责任，包括赔偿利息损失等责任；（5）如果有证据证明发包人和审价单位恶意串通，故意拖延，可以追究发包人的违约责任。36、没有备案的“黑合同”是否属于无效合同？答：（1）如果签订的“黑合同”是在招投标活动之前，因为违反《招投标法》的强制性规定，属于无效合同；（2）如果签订的“黑合同”是在招投标结束之后，该“黑合同”是有效的，但是合同实质性条款与招标文件和中标通知书不一致的，该条款无效，其他条款继续有效；（3）实质性条款主要是有关工程质量、工期和工程造价的条款，而工程造价又包括支付方式、支付时间等内容。37、招标文件、投标文件及备案合同均没有“垫资”约定，但是“黑合同”有垫资条款，是否有效？答：（1）《招投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同；（2）招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，如果“黑合同”的“垫资”条款与备案合同的实质性内容相背离，属于无效条款。38、《补充协议》改变备案的《施工承包合同》条款是否有效？答：补充协议改变备案的《施工承包合同》的条款，如果属于实质性条款的改变，且没有变更的法定事由，补充协议是无效的。39、备案合同关于工程造价和工期的条款违反招标文件的规定，是否有效？答：（1）招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和招标人的投标文件订立书面合同；（2）招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议；（3）备案合同中存在工程造价和工期的条款违反招标文件的规定，也应该是无效条款。40、什么是建设工程合同实质性条款？&&&&&&&&&&&&答：（1）《合同法》规定了标的、数量、价款、支付方式、履行方式和违约责任等是合同的实质性条款；（2）针对建设工程合同来说，涉及建设工程的质量、工期以及工程造价属于合同的实质性条款，包括工程款支付时间、方式等内容。（来源：网络公开资源）41、地基基础工程和主体结构工程分别发包，是否属于“肢解发包”？答：（1）“肢解分包”的对象只能是建设单位；（2）建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为，是“肢解发包”；（3）根据建设工程行业惯例，建设单位将地基基础工程和主体结构工程分别发包，并不违反法律规定，不属于“肢解发包”；（4）如果是施工总承包单位，不能将地基基础工程和主体结构工程分包出去，必须自己完成，否则就构成违法分包。&&&&&&&&42、总承包人的哪些情形属于转包？答：（1）总包人将其承包的全部建设工程转包给他人的行为；（2）总包人将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转让给其他单位承包的行为；（3）“挂靠”是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为；（4）“挂靠”实质上也是转包的一种形式。&&&&&&&&43、哪些情形属于违法分包？答：对于违法分包，法律有以下明确规定：(1)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；&&&&&&&&(2)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；(3)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；&&&&&&&&&&&&(4)&&&&&&&&分包单位将其承包的建设工程再分包的。&&&&&&&&44、承包人非法转包、违法分包合同被确认无效，总包合同是否也无效？答：（1）非法转包、违法分包合同无效，总包合同并不当然无效，分包合同的无效并不影响总包合同的效力；（2）总包合同是否有效，关键要审查总包合同是否违反《合同法》、《招标投标法》和最高人民法院（2004）14号《司法解释》的强制性规定；（3）总包合同的效力和合同部分条款的效力是有区别的，总包合同虽然有效，但也可能部分条款无效；（4）如果总包合同有效，但是总包人签订了非法转包合同和/或违法分包合同，发包人可能依据法律的规定或总包合同的约定，追究解除合同等违约责任。&&&&&&&&45、转包、违法分包合同无效，转包合同承包人和再分包合同承包人，向发包人主张什么权利，是工程款还是直接工程费用？答：（1）建设工程施工合同无效，但竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定，请求支付工程价款。这主要是针对这样的无效情形：一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；二是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效；（2）对于转包、违法分包的无效施工合同，转包合同承包人和再分包合同的承包人，是不能参照合同约定向发包人主张工程款的，只能是直接工程费。&&&&&&&&46、发包人一般从哪些方面判断施工单位存在“挂靠”？答：建设单位主要从以下方面判断施工单位是否存在“挂靠”：(1)(2)实际施工的主体是否与总承包公司签订挂靠协议；项目经理是否注册在总承包公司；&&&&&&&&(3)工程师、施工员、安全员、材料员、资料员等与总承包公司是否签订劳动合同，是否支付工资；(4)工程款项的收支是否经过总承包公司；&&&&&&&&&&&&(5)&&&&&&&&材料采购合同、设备租赁合同签订的主体是否为总承包公司。&&&&&&&&施工单位应该从以上方面规范公司的投标行为。&&&&&&&&47、如何防止发包人以“挂靠”为理由解除施工总承包合同或请求确认合同无效？答：（1）“挂靠”行为是法律明确禁止的行为，挂靠人以被挂靠人的名义签订的承包合同无效；（2）为规范公司管理，避免“挂靠”行为，应该聘用“挂靠人”（包括工地现场五大员）为公司职工，并签订劳动合同和工程项目施工承包协议；（3）总承包人要对工程项目实施真正的管理，主要是工程的质量、安全、进度、资金方面的管理。&&&&&&&&48、承包方如何通过《施工承包合同》的“限权条款”，对工程挂靠行为进行风险控制？答：施工单位可根据工程项目的不同管理方式，签订不同的“限权条款”：(1)(2)合同条款明确所有补充协议必须使用施工单位的公章，而不能使用项目章；合同条款明确项目经理或承包人代表无权支付现金；&&&&&&&&(3)合同条款明确凡是涉及工程款结算，项目经理或承包人代表签字后必须加盖施工单位的公章方可生效。&&&&&&&&49、施工承包合同因“挂靠”行为被认定无效，主张参照合同约定支付工程款的权利人是被挂靠人还是挂靠人？答：（1）法律规定的实际施工人有几个方面的内容，一是直接与建设单位签订工程施工合同的总承包人因合同无效的实际施工人，二是直接与总承包人签订非法转包或违法分包合同的承包人因合同无效的实际施工人；（2）因为出借资质的被挂靠人与发包人签订的合同是无效合同，不可能据此来请求支付工程价款，而挂靠的实际施工人基于客观上与发包人之间形成的事实合同，可以追索工程价款。&&&&&&&&&&&&50、如果是必须招标的工程，但是没有进行招标签订的建设工程施工合同发生纠纷，承发包双方均没有主张合同无效，法院或仲裁机构是否必然裁判合同无效？答：法院或仲裁机构依据职权审查合同的效力，并作出判决合同无效。&&&&&&&&51、工程承包合同被法院或仲裁机构确认无效，是否都会被法院追缴违法所得？答：（1）并不是所有工程承包合同被认定无效后，都会被追缴违法所得；（2）《合同法》第五十九条规定：当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人；（3）最高人民法院法释（2004）14号《司法解释》第四条规定，只有三种情况，人民法院或仲裁机构才能追缴非法所得：a、承包人非法转包的,b、承包人违法分包的,c、没有资质的实际施工人借用资质的；（4）追缴的范围包括承包人的所得利益、出借人的所得利益和实际施工人的所得利益。&&&&&&&&52、工程欠款超过了诉讼时效，如果属于转包或违法分包工程，能否通过确认合同无效的途径来解决？答：（1）“民不告，官不理”，合同的有效或无效，如果当事人不向法院或仲裁机构提出请求，法院或仲裁机关不会主动启动确认合同无效的法律程序；（2）一般债权虽然有两年的诉讼时效，但是，法律还规定了诉讼时效的中断、中止等法定事由，即只要有证据证明债权人在两年时间内不间断地催讨，诉讼时效一直处于连续状态；（3）如果确实超过了诉讼时效，又属于转包或违法分包的情况，可以请求法院或仲裁机构确认合同无效，并要求返还财产或赔偿损失，来避免超过诉讼时效，而达到催要工程款的目的。&&&&&&&&66、承包人停工前，如何防止发包方解除施工合同？&&&&&&&&&&&&答：（1）停工前，审查签约证据和履约证据，看证据是否充分；（2）看付款条件是否已满足。&&&&&&&&67、如果工程未竣工，合同解除后如何确定已完工程的工程量？答：（1）双方协商确定；（2）共同委托测量机构鉴定；（3）诉讼或仲裁后，由法院或仲裁机构委托鉴定。68、承包人法定的解除合同条款有哪些？答：（1）未按约定支付工程价款的；（2）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（3）不履行合同约定的协助义务的。&&&&&&&&69、未取得建设工程规划许可证和施工许可证，承包人是否可以解除合同？答：（1）取得建设工程规划许可证和施工许可证是发包人的法定义务；（2）发包人未取得规划许可证和施工许可证，承包人可以向发包人发出催告，要求发包人在限定的合理期限内办理；（3）如发包人不能在指定的期限内取得规划许可证和施工许可证，承包人可以解除合同。&&&&&&&&70、因发包人违约，承包人解除合同，可以要求赔偿的损失范围？答：损失范围包括实际损失和可得利益损失，具体包括：(1)(2)(3)机械闲置费；停工人工费；剩余建筑材料价款；&&&&&&&&&&&&(4)(5)(6)(7)&&&&&&&&订购建筑材料的已付订金；进退场费；搬迁费；可得利润。&&&&&&&&71、施工合同中约定的违约金较小，而实际损失太大，承包方如何处理？答：（1）承包方可以要求按实际损失赔偿；（2）合同法规定:约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加。&&&&&&&&72、因承包人原因造成工期延误，合同约定的违约金过高怎么办？答：（1）承包人首先分析《施工承包合同》是否有效，如果合同无效，就没有承担工期延误的违约责任的依据；（2）如果合同有效，违约金过高可以协商降低标准，协商不成，可以向法院或仲裁机构请求调整降低；（3）虽然违约金不以损失作为依据，但是司法实践中，法官或仲裁员还是要考虑发包人的实际损失大小，酌情予以考虑。&&&&&&&&73、发包人直接将分包工程款支付给分包单位，总承包单位有何办法？答：（1）发包人是否可以直接将工程款支付给分包单位，主要看施工总承包合同是否有约定；（2）如果有约定则从约定，如果没有约定发包人的行为属于违约，总承包人可以追究发包人的违约责任，包括不予认可发包人的支付行为。&&&&&&&&四、工程签证和索赔74、签证有哪些书面形式？&&&&&&&&&&&&答：（1）双方签订的协议及补充协议；（2）经过签字的会议纪要；（3）双方来往函件；（4）双方代表签字的工程技术单、核定单、联系单等；（5）往来电子邮件、短信等。&&&&&&&&75、哪些情形需要签证？答：（1）图纸延误的签证；（2）工期延误的签证；（3）开工延期的签证；(4)合同价款调整的签证；(5)工程量确认的签证；(6)设计变更导致工程量增加的签证等。&&&&&&&&76、有效的签证应包括哪些内容？答：(1)双方当事人签字、盖章；(2)签字的双方当事人必须得到授权；(3)签证的内容必须涉及有量、有价，如涉及工期顺延的内容的，须有工期顺延的天数。&&&&&&&&77、施工监理单独在签证单上签字，是否有效？答：(1)施工监理作为发包人履行建设工程施工合同的代表，其签字是否有效，关键是看发包人是否授予了其签证的权利；&&&&&&&&&&&&(2)如果有授权，施工监理的签字就有效，如果没有授权，则没有效。&&&&&&&&78、发包方不同意签证怎么办？答：发包人拒绝签证时，承包人应在合同约定的期限内进入索赔程序，进行索赔。&&&&&&&&79、工期顺延应该如何签证？答：(1)发生工期延误的情形；(2)情形发生的14天内，以书面形式向工程师提出报告；(3)工程师在收到报告后14天予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意工期顺延。&&&&&&&&80、哪些情况可以索赔？答：(1)不具备开工条件；(2)工程量增加；(3)设计变更；(4)工期延误；(5)合同约定的价款调整等。&&&&&&&&81、停工索赔的范围有哪些？答、(1)人工误工费；(2)机械台班费；(3)剩余材料费；(4)措施管理费；&&&&&&&&&&&&(5)临时设施租赁费。&&&&&&&&82、签证和索赔有何区别？答：(1)签证是双方协商一致的结果，而索赔是单方主张权利；(2)签证涉及的利益已确定，而索赔的利益尚待确定；(3)索赔是过程，签证是结果。&&&&&&&&83、对工程量有争议，承包方怎么办？答：(1)按照施工过程中形成的签证等书面文件确认；(2)按照其他证据确认实际发生的工程量；(3)承包方与发包方共同委托鉴定机构对工程量进行鉴定。&&&&&&&&84、因发包人原因，施工企业解除施工承包合同后，应该索赔的范围有哪些？答：(1)已完工的工程款，包括进度款、签证款；(2)预付款、进度款、签证款预期支付的利息；(3)各种损失费用，包括材料款、设备租赁费、仓储费、临时设施拆除费用等；(4)预期利益，包括总包费、利润等。&&&&&&&&85、发包人先“擅自”使用，后又要求验收，竣工时间如何认定？答：(1)只要施工企业有证据证明是发包人“擅自”使用，即使验收时间在后，建设工程转移占有，即实际使用之日为竣工验收之日；（2）发包人“擅自”使用后，除地基基础工程和主体结构工程外，该建设工程质量视为合格。&&&&&&&&&&&&86、施工图和扩初图有差异，是否属于设计变更，而要求调整工程款？答：（1）依据初步设计图纸和扩大的初步设计图纸，而编制的工程价款是概算；（2）依据施工图而编制的工程价款署预算；（3）初步设计、扩大初步设计图纸与施工图纸之间的差异，属于设计变更；（4）因设计变更而引起工程量和工程质量的变化的，首先按照合同的约定处理；（5）如果合同没有约定，双方可以就此进行协商，协商不成可以参照工程所在地建设主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程价款；也可以请求人民法院或仲裁机构进行造价鉴定。&&&&&&&&87、对开工日期有争议，首先应适用哪个文件？答:（1）首先适用施工许可证确定的日期；（2）其次适用开工令或开工报告确定的日期；（3）再次适用合同约定的开工日期；（4）如果合同没有约定，适用交地日期。&&&&&&&&88、示范文本所述“承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告”，“14天”的起点是指设计变更确定之日，还是指施工完成之日？答：应该是设计变更确定之日。&&&&&&&&89、签证款应按照什么时间和方式支付？答：（1）签证款属于工程进度款的一部分；（2）支付时间和方式应按照施工合同的约定履行；&&&&&&&&&&&&（3）如果使用示范文本，双方可以在专用条款中约定，专用条款没有约定，适用通用条款；（4）通用条款规定，在约定计量结果后14天内，签证款与工程进度款同期结算。&&&&&&&&90、承包人有什么措施应对发包人拒签证、拒索赔、拒付款等行为？答：（1）投标前进行资信调查；（2）签订合同时条款应细化、明确；（3）加强合同履行管理；（4）组建合适的谈判队伍；（5）准备诉讼或仲裁材料。&&&&&&&&91、索赔期限和索赔时效有何区别？答：（1）索赔期限按照施工承包合同的约定处理，示范文本中有14天、28天和56天的规定；（2）如果合同约定了索赔期限，但是没有同时约定过期不能索赔，则索赔时效适用2年的规定，不作为的默示需要法定或约定，才可以视为意思表示；（3）如果合同约定了索赔期限，同时又约定过期就视为放弃索赔，则索赔时效就是索赔期限；（4）如果合同对索赔没有约定，属于约定不明，承包人随时有权提出索赔，没有时效限制。&&&&&&&&92、发包人在签订施工承包合同中，要求承包人放弃索赔条款，是否有效？答：承包人如在施工承包合同中，签订了放弃索赔的条款，该条款是有效的，表明承包人同意放弃索赔的权利。&&&&&&&&&&&&93、索赔文件如何送达？答：（1）索赔回执上注明文件内容，让发包人签收；（2）通过挂号信或特快专递送达。&&&&&&&&94、索赔款的追索时效是从索赔成立之日计算还是从工程竣工结算之日计算？答：从索赔成立之日计算。&&&&&&&&95、示范文本对索赔程序如何约定？答：（1）索赔事件发生后28天内，提出索赔意向；（2）索赔意向提出后的28天内，提交索赔报告及索赔资料；（3）发包人工程师在收到索赔报告及资料后的28天内提出异议或要求继续提供索赔资料，否则视为同意索赔；（4）如果工程师要求继续提供索赔资料，则承包人继续在规定的期限内提供，示范文本没有规定次数限制，直至发包人工程师不再提出要求为止。96、承包人如何索赔可得利益？答：可得利益是当事人履行合同后可以取得的预期利益。《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。可以索赔可得利益的情形有：(1)发包人拒绝履行合同，例如不与中标人签订施工合同、不提供必要条件造成施工无法进展、将工程交由他人完成；(2)发包人原因造成合同解除，如《解释》第9条规定：“发包人具有下列情形之一致使承包人无法施工，承包人催告后可以解除合同：未按约定支付工程价款的；提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；不履行合同约定的协助义务的”；(3)发包人单方删除施工任务，包括图纸变更导致工程量减少、指令部分工程不再施工、将本应当由承包人完成的施工任务交由他人完成等情形。&&&&&&&&&&&&(4)为提高索赔的成功率，承包人可以事先书面告知施工利润。按照定额报价的，告知定额利润率；按照综合单价报价的，报送费用拆分表，该费用拆分表包含利润、企业管理费、现场管理费等比例；事先未告知，可以在合同履行工程中寻找合适时机以会议纪要、中间结算等方式告知。&&&&&&&&97、承包人索赔过程中，应注意哪些索赔技巧？答：(1)掌握时机，适时提出；(2)注意方法，灵活应变；(3)抓住核心，有理有据；（4）注意合同约定的索赔时效及索赔程序；（5）培养法务人员或请专业律师参与。&&&&&&&&五、工程质量、工期及竣工验收98、由发包人造成工程质量缺陷，如何认定承包人的过错？答：（1）承包人明知或施工过程中发现建设单位提供的工程设计图纸有差错，而不及时提出异议继续施工的；（2）对建设单位提供的建筑材料、建筑构配件、设备等未检验或检验不合格仍然使用的；（3）对建设单位违法法律、行政法规规定，降低工程质量和安全标准的。（4）其他法律法规规定承包人应履行的法定义务的。以上过错责任，承包人一般承担次要责任。&&&&&&&&99、建设工程出现质量问题或造成损失，建筑单位、挂靠企业或个人应承担什么责任？答：（1）挂靠企业或个人属于实际施工人；（2）借用有资质的建筑施工企业与发包人签订的建设工程合同的行为无效；&&&&&&&&&&&&（3）施工承包合同无效，建设工程出现质量问题或造成损失的，根据过错责任大小承担赔偿责任；（4）建筑施工企业与挂靠企业或个人承担连带责任。&&&&&&&&100、施工合同约定工程质量未达到优良标准，被处以高额罚款，承包人有何措施保护自己？答：（1）建设部颁发的《建设工程施工质量验收统一标准》，日实施，对建设工程质量统一规定为“合格”和“不合格”标准，取消了“优良”的标准等级；（2）日以后签订的施工合同，一律适用“合格”和“不合格”新标准，合同约定达到“优良”标准的条款无效，只要验收合格，即达到合同约定，不承担违约责任；（3）如果发包人以此为理由进行高额罚款，施工单位提起诉讼或仲裁，确认该条款无效。（4）该内容与建设工程要求达到“鲁班奖”、“白玉兰奖”等约定有所不同，这种获奖约定，实际上是约定建设工程质量高于国家规定的强制性标准，有约定从约定。&&&&&&&&101、施工合同约定建设工程质量获得“鲁班奖”或“白玉兰奖”等奖项，如果最终没能获得，承包人面对高额罚金怎么办？答：（1）合同约定建设工程质量获得“鲁班奖”或“白玉兰奖”等，说明双方约定的质量高于国家标准，该约定是合法有效的；（2）没有获得“鲁班奖”或“白玉兰奖”等，合同约定的发包人高额罚款，实际上是承担违约责任；（3）承包人可以研究招标文件、投标文件以及合同条款，如果招标文件没有明确，投标文件没有编制创优费用，而施工合同虽有获奖条款，但没有创优费用补偿或奖励，承包人可以以“显示公平”为由，请求撤销或变更；（4）请求撤销或变更的期限为一年，字知道或应当知道之日起计算。&&&&&&&&102、发包人指定专业分包，造成工程质量问题，总包人有哪些过错才需要承担相应的责任？答:（1）总包人参与了指定分包，收取了管理费；(2)总包人没有尽到管理责任。&&&&&&&&&&&&103、工程质量保证金和质量保修金有何区别？答：(1)工程质量保证金与质量保修金都是承包人为保证施工合同的履行而进行的一种担保；(2)质量保证金是指承包人根据发包人的要求，在建设工程承包合同履行前，交付给发包人用以保证施工质量的资金，一般是担保竣工验收前出现的质量问题；(3)质量保修金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，在建设工程竣工验收交付使用后，从应付的建设工程款中预留一定的金额用以维修建设工程在保修期限内和保修范围内出现的质量缺陷，主要担保竣工验收后保修期限内的质量问题；（4）质量保证金一般在建设工程竣工验收合格后即应返还，质量保修金按照行业惯例在建设工程竣工验收合格后6个月至24个月返还。&&&&&&&&104、缺陷责任期和质量保修期有何区别？答：（1）缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件、以及承包合同的约定，缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体由合同约定；（2）缺陷责任期主要是针对质量保修金的保留期限，缺陷责任期满，如果没有质量问题保修金足额返还。如果出现质量问题，由发包人维修或委托其他人维修的，扣除维修费用后返还；（3）质量保修期是法律法规设定的建设工程分部、分项工程质量正常使用的最低保修年限，一般要大于缺陷责任期；（4）即使缺陷责任期届满，但是建设工程尚在法律、法规规定的保修期内，承包人仍需承担保修义务。&&&&&&&&105、施工单位如何承担保修责任？答：（1）施工单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书，质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等，建筑工程保修期从工程竣工验收合格之日起计算；（2）房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷的，建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。施工单位接到保修通知后，应当到现场核查情况，在保修书约定的时间内予以保修。发生涉及结构安全的质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当立即&&&&&&&&&&&&向当地建设行政主管部门报告，采取安全防范措施；由原设计单位或者具有相&&&&应资质等级的设计单位提出保修方案，施工单位实施保修，原工程质量监督机构负责监督。保修完成后，由建设单位或者房屋建筑所有人组织验收。涉及结构安全的，应当报当地建设行政主管部门备案。施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应责任；（3）施工单位是包修义务人，但承担保修义务并非一定要承担保修费用。《房屋建筑工程质量保修办法》13条规定：“保修费用由质量缺陷的责任方承担”。质量缺陷由于施工单位原因所致，其应当无条件承担保修义务和保修费用；设计原因造成质量缺陷的，施工单位承担保修义务后，可以通过建设单位向设计单位索赔；建筑材料和设备配件造成质量缺陷的，如果由施工单位采购的，自行承担保修费用，如果建设单位采购的，建设单位承担保修费用；使用不当、第三方原因和不可抗力造成建筑物质量缺陷的，不属于保修范围。&&&&&&&&106、工程完工但未经过验收，承包方如何处理发包人“擅自”使用？答:(1)不与建设单位签订任何使用完工工程的协议和会议纪要等文件；(2)发包人提出提前使用，承包人必须坚决拒绝，并提出书面意见送达发包人；(3)对发包人提前安装机器设备，搬进入住等使用行为进行拍照和摄像，必要时进行公证。如果承包人与发包人共同协商提前使用，或以默示的方式允许发包人提前使用，则对发包人已使用部分的质量问题不能免责；同时，对发包人转移占有视为工程竣工日期也可能产生争议。&&&&&&&&107、工程未经验收，发包人擅自使用后，验收没有通过，承包人是否还应承担质量问题？答：(1)根据《司法解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，是发包人放弃验收建设工程质量标准权利，可以视为质量合格；(2)如果是因为发包人“擅自”使用的部分出现质量问题，导致验收没有通过，承包人不需承担责任，如何因其他原因或建设工程质量出现问题导致不能验收，则不能适用该条款；(3)无论建设工程是否经过验收，或发包人是否擅自使用，承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。&&&&&&&&108、什么是工程施工的关键线路？&&&&&&&&&&&&答：(1)建设工程施工工期，实际上是承包人按照工程项目的统筹方法设计的，而非工程量施工时间简单累加；(2)在施工进度计划的网络图中，根据施工统筹安排，有的施工项目耽搁、延误、增加天数，必然导致整个项目的工期增加天数，则这个施工项目环节工作就是关键环节，多个关键环节组成的线路就是关键线路；(3)关键线路只与施工项目的统筹方法有关，与是否重要无关。109、未取得施工取可证，对工期起算有何影响？答：(1)发包人有开工指令或开工通知的，以开工指令或通知记载的日期为工期的起算日期；(2)发包人没有开工指令或开工通知的，以合同约定的开工日期为工期的起算日期；(3)以上两项均没有的，以施工单位实际进场占地的日期为工期的起算日期。&&&&&&&&110、工期延误的情形有哪些？答：《示范文本》通用条款规定了工期延误，需要索赔、签证的其中情形，合同双方也可以再进行其他约定。(1)(2)(3)(4)(5)(6)发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；发包方未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；工程设计变更和工程量增加；一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；不可抗力；&&&&&&&&(7)专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。111、因发包人的原因造成工期顺延的事实，承包人如何履行催告义务？答：根据《司法解释》和《建设工程施工合同》（示范文本）规定，发包人迟延支付预付款、进度款，承包人均有通知的义务。&&&&&&&&112、发包人、监理单位经常在签证单上签署“不同意追加费用”或“工期不予顺延”，承包&&&&&&&&&&&&人有何良策？答：(1)如果属于设计变更导致建设工程的工程量和质量标准发生变化，对该部分工程价款不能协商一致，承包人可以要求按照定额审价；(2)如果是合同范围之外的工程，承包人需要保留发包人同意施工的凭证，然后结合其他签证据实结算；(3)如果因发包人的原因，造成在工程的关键线路上工期延误，承包人应及时收集并保管证据，包括使用照片、摄像等手段固定证据；(4)前述几种情况实际上都已进行索赔程序，承包人有一项工作必不可少，即在建设单位或建立单位签署“不同意追加费用”或“工期不予顺延”后面声明，承包人不同意或有异议，并将日期和时间签在建设单位或监理单位之后；(5)承包人可以申请审价单位进行审价，也可以在竣工结算时提出追加，如果仍然不能达成一致意见，可以通过司法鉴定解决。&&&&&&&&113、承包人主张工期顺延，需要注意哪些事项?答：(1)准备收集固定导致工期延误的事实证据，比如变更设计工程量增加、质量标准提高、施工图纸没有到位、开工延迟、指令错误、拖延验收隐蔽工程等事实；(2)这些事实与工期延误之间具有因果关系，即拖延的事实必须在关键线路上；(3)顺延的具体天数，承包人在办理工期签证时，特别注意应该特别记载工期顺延天数，否则一旦争议，承包人举证难度增加。&&&&&&&&114、承包人如何避免逾期竣工违约责任？答：(1)掌握施工进度，避免工期延误；(2)收集工期顺延的证据；(3)承包合同对逾期竣工的违约金约定要尽可能小。&&&&&&&&115、合同无效，发包人能否追究承包人工期延误的违约责任？&&&&&&&&&&&&答：(1)按照法律规定，如果合同无效，有关工期以及工期延误的违约条款均属无效，但是解决争议的条款是有效的；(2)发包人不能依据合同条款追究承包人工期延误的违约责任；(3)如果一方当事人因合同无效造成损失而诉至法院或仲裁机关，法院或仲裁机关会根据各方当事人导致合同无效的过错责任大小，裁判各方承担损失。&&&&&&&&116、工期的截止日期是竣工验收合格之日还是工程交付之日？答：(1)工期是承包人按照承包合同约定的完成施工总天数，一般从开工之日到竣工验收之日；(2)竣工验收是发包人按照竣工报告和竣工资料，组织设计、施工、监理等对建设工程质量和标准进行“合格”和“不合格”验收的行为；(3)建设工程竣工验收合格之日，即是工期的结束之日，承包人何时交付工程，与工期没有实际关系；(4)如果施工承包合同约定竣工结算后，在一定期限内支付工程结算款，但是发包人没有支付，承包人可以拒绝交付工程。&&&&&&&&117、工程质量鉴定、工程价款审价和工期鉴定是否可委托一家单位？答：(1)工程质量鉴定、工程价款审价和工期鉴定单位，都必须具有法律规定的资质；(2)在建设工程验收前，工程质量由质检站鉴定，验收后由危房检测单位鉴定；(3)目前的政府行政主管部门并没有颁发工期鉴定资质，工期鉴定一般委托造价单位进行。&&&&&&&&118、工程竣工验收的主体是谁？答：(1)建设单位在收到竣工验收报告后，应当组织设计、施工、监理等单位进行竣工验收；(2)规划、消防、环保等部门的验收实际上是政府职能部门行使管理和监督权；(3)建设行政主管部门备案也只是行政管理的一种形式；&&&&&&&&&&&&(4)建设行政主管部门或其他政府部门发现建设单位在竣工验收过程中，违反建设工程质量管理有关规定的，责令停止使用，重新组织竣工验收。&&&&&&&&119、竣工验收资料包括哪些内容？答：竣工资料的内容应包括工程施工技术资料、工程资料、工程检验评定资料、竣工图和规定的其他应交资料，具体包括：(1)(2)(3)(4)(5)(6)(7)(8)(9)立项申请报告批复及计划立项批准文件；固定资产投资许可证；建设项目选址意见书；建设用地规划许可证；建设工程规划许可证；建设用地批准文件及土地使用证；征拆用地批文、征拆范围绿线图及补偿文件；可行性研究报告、建设项目经济评价书；规划控制线及审核意见；&&&&&&&&(10)规划设计要点及附图；（11）规划设计方案审批表及审批图；（12）建设工程设计条件及附图；（13）建筑总平面审核图；（14）环境影响报告书或环境影响报告表或环境影响登记表；（15）公安消防审核意见书；（16）施工图审查批准书；（17）建筑物室外配套设施设计要点及说明；&&&&&&&&&&&&（18）建筑工程初步设计审批表；（19）人防工程审核意见；（20）工程地质勘察报告；（21）招、投标及中标通知书；（22）监理中标通知书；（23）建筑设计中标通知书；（24）施工承包合同；（25）施工监理合同；（26）建筑设计合同、设计委托书；（27）工程质量监督登记表及受监工程通知书；（28）施工安全监督登记表及安全受监通知书；（29）建筑工程施工许可证。承包人可以在送达的竣工验收报告后面附函，注明发包人如果认为竣工验收资料不全，应在收到竣工报告后的指定日内提出书面要求，预期未提出视为资料齐全。&&&&&&&&120、发包人拖延验收，承包人有什么措施？答：（1）仔细审查施工承包合同对验收条件是如何约定的，《示范文本》中对工程验收设定了发包人不作为默示条款，即发包人收到竣工验收报告后28天不组织验收或验收后14天不提出意见，视为验收合格；（2）如果合同有类似约定，承包人应该将验收报告和验收资料专人送达发包人，并请发包人在送达回执上签字盖章；（3）如果发包人拒绝签收，承包人必须按照专业人士的建议，通过快递、EMS以及公证方式，有效送达。&&&&&&&&&&&&121、发包人以各种理由阻扰工程竣工验收通过，承包人怎么办？答：（1）严格按照合同的约定，有效地向发包人送达竣工验收报告及相关资料；（2）发包人超过约定的期限不予验收或验收后在规定的期限内不提出异议，按照法律规定，视为验收合格。&&&&&&&&122、工程竣工验收过程中，只有建设单位或监理单位与施工单位的验收是否有效？答：建设单位或其授权的监理单位与施工单位的验收是有效的，并不违反相关规定。&&&&&&&&六、合同价款、工程款及工程结算123、直接发包的备案合同与补充合同实质性内容不一致，按照哪个合同结算？答：（1）直接发包的合同，就是指不需要招投标而签订的合同，虽其根据要求进行备案，但与经招投标程序签订的备案合同是有区别的；（2）直接发包的备案合同不适用《司法解释》第21条的规定，在结算工程价款时，以补充合同作为结算依据，而不是以备案的合同作为结算依据。&&&&&&&&124、应该招标而未招标，双方私下签订施工合同，如何确定结算依据？答：（1）应该招标而未招标，双方私下签订的施工合同，肯定是无效施工合同；（2）施工合同无效，但工程竣工验收合格，可按合同约定支付工程价款，双方私下签订的施工合同仍可作为结算的依据。&&&&&&&&125、“三边工程”如何结算？答：“三边工程”是边设计、边修改、边施工的工程。“三边工程”应当据实结算，工程量与计价方式在工程结算中非常重要。工程量是计算工程价款的基础，故施工过程中必须做好施工记录和加强工程量签证，隐蔽工程隐蔽前应当提请发包人检查并签字确认。施工合同中应当明确约定计价方式，尤其是明确约定设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化时的计价方式，如果无约定或者约定不明，且当事人对该部分工程价款不能协商一致，裁决机关将参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价&&&&&&&&&&&&标准结算工程价款。&&&&&&&&126、合同约定固定总价方式，但是实际施工工程量减少，承包人能否按照原合同固定总价金额结算？答：（1）如果合同明确约定，无论工程量增加或减少，非经双方协商，工程结算价款不变，那么只要该约定没有违反法律、行政法规的规定（譬如，双方故意约定，造成国有资产流失），应该按照有效约定处理；（2）最高院《司法解释》仅规定因设计变更导致工程量和质量标准发生变化的，只要承包人有证据证明发包人同意施工的，可以结算工程款；（3）如果合同没有约定，根据法律的公平、公正的基本原则，实际施工工程量减少的，承包人只能按照实际施工的工程量结算；（4）因工程量减少，实际上属于发包人违约，承包人可以根据合同约定追究发包人违约责任或要求赔偿损失。&&&&&&&&127、固定总价或包死价、闭口价合同，工程造价在什么情况下可以调整？答：（1）出现了合同约定的风险范围之外的风险，比如，材料涨价超过约定的比例等；（2）因设计变更导致工程量和质量标准发生变化。&&&&&&&&128、固定价承包合同是否需要工程造价鉴定？答：（1）固定价承包合同包括固定总价承包合同和固定单价承包合同两种情形，前者习惯称作全闭口价合同，后者称作半闭口价合同；（2）固定总价承包合同，因总价已确定，不能再就工程价款进行鉴定；固定单价承包合同，因只固定了单价，而工程量没有固定，因此仍可就工程量进行鉴定。&&&&&&&&129、如果施工承包合同约定“工程造价不因任何因素、任何理由、任何风险而调整”，能否适用变更设计按定额结算工程款？答：（1）该约定确实像一个紧箍咒套在承包人头上，承包人最好不要签订这种条款；&&&&&&&&&&&&（2）如果已经签订该条款，需要研究招标文件和投标文件中是否涵盖这些内容，如果涵盖则承包人要求调整工程造价增加了很大风险，但是仍然可以从该约定仅仅针对合同范围内的工程量，而变更设计部分工程是合同范围之外来进行抗辩；（3）如果招标文件和投标文件没有涵盖这些内容，施工过程中发生变更设计导致工程量和质量标准发生变化，则可以适用协商不成按当地建设主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款。&&&&&&&&130、没有签订施工承包合同，但是已经部分施工，工程款如何结算？答：（1）施工企业应停工，要求建设单位签订工程承包合同；（2）如果施工企业想继续施工，则必须收集保管好每月的月报表及建设单位的批复、施工变更签证及索赔文件；（3）因为没有施工承包合同，施工单位可以参照建设部、国家工商总局依据建筑行业惯例制订发布的《建设工程施工合同（示范文本）》的相关条款履行；（4）如果一直没有签订合同，发生纠纷后，双方又不能协商解决，法院或仲裁机构一般会委托审价单位进行审价，审价单位会参照当地的建设主管部门颁发的定额以及当地建筑市场行情审价，该审价报告可以作为结算依据。131、如果白合同无效，而黑合同有效能否按照黑合同结算？答:（1）如果备案的白合同因为背离了招标文件的实质性条款，也会被认定为无效；（2）如果白合同无效，只能按照黑合同的条款进行工程结算。&&&&&&&&132、“违章建筑”完工后，施工单位建成后是否可以主张工程款？答：（1）所谓“违章建筑”，主要是指依法需经批准的房地产建设项目未经有批准权的人民政府主管部门批准、房地产建设项目未取得建设工程规划许可证、擅自变更建设工程规划，但已经建设的建筑物和附属物；（2）建设单位与施工单位就“违章建筑”签订工程施工承包合同，合同效力处于待定状态，建设单位应该根据法律法规的规定，及时进行弥补或重新办理各种审批手续、取得各种证照；（3）如果建设单位按照法律规定的程序，通过审批手续和取得各种证照，施工合同按照有效处理，工程质量验收合格后，施工企业可以主张工程款；&&&&&&&&&&&&（4）如果建设单位最终未能通过审批手续，未取得各种证照，施工合同无效，施工企业也可以依据施工合同无效主张工程款，但是应根据双方过错大小承担过错责任；（5）建设单位建设“违章建筑”，政府主管部门有权依据法律和法规的规定，对建设单位进行行政处罚。&&&&&&&&133、工程投标报价较低，如果当时施工企业资质不够，能否考虑主张合同无效，对工程款进行造价鉴定？答：（1）如果在建设工程竣工前取得相应的资质，则建设工程施工合同按照有效处理；（2）建设工程施工合同无效，但是建设工程质量合格的，承包人可以请求参照合同的约定主张工程款；（3）承包人也可以选择主张建设工程合同无效，对工程造价进行司法鉴定，并按照鉴定结果主张工程款；（4）但是，对于无效合同，有过错的一方应该赔偿对方因此遭受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的损失；（5）如果鉴定的工程款金额高于合同约定的工程造价，发包人可以就差价部分作为损失提起反诉，法院或仲裁机构会根据过错大小判决各自承担一部分。&&&&&&&&134、施工过程中，因变更设计导致工程量增加和质量标准提高，增加的工程款的结算是否也需要同比例下浮？答：（1）按照招标文件和施工承包合同的约定处理，约定下浮的则必须下浮；（2）没有约定的，从有利于施工企业的角度考虑，则可以抗辩增减部分属于招投标范围之外的，不需要同步按比例下浮；（3）如果双方不能协商，只能依靠建筑行业主管部门或法院或仲裁机构自由裁量。&&&&&&&&135、发包人逾期支付工程款，计息时间如何起算？答：（1）工程款包括五种款项，即：预付款、工程（进度）款、签证款、结算款和保修金，同时也包括索赔款项；&&&&&&&&&&&&（2）无论上述哪种款项的计息时间，施工合同中有约定的按约定处理；（3）示范文本通用条款规定，发包人如果逾期支付工程款的，其中预付款、工程进度款（包括签证款）结算款计息起点时间分别从第9天、第15天和第29天起计息，保修金从约定返还之日起第2天计息；（4）索赔款也首先从约，如果没有约定，应从索赔成立之日起第2天计息；（5）如果施工合同没有约定，则按照《司法解释》规定，则分别按照条件成就的建设工程竣工之日、提交竣工结算文件之日和起诉之日计算；（6）以上计息利率按照约定，约定太高或约定不明，一般按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算。&&&&&&&&136、建设工程经验收不合格或修复后仍不合格，发包方要求承包人返还已经支付的工程款是否有依据？答：（1）建设工程验收合格，是发包人支付工程款的先决条件；（2）建设工程经验收不合格，法律规定可以修复，但是没有规定修复的次数，所以施工企业可以紧抓这个法律空白，进行多次修复，直至验收合格；（3）如果建设工程最终不能验收或验收不合格，发包人要求承包人返还已经支付的工程款，具有法律依据；（4）承包人可以要求鉴定建设工程不合格的原因，各方根据过错大小承担所产生的损失。&&&&&&&&137、承包人想按照送审价进行工程竣工结算，需要具备哪些条件？答：（1）必须具有将结算报告送达给发包人的凭证，包括发包人在送达回执上签字盖章，EMS快递送达回执，公证送达公证书等书面文件；（2）施工合同或补充协议或会议纪要等文件中必须约定结算的期限，同时还应该约定“逾期不提出异议视为认可”的条款，或者结算条款中可以约定工程款结算按照建设部107号文件或财建369号文件执行；（3）快递或公证送达结算报告时，地址必须是双方约定的文件送达地址，没有约定的，按照营业执照上记载的地址或发包人实际经营地址或双方之前函件往来的惯用地址；&&&&&&&&&&&&（4）送达回执上或公证书上应该注明是结算报告及全部结算资料，也可注明如果发包人收到结算报告后10日内不提出书面意见，即认为结算资料齐全。（5）审价期限届满后，承包人应立即向发包人发出工程造价以送审价为准的函件；（6）审价期限届满后，承包人不得与发包人就工程造价数额进行实质性谈判。&&&&&&&&138、《司法解释》中有“发包人在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”的相关规定，“不予答复”的含义是什么？答：（1）发包人对承包人提交的竣工结算报告有权予以确认或也有权予以否认，但必须做出确认或否认的明确答复；（2）发包人对结算报告确认是答复，对结算报告否认、提出修改意见也是答复；（3）发包人未能在约定的期限内对承包人提交的竣工结算报告予以明确答复，视为发包人认可承包人的竣工结算报告。&&&&&&&&139、送审资料包括哪些内容？答：根据法律规定和建筑行业惯例，送审资料一般包括以下资料：(1)(2)(3)(4)(5)(6)(7)(8)(9)招投标文件有关资料；施工总、分包合同、补充合同或施工协议书；工程竣工图纸（全套：土建、安装）；设计变更图纸、设计变更签证单；施工组织设计；施工过程中双方签证资料；地质勘察报告；工程（结）算书（加盖编制单位公章、预算员签章）；材料清单；&&&&&&&&&&&&（10）主要材料分析表；（11）主要材料差价的证明材料；（12）工程形象进度月报表；（13）建设单位预付工程款、垫付款明细表；（14）其他相关资料。&&&&&&&&140、结算协议、审价报告和审计报告，哪个作为工程结算依据？答：（1）结算协议和审价报告属于民事行为，审计报告（竣工决算审计）是政府的行政行为；（2）如果施工合同有效，结算协议和审价报告都可以作为结算依据，关键看合同如何约定；（3）如果有效的合同没有约定将审计报告作为工程结算的依据，则审计报告不能作为结算依据；（4）如果合同无效，则按照审计报告作为结算依据；（5）竣工决算审计的项目一般都是政府投资项目。&&&&&&&&141、结算书上是否需要建设单位盖公章或项目章？法定代表人或委托代理人签字是否有效？答：（1）如果《施工承包合同》约定，结算报告或结算书必须由建设单位盖公章或盖项目章有效，就必须加盖；（2）如果《施工承包合同》授权，结算报告或结算书由发包人代表或总工程师签字有效，那么一旦签字就有效；（3）因为法定代表人是法人的身份，法定代表人有公司业务有关的活动就是公司的行为，如果没有特别排除性约定，法定代表人的签字是有效的，对发包人具有法定约束力。&&&&&&&&142、建设工程竣工验收后，发包人不结算、不付款，承包人能否拒交工程？&&&&&&&&&&&&答：（1）示范文本规定，承包人收到竣工结算价款后14日内将竣工工程交付发包人，可见交付工程的前提条件就是发包人支付工程款；（2）法律虽然没有直接规定，承包人可以留置建设工程，但是《合同法》明确规定建设工程合同属于加工承揽合同，而加工承揽合同符合留置的规定；（3）最高院关于“优先受偿权”的《司法解释》规定，承包人可以按照程序对建设工程主张“优先受偿权”，占有也是保证“优先受偿权”的一种措施；（4）建设工程作为一种特殊的产品，承包人履行了合同的主要义务，如果发包人财务情况恶化、丧失商誉、怠于履行付款义务、转移财产等，承包人也可以行使不安抗辩权，对建设工程实施占有。&&&&&&&&143、发包人通过委托的审价单位拖延工程审价，来迟延支付工程款，承包人怎么办？答：（1）施工承包合同如果约定工程款结算，需要经过审价单位的工程审价作为结算依据，该约定是合法有效的；（2）城乡住房建设部和财政部颁发的文件，对不同工程造价的审价时限有非常明确的规定，按照行业惯例，一般在60天内审价完成；（3）承包人对审价单位的审价活动，有提供完整资料的义务和配合义务；（4）如果审价单位故意拖延工程审价，承包人可以不支付或少付工程审价报酬，并追究其违约责任，包括赔偿利息损失等责任；（5）如果有证据证明发包人和审价单位恶意串通，故意拖延，可以追究发包人的违约责任。&&&&&&&&144、合同中虽然约定，发包人收到竣工结算报告后28天内，不予答复或提出异议，视为认可结算报告，但是发包人将竣工结算报告和资料交给审价单位审价，合同又约定以审价报告作为结算依据，如何处理？答：（1）因为合同约定结算依据是审价单位的审价报告，所以只能按照合同的约定履行；（2）虽然发包人在28天之内没有答复，但是其将结算报告和结算资料转交审价单位，实质上也是答复的一种方式。&&&&&&&&145、发包人单方委托审价机构，承包人对审价的内容不同意，是否可以在审价报告上拒绝&&&&&&&&&&&&签字？审计单位仍然出具审价报告，对承包人是否有约束力？答：（1）发包人单方委托的审价单位，承包人可以选择接受审价报告，也可以选择不接受审价报告；（2）承包人不接受审价报告内容，审价单位仍出具审价报告的，只是认定为发包人单方作出的，对承包人没有约束力。&&&&&&&&146、竣工结算报告，已经符合合同约定送审价结算的默示条款，承包人的发文应忌讳什么？答：（1）如果承包人的竣工结算报告，已经达到合同约定的发包人不作为默示条件，该结算报告可以作为结算依据；（2）此后承包人的所有涉及工程款的往来函件，均不应该再出现诸如“请确认工程结算款”或“请尽快答复”等字样；（3）如果承包人函件中出现上文的内容，意味着承包人没有确认结算报告已成为结算依据，发包人一旦回复，双方实际上又改变了约定的发包人不作为默示条款；（4）承包人唯一的内容就是催讨发包人尽快按照结算报告上确认的金额支付工程结算款。&&&&&&&&147、承包人在工程结算时，被发包人“罚款”怎么办？答：（1）工程结算时，部分发包人不仅要求承包人在审价报告确认的工程结算款基础上再次下浮，而且有甚者再对承包人处以“质量罚款”、“工期罚款”等，少则几万、几十万，多则数百万或上千万元；（2）如果合同约定出现质量问题或工期延误要被“罚款”，而且实际上工程质量确实出现问题或工期确实延误，那么，该“罚款”其实是违约金；（3）如果合同没有上述约定，工程质量没有出现问题、工期也没有延误，发包人利用优势地位，单方强行要“罚款”，即使签订了合同条款，也属于法律规定的“显失公平”条款；（4）如果发包人利用春节等特定节日，或承包人被民工追讨工资等危机时刻，被迫签订“罚款”条款，属于法律规定的“乘人之危”情形；（5）发包人利用行业强势地位签订的“显失公平”“罚款”结算条款和发包人“乘人之危”签订“罚款”条款，承包人均可以要求法院或仲裁机构予以撤销；（6）撤销权需要承包人主动向法院或仲裁机构提出，并且只有在一年的期限内行使。&&&&&&&&&&&&148、签订总价包干承包合同，如果设计没有变更、工程项目内容和工程量清单没有变化，是否需要办理工程结算？答：（1）无论是固定总价还是固定单价合同，也无论工程设计是否变更、工程项目内容和工程量清单是否有变化，都应该办理工程竣工结算；（2）双方可以协商结算，也可以是以审价单位的审价报告或审计单位的审计报告做依据。&&&&&&&&149、承包方能否接受发包方的在建工程抵押？答：（1）在发包人出现不良财务状况时，承包人可以提出将在建工程抵押；（2）如果双方能协商一致，签订在建工程抵押合同，并在房屋土地主管部门进行登记，即具有法律效力。&&&&&&&&150、发包人在竣工结算时，“以房抵债”是否合法？答：（1）发包人在竣工结算后，不能及时支付工程款，提出“以房抵债”，承包人如果愿意接受，并不违反法律、法规规定；（2）所谓“以房抵债”，从法律性质上说，其实也是双方房屋买卖的行为，当建设单位取得房屋预售/销售许可证后，双方必须签订房屋预售/销售买卖合同，承包人以购房的债务抵销工程款债权；（3）双方应该按照有关房屋买卖的法律、法规规定，办理房屋权利登记。151、工程结算时，发包人和承包人没有共同委托审价，也没有约定审价时适用沪建联（号、沪价费（号文或“核增、核减工程价款的审价费用由承包人承担”等，承包人是否应承担核增、核减工程价款的审价费用？答:（1）首先应确定承包人关于审价事项，是否有合同关系，包括共同委托、在审价报告书上盖章确认或其他文件上承诺认可或约定适用沪建联（号、沪价费（号文等；（2）如果没有合同关系，审计单位仅仅依据沪建联（号、沪价费（号文，要求承包人承担核增、核减工程价款的审价费用，则缺乏法律依据；&&&&&&&&&&&&（3）只有法律和行政法规才能设定民事权利义务，而沪建联（号、沪价费（号《上海市建设工程造价服务和工程招标代理服务收费标准》，仅仅为规范性文件，不能设定当事人的民事权利义务。&&&&&&&&七、风险控制及证据管理152、承包人为何要设立综合部或公务部专门接受函件和发函？答：（1）便于集中管理，集中处理，防止函件丢失或发函矛盾；（2）利于证据的收集及保存；（3）利于统一决策，重要函件必须有法律人士把关审查后发出。&&&&&&&&153、施工企业如何使用项目章，来控制项目风险？答：（1）施工合同明确约定合同的变更必须加盖公司印章，而不能是项目部的印章；（2）项目部印章应在公司留存印鉴，印章上刻制“无签约权”；（3）与主要材料建筑商进行定期对帐；（4）公司就项目的对外直接付款，要求项目承包人签字确认；（5）与发包人约定，工程款必须进入公司指定账户。&&&&&&&&154、如何摆脱“表见代理现象”，控制采购合同风险？答：（1）慎选项目经理；（2）管好项目印章；（3）对项目经理的权限作出限定，并明确可能告知第三方；（4）建立风险抵押承包制度。&&&&&&&&&&&&155、如何控制项目章以及采购风险？答：（1）施工单位应严格控制项目章数量，严禁私刻项目印章；（2）项目章上印文，最好有限权范围，譬如仅对某某数额以下合同、签证有效；（3）采购合同应约定，所有涉及材料的数量、价格、质量等往来签证、函件、收货单等必须加盖项目章、材料员和保管员共同签字生效；（4）重要设备、材料采购等必须加盖施工单位的公证有效。&&&&&&&&156、施工单位如何保管合同原件以及签证、索赔证据原件？答：（1）证据就是现金，证据就是利润；（2）施工单位应尽量设立专门部门管理合同、签证及索赔证据，如无专门部门最少也要具有合同管理专员；（3）专门部门或合同专员应该具备一定的专业知识，或参加合同和证据管理专项培训，提高法律意识和管理水平；（4）重要的传真、电子邮件、短信、录音和摄像应该备份留存，如特别重要的证据应公证保存；（5）所有原件最好有两份以上，原件应存放于保险柜等，严格控制使用，日常需要可使用复印件。&&&&&&&&157、甲方指定分包工程或指定购买建筑材料、建筑构配件，项目经理如何固定证据？答：（1）施工企业应该落实有关采购事宜由项目经理或材料员或综合部统一负责，事前进行培训或