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电话号码：无讼阅读｜商标法 | 商标撤三制度的法律思考
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无讼阅读｜商标法 | 商标撤三制度的法律思考
&文/穆北静笔者梳理近些年商标撤销复审案件时发现行政机关、司法机关对于商标法关于设置撤三制度的立法意图的掌握标准、商标使用的认定标准不尽相同，并且还存在一个现象，即无论是商标行政主管机关还是人民法院，在判断有关商品或服务是否相同或类似时，均以主观判断为依据，鲜有甚至从未出现过通过利用科学技术鉴定手段确定商品或者服务是否构成相同或类似的案例，这使得在商标授权确权案件中，行政、司法、当事人对此问题的争议非常大，而且相关结论亦大相径庭。笔者不禁思考，在诉争商品或者服务并非日常生活用品或者相关行业时，对商品或服务是否相同或类似难以根据日常生活常识作出客观判断，此时是否可以引入科学技术手段的鉴定，减少主观判断的适用，使得相关结论更加客观呢？为此，笔者查询了相关报道，希望借助高通商标撤三案尝试探讨商标撤三制度本意、商标使用的认定及科学技术鉴定在撤三案件中适用的必要性和可行性。&上图是上海高通公司于1993年获准注册第662482号商标（以下简称“复审商标”），核定使用的商品为第九类汉卡等商品。据报道称，该汉卡是一类存储有字库的汉字处理产品，90年代初，由于当时的存储器制造工艺有限，汉卡体现为体积较大的“板卡式”形态，随着电子技术发展及制作工艺的进步，汉卡产品由“板卡式”发展为体积较小的“芯片式”形态。由于发生了产品形态的改变，上海高通公司将汉卡产品命名为“字库芯片”，并在字库芯片产品上使用复审商标。2011年9月美国卡尔康公司针对该商标向商标局提出连续三年停止使用撤销申请。商标局经审查作出《关于第662482号“高通GOTOP”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》，认为上海高通公司提交的证据足以证明复审商标在核定使用商品上进行了使用，故驳回了卡尔康公司的撤销申请。卡尔康公司不服商标局作出的决定，向商标评审委员会提出撤销复审申请，商标评审委员会作出商评字[2015]第29427号《关于第662482号“高通GOTOP”商标撤销复审决定》，认为上海高通公司提交的证据（即商标局认定使用的相同证据）不能证明复审商标在核定商品上进行了使用，撤销了复审商标。上海高通公司不服商标评审委员会的复审决定，诉至北京知识产权法院。北京知识产权法院一审判决维持了商标评审委员会的决定，上海高通公司上诉至北京市高级人民法院。该案涉及到商标“撤三”制度的立法目的、对于商标使用的审查标准、商标行政案件中是否可以引入司法鉴定等问题，既有特性，又有广泛共性，笔者粗浅谈谈看法，与广大同行和读者共同讨论。一、商标“撤三”制度是手段而非目的，正确理解该立法意图是审理撤三类案件的前提所谓商标“撤三”制度，即撤销三年不使用商标制度，指的是商标权人对于注册商标没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。[1]这一制度是配合我国注册取得商标专用权制度不以“使用”为条件进行授权审查的体制而诞生的，[2]其立法本意并非是对商标权人的惩罚，而是为了鼓励商标权人积极使用商标，防止商标资源的浪费。撤销只是手段，而不是目的，因此只要在商业活动中公开、真实的使用了注册商标，且注册商标的使用行为本身没有违反商标法律规定，则注册商标权利人已经尽到法律规定的使用义务，不宜认定注册商标违反该项规定。[3]通常认为，法院在审理“撤三”案件时，不宜对于商标权人的使用证据、使用形式采取过于苛刻的标准。商标权人通常不是专门从事商标业务的主体，对于商标法的具体规定不能尽知，在商业实践中可能存在使用商标不规范的情形。对于虽然使用上有瑕疵但仍有生命力的商标，司法裁判者不应当轻易撤销，应根据立法的本意给予适度的包容，这才是司法裁判者充分认知撤三制度的立法意图的表现。二、使用商标的显著识别部分应该视为对商标的使用商标的根本作用在于标示商品来源，使相关公众在商品与商品提供者之间建立起联系，而这一功能主要是由商标的显著识别部分来实现的。商标权人实际使用的商标不同于其注册商标，但如果该标志保留了注册商标的显著特征，没有对注册商标进行实质性改变，能够有助于维持商品与商品来源之间的特定联系，且实际使用的商品或者服务与注册商标核定使用的商品或者服务相同，则该商标的使用行为可以被认定为注册商标的使用。[4]在判断商标的显著识别部分时，应当结合该部分的位置、大小、相关公众的认知水平、呼叫习惯等，进行综合判定。在司法实践中存在大量案例（见下表），对于中英文及图组合商标，仅使用中文部分或者英文部分的，认定为对复审商标的使用；商标权人的商号与复审商标相同的，对商号的使用也视为对复审商标的使用。&&笔者认为，在本案中，复审商标为:&&其中“高通”占据中间较大比例，且中文更符合我国相关公众的认知和呼叫习惯，因此“高通”是复审商标的显著识别部分，如果对“高通”的使用足以起到标识商品来源的作用，应当视为对复审商标的使用。“高通”也是上海高通公司的商号，据报道称，上海高通公司作为一家专注于汉字处理的民族企业，自成立之初至今的二十多年来一直正常存续和经营，因此其对于公司商号的使用也应视为对于复审商标的使用。此外，在指定期间内，上海高通公司在第九类商品上仅有复审商标这一枚注册商标，则在指定期间内“高通”能够唯一、确定地指向复审商标。如果上海高通公司可以提交证据显示“高通”标识，那么还是可以证明上海高通公司对于复审商标的真实使用意图和实际使用情况的。三、“连续三年不使用”中的“使用”，应当是在核定商品上的使用，对于是否为核定商品应进行实质判断，而非仅通过商品名称简单认定注册商标的使用，原则上以核定使用的商品为限，在司法实践中，对于在其他商品上的使用，该商品与核定商品相同或类似时，也可能视为在核定商品上使用该商标。[5]特别是随着商业和科技的发展，出现了许多未被《类似商品和服务区分表》（以下简称《区分表》）所涵盖的商品，对于这些商品，不应一概否定，而应当判断其是否与核定商品实质相同或类似，否则将不利于商标权人权利的保护，也不利于市场的多元化发展。所以原则上，注册商标核定使用的商品是“连续三年停止使用”中使用的对象，核定使用的商品通常是一个类别，所以只要在核定类别商品上的使用就是商标法意义上的使用。在判断商品是否相同或类似时，通常从功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面加以考量[6]，而这些判断因素基本都是主观性的，例如，在“洗面奶”和“啫喱”案[7]中，复审商标核定使用的商品是第三类的“洗面奶”、“非医用漱口剂”等商品，而实际使用复审商标的商品是《区分表》中未能涵盖的“祛痘洁面啫喱”、“本草漱口水”。二审法院认为，从商品的功能、性质、用途等方面来看，上述商品属于诉争商标核定使用的“洗面奶”、“非医用漱口剂”的下位概念，在“祛痘洁面啫喱”、“本草漱口水”商品上使用复审商标应视为在核定使用的“洗面奶”、“非医用漱口剂”商品上使用复审商标。又如在“美安案”中，复审商标的核定商品为第30类“非医用营养液、非医用营养片、非医用营养胶囊、非医用营养膏、非医用营养粉”，实际使用复审商标的商品为“葡萄籽提取物复合粉”，一审、二审法院均认为，在案证据能够证明复审商标在非医用营养粉等核定商品上的使用，复审商标应予维持，从而撤销了商标评审委员会的决定。也就是说，法院并未赞同商标评审委员会的观点，认为复审商标在非医用营养粉上的使用，其法律效果能够及于非医用营养液、非医用营养片、非医用营养胶囊、非医用营养膏等第30类上的其他商品。[8]在相关商品是日常生活用品时，行政机关及司法机关的判断都会出现差异，如果相关商品并非我们日常接触或者了解的商品，那么进行类似判断时的难度将更大，主观的不确定性将更强。特别是遇到实际使用的商品与核定使用的商品名称不一致时，将更难进行客观准确判断。如果仅从商品名称是否一致去认定和判断，将是偏颇的。四、商标“撤三”案件中引入司法鉴定制度的必要性和可行性探讨目前司法实践中，无论是判断商品相同还是类似，通常从功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面加以考量。在有的商标“撤三”案件中，如前述洗面奶和祛痘洁面啫喱案，一般通过专业和日常生活经验就可以判断和认定，而且因为主观判断的原因，其会出现大相径庭的情况。那么，在商品并不常见、不容易区分和判断，甚至有的商品具有很强的专业性，可能超过了一般裁判者的生活经验和知识范畴的情况下，为使判断结论更科学、更符合客观技术特性，有必要探索引入科学技术鉴定手段，帮助裁判者进行专门技术事实的判断，以便更好地进行法律适用。在本案中，“汉卡”与“字库芯片”是专业性非常强的汉字处理产品，两者是否为类似商品或者为同一商品，恐怕裁判者很难通过经验和知识积累去评判。笔者认为，法院完全可以探索尝试在本案引入司法技术鉴定手段，对汉卡和字库芯片从技术上加以甄别，作出符合科学的客观判断，让各方当事人心服口服。笔者认为，随着商标“撤三”案件日益专业化、复杂化，不但不应该排斥司法鉴定手段，恰恰相反，引入司法鉴定制度有助于减少主观因素，使结论更加科学、客观，从而促进司法公正、提高司法效率、维护司法权威，是一项有益的尝试。结语：商标“撤三”制度的目的在于鼓励商标权人积极使用商标，而非对商标权人进行惩罚，因此法院在对商标使用进行认定时，宜采用较为宽松的标准，对于虽然使用有瑕疵但仍有生命力的商标，不应当轻易撤销。随着科技的发展和商品种类的增多，《区分表》中未涵盖的“非规范性”商品越来越多，对于这类商品与核定商品是否属于相同或类似商品的判断，首先是一个事实问题。对于专业性较强的商品，引入司法鉴定制度有助于帮助法官在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等事实层面进行科学、客观判断，进而准确适用法律。&注释：[1] 《商标法》（2014）第四十九条第二款：注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当自收到申请之日起九个月内做出决定。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。《商标法》（2001）第四十四条：使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：（四）连续三年停止使用的。[2] 黄汇. 商标撤销制度中“使用”界定基本范畴研究——运用比较研究、逻辑推理和实证分析的方法[J]. 知识产权, -13.[3] 法国卡斯特兄弟股份有限公司与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、李道之商标撤销复审行政纠纷案，最高人民法院(2010)知行字第55号。[4] 北京市高级人民法院知识产权审判庭《商标授权确权的司法审查》，第416页。[5] 中山市益朋电器有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会其他二审行政判决书，北京市高级人民法院(2015)高行(知)终字第3423号。[6] 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。[7] 常颖、国家工商行政管理总局商标评审委员会与伊奥斯（北京）生物科技有限公司二审行政判决书，北京市高级人民法院(2017)京行终2252号。[8] 上海健恒科技发展有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人美安公司的二审行政判决书，北京市高级人民法院（2017）京行终4260号。&&
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——缺乏商业推广意图的使用不构成商标的真实使用
作者 | 孙明娟 商标评审委员会案件审理一处
（本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）
（本文3070字，阅读约6分钟）
一、问题的缘起
在商标三年不使用撤销案件中，复审商标注册人有时会提供其在免费的赠品或纪念品上使用商标的证据，这些赠品或纪念品可能来自于促销时的买赠活动或庆典时的礼品发放。尽管针对不特定公众发放的赠品或纪念品进入了公开市场，但能否认为上述形式构成了商标的真实使用呢？我们不妨通过回顾一起典型案例来深入探讨此问题。
江西恒大高新技术股份有限公司(下称江西恒大公司)在第14类首饰、宝石以及贵重金属制纪念品等商品上注册的第853410号“恒大”商标(下称复审商标)被他人提出撤销申请，理由为复审商标在日至日期间没有使用。在撤销复审程序中，国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商评委）对于江西恒大公司提交的全部使用证据均不予采信，并据此撤销了复审商标的注册。在随后的司法审查中，两审法院支持了商评委的大部分事实认定，但对于其中一项使用证据的证明力，则做出了和商评委截然相反的认定。该证据系江西恒大公司两次向案外人定制“恒大”纯银纪念章的合同及付款凭证。对于该项证据，商评委认定，江西恒大公司虽然曾委托加工并购买过“恒大”纪念章，但其未能提交对外销售上述纪念章的证据，即并未将上述纪念章投入商品流通领域，而且根据常识性经验，企业定制的带有企业名称的纪念章通常是赠送给关系客户或消费者作为纪念之用，而非在公开市场针对不特定人群进行商业目的之销售，因此，该公司的委托加工及购买行为不能证明其在第14类贵重金属制纪念品商品上实际使用了复审商标。但一审法院则认定，纪念章无论是用于销售还是用于赠送，均属于在商业性运营过程中的使用，在该商品上使用复审商标也可以起到标识产品来源的作用。二审法院支持了一审法院的该项认定。[1]
二、问题的提出
两审法院的观点为：无论是销售或赠送均发生在商业性运营过程中，而在这种商业性运营过程中的商标使用应认定为真实使用。由于在案证据仅仅是江西恒大公司委托加工和订购银质纪念章，并没有对外销售证据，因此法院的观点可以进一步简化为“赠送发生在商业性运营过程中，商业性运营过程中的商标使用构成真实使用”。基于这种论断，促销赠品和非售卖纪念品上的商标将构成真实使用。按照这一逻辑，企业定制钢笔作为赠送给客户或潜在消费者的礼品，可以认定其在第16类钢笔等商品上使用商标，而定制的礼品如果是玻璃杯，则可以认定为在第21类玻璃杯等商品上的使用，如果定制的纪念品是T恤衫，可以认定在第25类服装商品上进行了使用。这对于注册了大量防御性商标的企业来讲，真是一个福音，因为可用来作为促销赠品或纪念品的小商品种类如此繁多，再也不用担心防御性商标会因三年不使用被撤销了。由于这种观点对商标使用理论以及相应的审查实践必将产生深刻影响，有必要展开深入性的探讨。问题因此而产生：缺乏商业推广意图的使用能否构成商标的真实使用？笔者的答案是：不能。
三、商业推广意图构成了商标真实使用的主观要件
商标的基本功能在于区分商品或服务来源，反之，不能区分商品或服务来源的标识则不能称其为商标。因此，只有实现了区分产源功能的使用才能构成真实的商标使用。然而，在判断一个标识的使用是否能够达到区分产源的效果时，使用者的主观意图至关重要。近年来，象征性使用（tokenuse）[2]的认定频繁出现在撤三案件的审查及司法实践中，该理论认为，某些仅以维护注册商标效力为目的的使用行为，不应被认定为真实使用。该理论实际上通过对商标使用中的某种主观因素做出负面评价从侧面印证了商标使用人应具有真实的使用意图。那么，真实的使用意图究竟是何种意图？基于以上对商标基本功能的共识，真实的使用意图理论上可以表述为：通过使用使商标达到区分商品或服务来源效果的意图。考虑到其工商业标记的属性，真实使用意图可以更通俗的理解为：使用商标的企业应具有明确的在特定商品上推广其商标并获取或维持一定市场份额的意图。一旦确立了这一认知，很多商标使用行为是否构成真实使用可谓一目了然。我们可以通过模拟几个场景来具体分析并检验一下上述理论。
场景一：某可乐公司促销，买一箱可乐产品即赠送印有“某可乐”字样的圆珠笔（也有可能是毛巾或笔记本等商品）。
场景二：某机械制造企业周年庆典时，向企业员工以及关系客户赠送印有其商号的纪念品（例如陶瓷餐具、银质纪念章等），而该企业的主商标与商号相同。
对于场景一中的买赠促销方式，某可乐公司的根本目的在于利用买赠活动促进饮料销量，而非向市场推广其同品牌圆珠笔（或毛巾、笔记本）产品。同样的，消费者绝不会因此就认为该公司生产或销售圆珠笔（或毛巾、笔记本）商品。还有一点值得思考的是，对于注册了大量防御性商标的企业而言，在多个不相关类别上使用相同商标无疑有自我淡化之嫌，并最终与企业的品牌制度背道而驰。
场景二与本文所涉的“恒大”撤销复审案件非常相似。对于该企业而言，给员工发放纪念品是内部行为，其根本目的是为了更好地管理企业，增强员工归属感与认同感，属于广义上的商业运营范畴。至于赠送给关系客户或潜在客户的纪念品，则不失为一种广告营销手段，其目的在于宣传本企业。在这一过程中，该企业并没有将其同品牌纪念品推向市场并获取或维持一定市场份额的意图，收到纪念品的员工、关系客户或潜在客户，也同样不会误解其意图。在“恒大”撤销复审案件中，江西恒大公司在行政程序中仅提交了其定制“恒大”纯银纪念章的相关证据，并没有提交对外销售的证据，在随后的诉讼程序中，也并未补交任何销售纪念章的证据。显然其定制行为并非出于在公开市场推广“恒大”纪念章并获取一定市场份额之目的，纪念章上的“恒大”字样明显是作为商号使用，目的在于留作纪念或起到宣传作用，收到该纪念章的人同样不会认为以生产销售防磨抗蚀材料为主业的江西恒大公司又进军了银质纪念章市场。
基于商业推广意图来判定商标是否真实使用在其他国家和地区的司法实践中也早有体现。1995年两家荷兰公司Ansul BV 和Ajax Brandbeveiliging BV因“Minimax”商标的注册及使用问题发生纠纷，一路诉讼到荷兰最高法院，由于涉及到对欧共体一号指令第12条第1款的解释，荷兰最高法院呈请欧洲法院作出先决裁判，2003年3月份欧洲法院作出裁决，其中谈及“商标真实使用”时，欧洲法院认为：在认定商标真正使用时，应当综合考虑使用者是否具有真实的商业开发意图，尤其是这种使用能否在相关经济领域里创造或维持一定市场份额[3]。国际保护知识产权协会曾经向其各国分会发起了一份关于商标真实使用的调查问卷，即Q218问卷，该问卷共包含23个问题，其中第5个问题涉及到在免费促销品上使用商标是否构成真实使用。从笔者收集到的资料来看，多个国家分会认为：在免费促销品与主商品不同的情形下，出现在免费促销品上的商标不能视为在该促销品商品类别上真实使用了商标。[4]
四、其他相关问题。
1、并非所有在商业性运营过程中的标识使用行为都构成真实使用。商业性运营这一概念具有广泛的外延，现代商业企业作为市场主体，其一举一动几乎都可以纳入到商业性运营这个范畴中来。因此，以是否发生在商业性运营过程中来判断商标真实使用，未免失之简单。
2、单纯的内部使用行为不构成真实使用，因为这种使用行为仅发生在集团内部或关联公司之间，缺乏真实的市场推广意图。
3、相关公众的认知对于判断商标真实使用具有重要的参考意义。企业的营销行为会对消费者认知产生影响，如果企业缺乏实际推广某种商品的意图，这种主观态度也会传导给消费者，例如前文所述的两个场景，即使促销赠品或纪念品上附着了标识，消费者也不会将其识别为该商品上的商标。
[1]相关行政裁定及两审判决案号分别为：商评字【2016】第号、（2016）京73行初2913号、（2017）京行终2424号。
[2]国际商标协会（INTA）于2004年5月发布了关于欧盟及其成员国商标使用分析的报告，该报告显示欧盟及其部分成员国在司法实践中均否认象征性使用构成真实商标使用。美国商标法1988年修改时将商标的商业使用定义为“在一般贸易过程中的善意（Bona fide）使用，不能仅出于保持商标权之目的”。美国专利商标局的商标审查指南中明确指出该修改之目的在于将象征性使用排除于商业使用之外。
[3]具体请参见ECJ Case No.C-40/01,‘Minimax’。
[4]荷兰、瑞典、墨西哥、韩国的知识产权保护分会均持类似观点，墨西哥分会进一步认为如果这种免费促销品随后正式被投放到市场，则可以被认定为真实使用。
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