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《民法总则》代理规则的新发展
【全文】　　一、导言　　很高兴也很荣幸有机会来和诸位同学交流。我定的题目是《民法总则》中的代理问题。　　这次《民法总则》通过，很多制度有新的变化。之所以选代理来交流，一个重要的考虑是，大学课堂上，代理一般都讲得比较少。　　就个人经验而言，我的民法总论课上，法律行为一般要占一半多一点的课时，以至于学生经常说我的民总课差不多就是法律行为课。但即便如此，跟德国相比，其实还是比较少。我旁听过汉堡大学两个学期的民总课，两位授课老师的法律行为内容都占80%-90%。我也了解过德国一些别的大学，民总课法律行为占比都差不多。这很好理解，德式法典总则编之所以会出现，是因为法律行为。可以说，如果没有法律行为，也就不需要总则编。　　据我所知，我的法律行为所占民总课时应该是国内最多的。但是，在我的课堂上，代理课时还是很少。其中一个重要原因是，代理接着法律行为讲。基本上，代理适用的是法律行为规则，所以，只要清楚法律行为的规则，代理往上套就可以。不同在于，一般的法律行为是自己行为，自己承受后果；代理是别人实施法律行为，本人承受后果。不懂得法律行为规则，不可能懂得代理，因此，在有限课时的制约下，当然要把重点放在一般的法律行为上。这样一来，至少在课时对比方面，代理就好像显得不是那么重要。　　但是，一旦我们接触法律实务，就会迅速发现，代理其实被运用得十分广泛，远比我们在课堂上形成的印象广泛得多。很简单，如果你碰到一个案子和公司有关，那么就和代理有关。几乎所有的公司行为都要通过代理来完成。另外，之前的另外一个认识也会不断遭到挑战，那就是，即使我们觉得把法律行为规则学通了，运用到代理的时候，也还是不容易。　　不过，时间所限，这次讲座依然不能深入系统展开代理理论，只能依附制定法文本，粗线条梳理一下立法的新旧变化。未作变化的以及法条之外的基础理论基本都不能涉及。　　讲座内容分三部分。首先回顾一下代理的基本结构，这是观察代理规则的前提。其次比较一下《民法总则》和《民法通则》代理一般规则的新旧变化。最后谈一谈无权代理和表见代理。　　时间关系，本次讲座第三部分惜未展开，仅简略提及而已。无权代理与表见代理问题甚是复杂，非只言片语能够阐述清楚。为避免讲座时对于法条的简略评论有断章取义之嫌，本文删去讲座内容的第三部分。　　二、代理的基本结构　　关于代理的基本结构，我的归纳如表。在这个表中，可以看到几乎所有有关代理的法律关系，以及几乎所有的关于代理的混淆之处。　　基本关系是授权关系。如果我们要谈代理，核心是那一层授权关系。授权关系建构是单向的，从被代理人指向代理人。单向箭头的意思就是表示单方行为。作出授权行为的人，叫做被代理人，也叫做本人。注意，我们学民法的时候，经常会遇到“本人”这个概念，日常用语中，我们也经常会说“我本人如何”“他本人如何”，含义一不一样呢？民法的概念有点麻烦。它用自然语言，但与日常用语的用法又有点不一样。作为法律术语，“本人”并不是谁都可以说，比如，描述代理人行为时，最好不要说“代理人本人如何如何”。代理关系中，包括无因管理、委任等等类似的关系中，被称为“本人”的，都是特定的人。“本人”不是反身代词，是特定的人，代理关系中专指被代理人。　　授权关系是产生代理的基础。但是要注意，围绕授权关系会有别的伴随关系，而且如果没有别的伴随关系，授权关系本身意义不大。绝大多数情况下，授权关系首先会伴随着另外一层关系，我们把它叫做基础关系。基础关系有很多种，可能是委任（委托），也可能是雇佣等等。图表上只是挑典型情形来表现，并不是委托才能成为基础关系。基础关系箭头是双向的，意思是说这种基础关系是契约，是双方法律关系。　　到这里，大致可以印证之前的印象，即代理规则是法律行为规则的延伸。授权关系中的授权行为是一个法律行为，单方行为，所以适用单方行为的法律规则；基础关系，通常是契约，那么就适用契约的规则。所以你看表上这两条线，分别适用法律行为中单方行为与契约行为的规则。很直观，学好代理的基础是学好法律行为。　　提醒一下，要把授权关系和基础关系这两层关系分开：基础关系是一回事，授权关系是另一回事。这听起来很简单，图表上看着也直观，但我们的立法、司法实践乃至于学术，关于代理的很多混淆，根源都在没能分开这两层关系。这个问题我们后面会提到。　　代理人取得授权后，要向外做点事情。他要去找一个人，这个人叫第三人。注意，“第三人”不像“本人”一样是指特定的人。第三人会根据观察视角的不同而发生变化。这里之所以选择那个人作为第三人，显然是因为我们观察的出发点是代理关系。被代理人和代理人是轴，和他们发生关系的就是第三人。代理人去找第三人说我要和你订立一个契约，或者说我要和你实施一个法律行为。当然，和第三人实施的法律行为不一定是契约，也有可能是单方行为。图表上，连接代理人和第三人线条是双方的，表明是以契约为原型，绝大多数情况下，法律行为也确实是契约。这条线画得不太好，它应该是虚线。这是因为，虽然是代理人和第三人接触，但在法律关系的归属上，代理人和第三人之间其实没什么关系。可是我不会画虚线，只好用很瘦的实线表示。当然，画成实线也不全错，后面会说到。　　代理人和第三人接触后，如果实施了法律行为，代理人基本上就可以功成身退了。法律关系在“第三人”和被代理人之间发生。这时候，“第三人”已经不是第三人了，而是与被代理人之间法律关系的当事人，代理人反倒成了第三人。“第三人”和被代理人之间的法律关系以契约为典型，所以箭头是双向的，图表上以买卖契约为示例，出卖人与买受人角色当然可以互换，这个不用多说。图标上黄色、用括号括起的“单方行为”，是表明所实施的法律行为不一定是契约行为，也有可能代理人以被代理人的名义向第三方实施一个单方行为，例如，本人让代理人行使撤销权。　　代理的基本结构大致就是这样。　　到现在为止，我们看到的只是加法。授权关系适用法律行为规则+基础关系适用法律行为规则+对外代理行为适用法律行为规则。进一步印证之前的印象：代理规则是法律行为规则的延伸。但实际上，三层关系叠加之后，加法会不够用。　　代理的复杂性在于，因为存在数层不同的法律关系，我们就难免会问，这数层法律关系之间会不会相互影响？举例来说，如果基础法律关系出现效力瑕疵，会不会影响授权行为的有效性？会不会进一步影响对外订立契约的有效性？如果授权行为的效力出现瑕疵，会不会影响基础关系？会不会影响对外代理关系？情况马上变得复杂起来：代理中的每一个法律行为，无论是授权行为、基础行为还是对外实施的代理行为，都需要接受法律行为效力瑕疵一般规则的检验，这是加法；检验完后，如果其中某项行为存在效力瑕疵，就需要进一步观察这项行为的这个效力瑕疵会不会影响其他行为的有效性？加法变成乘法。这还只是效力瑕疵的相互影响问题，如果被代理人撤回代理人的授权，对基础关系会不会有影响？如果基础关系解除，对授权行为会不会有影响？会不会进而影响对外代理行为？还没有结束。假如已经认定属于无权代理，也不能直接说对外代理行为无效，不仅可能构成表见代理，而且即便是狭义的无权代理，也未必不能产生任何效力。这样一层一层叠加之后，以代理权授予为基础所涉及的法律关系变得顿时变得极其复杂。简单的一句“代理规则是法律行为规则的延伸”显然不能真正解决问题。　　再提醒一点注意，规范世界里，一个人会有多重身份，不同的身份是根据法律关系确定的，最好和自然事实意义上的人区分开。比如说，在自然事实意义上，被代理人、委任人以及代理行为的当事人往往是同一个人，但在规范意义上的称呼最好不要乱，最好不要认为反正都是同一个人，那就怎么叫都可以。在对外代理行为买卖契约这一层上，最好就说买受人，不要说委任人，如果我们用委任人这个概念，指示的法律关系是委任关系。同样，如果出现被代理人这个概念，意思就是在代理授权这层关系上表述，与代理人概念相对应。这样表述的好处是不会把法律关系弄混。　　举个例子，经常会听到“出卖人无权处分”这样的说法，表述者不承认物权行为理论倒也罢了，如果承认，这样的说法就是一种上蹿下跳式的混淆：说“出卖人”的时候，背后的法律关系是买卖契约；说“无权处分”，则是走在处分行为（物权行为）路上。“出卖人”怎么可能“无权处分”？“出卖人”只能出卖他人之物，处分人才有可能“无权处分”，这是两种完全不同的法律关系。初学者可能会疑惑，为什么非要较真呢？他们不都是同一个人么？之所以要较真，是因为不同的身份对应不同的法律关系，不同的法律关系，就适用不同的法律规则。找法路径是不一样的。再说得玄妙一些，在规范世界里，人的身份是通过法律关系来识别的，出卖人与处分人就是两个不同的人。学习法律，最好要习惯在规范的世界里通过法律关系来思考。　　回到代理。被代理人所对应的那个自然世界的人在规范世界里会有多重身份。如果你说“委托人向代理人授予代理权”，这样的表述会有点奇怪，甚至在混淆授权关系与基础关系，虽然这里的“委托人”和被代理人是所谓的“同一个人”。　　最后补充一点，刚刚提到的虚线，画成实线也有一定的道理，只不过应该表现为由虚变实的动态过程。当然，画这样的动态线段对我来说就更难了。什么时候会由虚变实？当出现无权代理的时候，我们会问，难道完全没有任何效力么？难道代理人与第三人真的不会发生任何法律关系么？无权代理时，代理人有可能对第三人需要承担责任，这样，代理人和第三人就会建立起法律关系，虚线会变成实线。这是代理结构复杂性的又一表现。　　代理的基本结构就说到这里。　　三、代理一般规则的新旧变化　　接下来我们根据条文顺序观察一下代理一般规则的新旧变化。　　1.法律行为的可代理性　　黄色部分是《民法总则》的规则，橙色是变化的部分。变化主要体现为语词变化或者实质变化。　　可代理性的问题，课堂上都会学：法律规定不可代理的不能代理，当事人约定不能代理的不能代理，根据行为性质不能代理的不能代理。学的时候这样学，但实际上我们之前的实证法规定不太完整，只规定了前两种情形，新法增加根据法律行为性质不能代理的不能代理。这是一个进步，也弥补了之前一个小小的立法漏洞。如果行为性质本身就不具有可代理性，即使法律没有规定、当事人没有约定，也不得代理，比如说结婚这样的身份行为，即使没有法律规定不得代理，也不能说法未禁止即自由。　　我们现在学习民法，尤其是在座的各位，可能是遇到了一个千载难逢的机会。之前学民法总论的时候，所依附的实证法文本主要是《民法通则》和《合同法》，它们都是现行有效的。《民法通则》和《合同法》可能有些规定不一致乃至出现效力冲突，要做解释。解释时需要不断考量新法优于旧法或特别法优于普通法问题，你可能会觉得麻烦。但是恭喜你，现在更麻烦的情况出现了，因为我们的《民法总则》10月1号生效，而《民法通则》没有被废止。这样的话，比如说关于代理的问题，在基本法的层面上，就会有三套规则并行，《民法通则》与《合同法》又有各自的司法解释。这三套规则及其各自司法解释之间的关系是什么？这很考验我们解释法律的能力。接下来就会遇到这类解释问题。　　可代理性问题就这样简单提一下。　　2.代理效力　　代理效力，1986年《民法通则》的规定比较有意思。可以从中体会一下那时候立法者对于代理的基本观念。从《民法通则》的用词中，我们会看到，立法者或者不太理解代理，或者干脆对代理持一种比较消极的态度。怎么看出的呢？在代理部分，《民法通则》动不动就谈“民事责任”。我们知道，“民事责任”这个词，一般是指向负面的消极后果，但代理所产生的法律效果未必是消极的。这也告诉我们，在解释民通上诸如“被代理人对代理行为承担民事责任”这样的规则时，需要越过文义，将“民事责任”解释为“法律效果”，因为，被代理人所承受的未必是不利的法律后果，更不意味着法律的负面评价。如果是有权代理，法律后果还正是被代理人所追求的。　　这里涉及到一个法律解释问题。我们经常会被教导，法律解释时文义解释优先，如果文义清楚，则解释终了。但实际上，文义是不是清楚，要和语境联系在一起，和所要解决的法律问题联系在一起。比如说这里的文义：如果单独把“民事责任”这个词提出来，无论怎么理解，都会意味着“消极的法律后果”，可是恰恰在这里，结合语境，指的是代理行为的法律效果。这是一个小例子，提示我们，法律解释时，没有任何一个解释规则能绝对地解决问题。就算是文义解释，也不是单纯的“词典释义”，否则一本词典就足以解决问题。想要理解法律文本中的文义，往往要诉诸规范目的，以规范目的来确定文义。为了合乎规范目的，有时候甚至需要越过常规文义。越过文义使用语词会很别扭，但如果立法者的语词使用确实不合适，溢出常规文义也是一种无奈的补救之道。　　《民法总则》显然意识到了这个问题，不再到处说“民事责任”了，改说“对被代理人发生效力”。“对被代理人发生效力”是一个中性表述，意思是说，法律效果由被代理人承担。所发生的效力不一定是有效的，无论有效无效，只要是有权代理行为，就都归于被代理人。这是《民法总则》的一个进步。　　3.代理类型　　代理类型有一个变化。《民法通则》代理是三分，委托代理、法定代理和指定代理。这个三分经常会遭到批评，它其实是两两二分：根据代理权来源的意定法定，有意定（民通叫委托）代理和法定代理之二分；根据法定代理人具体确定方式，又有法定的法定代理和指定的法定代理之二分。所谓法定的法定代理，代理人就是法律直接规定的那个代理人。问题是，有时候很多人具备法定代理人资格，如果有争议的话，就会产生一种所谓的指定代理。所以，指定代理并不是可以和意定（委托）法定并列的分类，而是法定代理的一个亚分类。　　《民法总则》显然是注意到了这个问题，于是把代理分两种，委托代理和法定代理。这是一个进步。可是，意定代理还是被叫做委托代理。刚才梳理代理结构的时候已经知道，委托表达的是基础关系，代理表达的是授权关系，除非认为授权关系和基础关系不必区分，合二为一才是可行的。如果应该分开，那么把基础关系提上来称呼代理形态，不太合适。可以从这几个角度观察：　　第一，委托未必产生代理。直接叫委托代理会产生一种误解，即委托必然伴随着代理的出现。这个误解也影响到了《合同法》，也导致我们学习的时候，一看到委托合同就会串到代理那里。我委托你完成一件事未必涉及代理权，只有同时让你以我的名义来做，才产生代理权。何况委托事项未必是法律行为，这跟代理就更没什么关系了。　　第二，代理的基础关系未必是委托，也有可能是雇佣或其他法律关系。因为雇佣关系而产生的代理叫委托代理显然不太好。当然，雇佣也不一定产生代理，比如我雇佣A售货，但我不信任他，同时雇佣B来监督，B的任务只是监督A，不能售货，那么B就没有代理权。　　叫委托代理不合适，可是《民法总则》没改过来，怎么办呢？也没关系。我们对立法者不能要求太高。对委托代理这个概念，不妨这样理解：这种代理不是法定代理，这种非法定代理的典型基础关系是委托，考虑到“意定代理”在日常表达上不太亲民，于是以委托代理为典型来表达意定代理。这样稍微转换一下，会好一些。　　删除线的内容原本是三审稿的第3款，最终定稿时删掉了。第3款说的是：“法定代理，本章没有规定的，适用本法和其他法律的有关规定。”把这句话删掉是什么意思？我们的立法者有一个特点，他做什么事情不告诉我们，所以法律学者得培养猜迷能力。我们猜一下。　　第3款是一个准用条款，删掉的意思是不是说，本章规定的就是委托代理（意定代理），法定代理不适用？这么猜有没有依据呢？代理紧挨着法律行为，我们大概可以相信，在立法者心目中，紧挨着法律行为规定的代理是意定代理——“本章”最充实的第二节正是以“委托代理”为其标题。我们也可以进一步猜测，立法者也许认为，法定代理和意定代理在很多方面不一样，如果笼统说法定代理可以适用“本章”规定，可能导致原本仅适用于意定代理的规则误用于法定代理。如果这个猜测还算靠谱，至少乍看之下能为这一款的删除提供一种解释。　　顺着这个思路，翻一下《民法总则》代理这一章，会发现法定代理在本章一共出现两处。一处是这里，仅仅涉及代理的分类，不包含法定代理的实质性规定。另一处是第175条代理权的终止，这是实质性规定。不过175条有点突兀地规定法定代理的终止，也许只是为了呼应174条委托代理终止的规定，使得代理终止的规定显得比较体系化。看起来，说代理这一章是针对委托代理而设好像也说得过去。　　问题是，“本章”之外，很难找到关于代理的集中规定，法定代理人的代理行为怎么适用法律？　　法定代理最重要的来源是监护关系。《民法总则》继续把监护问题放在总则编，虽然在性质上监护关系其实属于身份关系，放在身份法会好一些。监护人通常有两重身份，一重是被监护人的监护人，另一重是被监护人的法定代理人。如果概念使用稍微讲究一些，那么，当我们说甲是乙的“监护人”时，指称的是监护人和被监护人之间的内部关系，此时会讨论监护人对被监护人的监护义务与责任（如《民法总则》第34-35条），而当我们说甲是乙的“法定代理人”时，谈的是对外关系，此时会讨论法定代理人如何对外行为（如《民法总则》第19-22、145条）。很明显，监护关系是产生法定代理权的基础关系（《民法总则》第23条、第34条第1款），只不过这种基础关系是一种法定关系。所以，在代理权产生的问题上，法定代理和意定代理的确不一样，笼统说“本章关于代理的规定适用于法定代理”确实不太好。　　可是，要注意，代理制度除关注代理权的来源外，还需要回答代理行为如何作出以及效力如何。在某种程度上，关于代理行为的规范甚至可以说是代理制度的重点。在这个问题上，法定代理人或意定代理人实施代理行为，代理行为的效力判断及效果归属基本上没什么差别。如果没有其他特别规定，法定代理人的代理行为即适用委托代理的规则。这样，删除第3款未必是明智之举。不过，第3款表达的适用顺位不太好，“法定代理，本章没有规定的，适用本法和其他法律的有关规定。”这使得“本法和其他法律的有关规定”成为“本章”的补充规定，但实际上，如果另有其他规定，应优先适用其他规定，即，“法定代理，本法或其他法律没有特别规定时，适用本章规定。”　　准用条款保留的话，法律适用会更清晰与确定，不过删掉了也没什么关系，类推适用就好。　　4.行为归属　　所谓行为归属，涉及的是《合同法》着名的第402条。这一条有人叫间接代理，也有人说是隐名代理。内容是：受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，如果第三人知道“受托人与委托人之间的代理关系”，合同就直接约束委托人和第三人。法律效果直接归属于“委托人”，所以我绕开既有的定性，用“行为归属”来表述。　　《合同法》第402条有其特殊的背景。《合同法》制定之前，我们国家一直实行外贸管制，几乎所有对外贸易都要通过一个叫做外贸局（后来设立外贸公司，与外贸局“两块牌子一套人马”）的机构，由外贸局对外交易，再把法律效果转归国内企业。名义上外贸局（外贸公司）是交易当事人，但它不可能自己真正承受法律效果，它只是“代理”国内企业对外交易。这种“代理”叫“外贸代理”，计划管制时期的产物。402条的主要意义就是解决“外贸代理”的问题。如今外贸代理基本上已经成为历史，402条所要解决的问题几乎消失了，但这个规定还存在着。既然还是“现行有效”，其规范功能就有可能发生转向，寻找别的适用场域。　　经济交往中，我们会说，替别人做事，别人当然应该承担后果。经济学也有所谓代理理论，但与法学的代理理论不是一回事。我们所说的代理是指直接代理，即行为的法律效果直接归属于本人，而不是转承而来，不是在经济意义上说最终由谁承受经济后果。在经济活动中，很多情况下都会出现后果由“本人”承受的情况，但最好不要直接对应到法律领域，把所有这些情况都叫“代理”，否则会掩盖法律关系的复杂性和多样性，也会引发法律规范的配置难题。比如说，委托、雇佣、承揽等等情形，都是在经济上让活动后果归属于“本人”，但这几种法律关系相去甚远，各种法律关系中当事人的权利义务也相去甚远，不宜统一规制。如果不能清晰地区分法律关系，那么当事人的权利义务一定是乱的，法律适用也一定是乱的。　　可是，非把代理局限于直接代理，还是让人感觉有点忿忿不平：凭什么代理一定就效果直接归属于本人？间接归属怎么就不可以叫代理？类似的质问其实我们比较熟悉，经常会发生在另外一个概念身上：凭什么法律行为一定就是私法上的行为？其他法律领域的行为怎么就不可以叫法律行为？概念用法当然不是先验的，改造既有概念也不是不可以。《民法总则》草案看起来原本是想试一下的。　　把代理作为上位概念，项下包括效果直接归属（直接代理）和间接归属（间接代理）两种情况怎么不可以呢？当然是可以的，只不过设置法律规范时，还是要区分两种不同的“代理”分别作出规定，二者共享的只是“代理”这个概念符号而已。概念泛化的危险在于，人为增加概念指称的修饰成本。例如，原本“代理”即可用以特指效果直接归属本人的情形，代理概念泛化后，为了达到相同的指称精度，需要增加“直接”二字作为修饰。不过，对概念精密度不敏感的来说，这当然是不重要的，就不说它了。回到主题。如果《合同法》第402条规定的是间接代理，放在委托合同这一章就不太合适，这样会混淆作为基础关系的委托合同和代理关系本身。于是，《民法总则》草案把402条往上提，让代理制度包括直接代理和间接代理两种情形，术语也作相应调整，由“受托人”、“委托人”改为“代理人”、“被代理人”。　　但是三审稿第166条最终还是删掉了。是基于什么考虑呢？乐观点说，立法者意识到试图在总则编统一建构直接代理和间接代理是失败的，所以一删了之。当然，这种可能性不大。我们的立法者通常都拥有谜之自信，不太相信自己会失败。更有可能的是，立法者认为，既然《合同法》已经规定了，那就多一事不如少一事，不要去动它，让它继续留在那里。8月8号，全国人大法工委民法室出了一个合同编的“室内稿”，《合同法》402条确实还安静地待在那里。　　我真正想说的其实不是直接代理间接代理的问题，只是想借题发挥一下。想借的题是交往名义问题，要发挥的是代理中的显名原则。　　我们知道，显名原则是代理的构成要件之一，我们也知道，代理行为之所以会把法律效果归属于被代理人，原因之一就在于相对人知道实际上在和谁打交道。知道和谁打交道，才有可能预估交往风险，才好判断要不要达成这笔交易，出了纠纷才知道找谁负责。显名原则很重要，是代理的必备要件之一。问题是，显名原则显名到什么程度？一般想法是，既然是显名，就得把被代理人像坐标一样固定出来，如果是自然人，姓甚名谁家住何方，如果是法人，登记在案的法人名称。对不对呢？应该说问题不大，不像坐标一样固定出来的话，相对人怎么判断交往风险？出了纠纷怎么知道找谁负责？可还是有点问题。无论什么情况，都得把被代理人坐标出来么？　　举个例子。我是土豪，很有钱很附庸风雅，可是品味很低毫无鉴赏力。只要我去买字画，字画商就眉花眼笑。结果买回来的要不是赝品要不就价高。我终于发现了这一点。怎么办呢？我找到懂行的治杰老师，请他出面帮我买字画。治杰老师作为我的代理人，去买字画的时候，如果告知对方“我替朱庆育买”，那字画商免不了还是眉花眼笑，跟我自己去买没什么区别。如果治杰老师只说“我是替别人买的，这个别人是谁你别管，反正钱一分都少不了你的。”符不符合显名原则？常识告诉我们，好像没什么不符合的。如果真的符合，就说明显名原则需要软化，不需要严格到把背后的那个人完全端出来。软化到什么程度呢？在这个例子里，字画商知道治杰老师不是为自己订立契约，更重要的是，无论他替谁订立契约，字画交易的特点，其实是不必关心的。字画商只需要关心能不能以公道的价格卖出、能不能安全收到钱。如果字画商特别关心买家是不是“朱庆育”，反倒说明他可能心里有鬼，想宰“朱庆育”。所以回到那个问题：为什么要求显名原则？如果不会增加相对人的交易风险，显不显示背后这个人也就不那么重要了。既然不会影响规范意旨的实现，也就没有必要把被代理人坐标出来。　　这个例子里，治杰老师好歹还说了他是替别人买。往前一步，你一定去超市买过东西，你一般情况下也替别人买过东西。帮别人买东西的时候，有没有谁跟超市收银员说过：你注意啊，这十瓶啤酒是某某的，法律效果应该直接归属于某某，我是他的代理人。你真要这么说的话，收银员会用看珍稀物种的眼光看你。是因为他不懂法吗？不是，是因为超市根本不关心对方当事人是谁。这种交易不会担心交易安全，因为当时就完成了钱和物的交付。超市或类似超市这样的即时交易，特点恰恰就是不区分交易对象，无论谁来买，相同的价格买就好。如果他根本不关心交易对象是谁，你特意告诉他反而会显得奇怪。在他不关心的情况下，还要不要固守显名原则？比如，会不会因为你没有显示代理人身份，所以出了问题只能你去找超市，而被代理人不能找？如果这样，是徒增当事人的交往成本。生活常识也告诉我们，任何人拿着东西去找超市，超市只要能确认由其售出，就会把你当当事人对待。意思是说，即使没有显示被代理人出来，法律效果直接归属于被代理人也没问题。　　对照402条，我们会发现它有缓和直接代理显名原则僵硬性的作用。只不过，如果为了缓和显名原则的僵硬性而植入一个间接代理，代价有点高。显名原则的缓和完全可以通过解释显名原则本身来解决，通过探寻规范意旨来判断这个要件应坚守到何种程度。　　5.授权不明　　授权不明的规则在《民法通则》第65条第3款，说的是，委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。这个规则广受批评。问题在哪呢？代理，或者是有权代理，被代理人承受后果；或者是无权代理，适用无权代理规则；如果无权代理构成表见代理，那就还是由被代理人承受后果。法律效果的归属一清二楚。现在民通65条3款说，如果授权不明，大家都脱不了干系，一起来担责。这个各打五十大板的思路我们比较熟悉，为很多人津津乐道的“公平责任”就有这个倾向。　　各打五十大板往往是事实不清导致的。判断有权代理还是无权代理本来以确定授权范围为前提，现在授权不明，不能断定是在授权范围内，不好走有权代理；偏偏又同样不能断定不在授权范围内，所以也不好走无权代理。怎么办？那就各打五十大板吧，谁让你们自己没把授权范围搞清楚呢？这听起来很接地气。不过，既然授权范围是判定有权代理还是无权代理的依据，对法官来说，就是必须清楚的法律事实。立法者为法官在事实不清的情况下提供裁判依据，其实是为法官卸责。这项指控有点严重。立法者和法官可能会觉得委屈：实在查不清楚，你叫我怎么办？真这样回应的话，立法者和法官可能都忘了证据制度和意思表示解释规则。　　民事诉讼中，法律事实是否清楚取决于当事人的举证。无论什么类型的案件，一定会出现一种情况——事实真伪不明。证据制度告诉我们，事实真伪不明的时候，绝对不会不分青红皂白说，那就各打五十大板。怎么解决？很简单，事实真伪不明，不利于举证责任人。如果举证责任人是主张有权代理之人，无法证明时，无权代理；反之，如果主张无权代理之人是举证责任人，无法证明时，有权代理。至于谁是举证责任人，由举证责任分配规范解决。这样的话，在最终结果上，是不会出现“授权不明”的情况的。当然，授权范围未必都是证据制度能解决的问题，还涉及到意思表示的解释。授权行为是一项意思表示，如何确定含义，需要遵从意思表示解释规则。意思表示解释有很多规则，其中一项要解决的问题是，如果无论如何无法确定意思表示的含义，由谁承担不利后果？例如，“还欠款30万元”，如果没有任何办法确认这个“还”是“huan”还是“hai”，难道你会说那就各算一半？这当然是很荒谬的。怎么办呢？有一种处理方案是，作不利于文本提供者的解释。为什么？因为你既然提供文本，那就应该负有相应的注意义务，尽量让你提供的文本不会出现歧义。文本由你形成，控制文字歧义的最后机会当然在你手上，文字歧义产生的不利后果由你承担应该不至于太过分。法律认定的事实和所谓的自然真实有可能不一样，但这没办法解决，也是人类认识能力的先天局限，所以证据制度才很重要，意思表示的解释才很重要。　　说了一大堆，是在说民通这个规定不好。民总里这一条消失了。消失了是什么意思？这就又涉及到法律解释的问题了。新旧法不一致时如何解释适用？我说是新法把它删除了，其实是解释结果。之所以会有这个解释结果，很大程度上是期望民通的这个规定被废掉。仅仅是期望当然远远不够，需要回答的问题是：旧法有规定而新法没有规定的时候，怎么解释？　　《民法总则》要通过的时候，很多学者期待同时废止《民法通则》。这个期待本来不应该有的。从字面上，《民法总则》是“总则”，《民法通则》则是“通则”，所以，如果没看这两部法律的具体内容，完全可以认为，《民法总则》无法覆盖《民法通则》。怎么能废止？可是为什么还是有很多法学家期待废止、甚至在立法机关决定不废止的时候激烈批评？这是因为，《民法总则》名不副实，其实是《民法通则》的扩充版。《民法总则》206条，比《民法通则》多50条。说是扩充版，当然不是简单体现在条文数上，而是在内容上。《民法总则》的体例结构以及内容都和《民法通则》一脉相承，区别基本上只是《民法总则》更详细一些而已。比如，《民法总则》也单列一章列举“民事权利”，在这一章甚至还规定了物权法定主义。你能想象哪个总分则编制的法典会在总则编规定物权法定主义？这是我们的创新——所以你看，创新是很容易的。　　立法机关说不废止，它还进一步指示：新旧法不一致时，新法优于旧法。说得这么轻巧，恐怕只能说明立法机关不太了解法律适用的复杂性。　　如果新法有明确规定，和旧法规定不一致，说新法优于旧法还说得过去。问题是，旧法有规定而新法没有规定该怎么解释？两个方向的解释在逻辑上都有可能：一是，旧法已作规定，新法为避免重复而不作规定；二是，新法通过不规定来废止旧法。前一种解释结果是应该适用旧法，后一种解释结果则相反。哪一种解释更好呢？要看具体情况。比如说在这里，我倾向于采后一种解释，是因为，《民法通则》一定是要被废止的，很难想象立法者会认为旧法的规定已经很好，新法就不重复了。真这样做的话，一旦《民法通则》被废止，这个“已经很好”的规则就会随之消失。当然还因为，我觉得这一条不好，宁愿采取后一种解释。　　稍微引申一下。采取“新法通过不规定来废止旧法”的解释方向，一般性处理《民法总则》和《民法通则》的关系时，好像也是成立的，这看起来也属于“新法优于旧法”的射程。但实际上不尽然。法律规范和法律纠纷有两种，一是法律本身制造的，一是应交往之需而设置、处理的。“授权不明”属于前者，这种纠纷会因为法律规定的废止而随之消失。后一种情况是，无论法律有没有作出规定，法律交往时都会出现，法律没有规定，只会构成法律漏洞，而不会消灭纠纷本身。　　比如说，关于欺诈胁迫，《民法总则》相较于《民法通则》有不少进步，可是两部法律有相同的问题，就是只使用了欺诈胁迫的概念而未规定欺诈胁迫的构成要件，那么怎么判断某一行为是否构成欺诈胁迫呢？《民通意见》有规定。《民法总则》的优点之一，被认为是吸纳了之前立法和司法解释的成果，尤其是整合了大量的司法解释。《民法通则》终究要被废止，《民通意见》当然也是如此——即使民法典出台后有新的民法典的司法解释。那能不能说，新法既然没有规定欺诈胁迫的要件，就意味着通过不规定来废止《民通意见》的规定？至少对法官来说，恐怕不会这样想，相信在新的民法典司法解释出台之前，法官在判断是否构成欺诈胁迫时，依然要援引《民通意见》的规定。新法优于旧法么？怎么体现？　　更进一步。不仅《民法通则》、《民通意见》，《合同法》也有大量规定进入《民法总则》。《民法总则》和《合同法》的位阶相同，确实构成新法旧法关系，但请注意，《合同法》依然现行有效，它和《民法总则》之间同时构成特别法和一般法的关系。如果《民法总则》和《合同法》规定不一样，新法优于旧法还是特别法优于一般法？　　6.共同代理　　共同代理，《民法总则》之前可以说没规定，也可以说有规定。规定在哪儿呢？《民通意见》第79条，不过它不是直接正面规定共同代理应该如何行使代理权，而是通过侧面规定来让我们推知。《民通意见》的规定有点费劲，就不展开了，我们主要关注《民法总则》第166条。　　166条说，“数人为同一委托事项的代理人的，应当共同行使代理权……”请注意，草案“法律另有规定……的除外”在正式通过时被删除。PPT上给“但是”加的方括号，表示那句话删掉后，又加了一个但书。再请注意，不是说有数个代理人就是共同代理，共同代理指的是数个代理人实施一个行为，完成同一事项。　　166条确立的共同代理一般规则好不好呢？设想一下，我想买一辆车，通常情况下，只需要找一个代理人就好。这时候我让治杰老师和洪亮老师一起，那么他们俩可以单独行使代理权好一些还是必须共同行使好一些？看起来单独行使代理权好像灵活一些，但也有问题，单独行使的话，每个人都给我买一辆车回来怎么办？意思是说，我任命了数个代理人，也给自己增加了数倍的风险，这样不太好。更进一步。如果一个人就足以完成代理事项，我何必那么麻烦要几个人一起？可能说明，我对任何一个人都不够信任，或者对他的能力不够信任，或者对他的忠诚度不够信任。因为前者，所以需要几个人相互合作来完成；因为后者，所以希望这几个人之间相互制约。无论哪种情况，都是要求数个代理人共同行使代理权。推断当事人意思，一般情况下，当本人任命数个代理人完成同一代理事项时，更有可能是希望共同行使代理权。166条确立的一般规则可以接受。　　这项一般规则毕竟只是抽象推断当事人意思的结果，需要为具体当事人留下另作安排的空间，这就是166条但书的意义。只不过，授权行为是单方行为，如何行使代理权也由授权人决定，并不需要当事人“约定”。立法使用“约定”的表述，应该是未能充分意识到授权行为独立于基础关系。　　“法律另有规定的除外”最终被删掉，可以就这个问题稍微再猜一下谜。删掉的原因，有一种可能是，本条规定的是委托代理中共同代理权的行使问题，本节标题也是委托代理，委托代理权怎么行使，应该由当事人自己决定，法律不好“另有规定”。如果要升华一下，还可以说，如果保留“法律另有规定的除外”，会为公权力干预私人权利的行使提供合法渠道。这样一说，就显得很高端了，也会为立法者这种猜想出来的自治精神所感动。　　可是，正像前面说过的，本章代理规则虽然是针对意定代理而设，但法定代理如果没有特别规定，也会准用意定代理规则。这样，法定代理如果出现共同代理情形，想要排除166条的适用，就只能通过法律另有规定的除外方式来实现。这么说有点抽象，举个例子。你们知道父母双方都是你们的监护人，有没有想过父母是双方还是只有其中一方是你的法定代理人？有没有进一步想过，法定代理权应该怎么行使？相信生活经验告诉你，父母任何一方单独行使都是可以的，父母任何一方以你的名义对外做事你都得承受，因为你不知道可能不必承受，当然一般情况下也不敢不承受，比如帮你报的辅导班。很不巧，我们的实证法也确实没有明确规定父母法定代理权怎么行使，只是笼统说“由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意”，诸如此类，好像法定代理人只有一个似的。　　现在要讨论的问题是，如果民法典要规定法定共同代理权的行使方式，你觉得是共同行使好还是单独行使好？有同学说共同行使好。为什么？因为你至少可以少上辅导班。父母都可以单独以代理人身份对外实施法律行为而由你承担法律效果的话，会增加你对外交往的风险：第一，谨慎程度和思虑的成熟程度会不一样；第二，达成一致比一个人单独决定一件事的可能性要小一些，这就起到相互制约的作用。所以实际上，父母双方共同行使代理权可以更好维护子女的利益，虽然看起来灵活性上有所欠缺。　　更进一步。父母任何一方想侵害子女利益，都可以通过共同行使代理权的方式有所制约。你会说，天下哪有父母想侵害子女利益的？那可不一定。再说，即使父母不是有意侵害子女利益，也可能以爱的名义造成伤害。你又会说，那父母都想伤害我怎么办？我想，这时候你可能就需要自叹命苦了。话说回来，即使出现这种情况，共同行使也比单独行使代理权给你带来的伤害要小一些，因为，两个想伤害你的人要达成共识，比独自就能决定，难度明显不一样。当然，这种时候，在监护制度完善的立法例下，父母可能失去监护权，从而失去法定代理人资格。　　可见，从维护子女利益的角度考虑，父母共同行使代理权会比较好。这恰恰符合166条确立的一般规则。也就是说，只要是共同代理，代理权行使的原理都是一样的，跟代理权来自于意定还是法定关系不大。既然166条明确以意定代理（委托代理）为规制对象，法定代理也就只能以类推的方式准用，同时，对法定代理而言，特别法无妨排除共同行使的一般规则。准用166条之后，如果没有“法律另有规定”这样的除外条款，会失去立法为之提供的缓解渠道——虽然这条渠道其实也可以通过解释与类推的方式搭建。无论如何，在立法的层面上，断然删除，未必明智。　　你可能还会有疑问，166条明明是旨在规制意定代理，非要拿法定代理的例子来批评，是不是喧宾夺主了？毕竟这条不必直接回应法定代理的问题。那我们就举个意定代理的例子。　　之前说到的代理，如果让你画一下图像，我相信是以积极代理为摹本的。所谓积极代理，是指代理意思表示的作出。正是因为要作出意思表示，才涉及到是否增加本人的交往风险、代理人之间是否需要相互合作或制约的问题。如果只是受领意思表示的消极代理，代理人不需要作出任何法律判断，这些担心都会不复存在。而且，如果代理受领意思表示也要求共同行使代理权，将无谓增加作为意思表示发出人的相对人的交易成本，缺乏足够的正当性。代理受领意思表示涉及相对人交易成本的维护，所以，即使授权人明确告知共同代理人须共同行使代理权，也可能会触犯诚信原则。既然166条以积极代理为原型确立共同行使代理权的一般规则，给法律为消极的共同代理另作规定留下余地，应该比较有弹性。在这个意义上，即使对于意定代理而言，断然删除“法律另有规定的除外”也未必明智。　　7.自我行为　　自我行为是《民法总则》新增的规则。这一条在三审稿之前没分款，最后通过时分了两款。分款是对的。第1款是自我缔约，第2款是双方代理，分开规定会好一些。我们分析一下第1款自我缔约。　　“代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外。”“不得”对应的法律效果是什么呢？《德国民法典》181条用的是“kann…nicht”。违反“kann…nicht”的行为一般被认为是无效的。但德国当今通说认为，令自我行为无效没有必要，于是在解释上把确定的无效缓和为未决的无效（效力待定）。《民法总则》的规定不需要通过解释来缓和。168条1款但书说“被代理人同意或者追认的除外”，意思就是如果被代理人同意或追认，那么“得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为”。这表明，未得到事先同意又在追认之前，这种法律行为的效力就处于待定状态。这也说明，单纯凭借“不得”这样的用语就断定法律行为应属无效，不是很靠谱。　　顺便说一个小问题，或者说是两个小问题。《民法总则》里，涉及到需要“同意”、“追认”的地方，总是二词并列。“追认”的字面本身就已经表达“事后”的含义，那么与之并列的“同意”就只能是事先。习惯上，表达事先的语词用“允许”，叫事先的同意，而“同意”则是允许（事先同意）与追认（事后同意）的上位概念，这样用起来清清爽爽。现在《民法总则》用“同意”来表达习惯上的“允许”，那如果我们想要有一个“同意”（即习惯用法上的“允许”）与“追认”的上位概念，用什么好呢？有点尴尬。这个小问题跟语文敏感度有关。另外一个小问题跟专业敏感度有关。立法者大概是认为，有一种行为需要第三人的同意，至于事先事后，应该不必计较，于是，“同意”（即习惯用法上的“允许”）总是和“追认”焦不离孟。之所以说这个小问题涉及到专业敏感度，是因为，事先同意和事后同意其实是有区别要计较的，一是得到事先同意的法律行为没有效力瑕疵，不需要矫正，二是并不是所有行为都可以借助事后同意矫正效力瑕疵，比如单方行为通常就不宜借助事后同意来矫正瑕疵，不过《民法总则》似乎没意识到这点。当然，这些在《民法总则》里确实只能算是小问题，对立法者不能要求太高。　　回到自我缔约规则本身。为什么要禁止自我缔约，因为涉及利益冲突，也因为在形式上很难区分意思表示究竟是谁作出的。前者是实质理由，后者是形式理由。如果因利益冲突而受损之人表示不在乎，那么形式理由不能单独成为禁止理由，这就是“被代理人同意或者追认的除外”但书的意义。有意思的是，三审稿里的“法律另有规定除外”又被删掉了。好不好呢？看起来，禁止自我缔约是为了保护利益可能受损的被代理人，那就应该交由被代理人自己决定，“法律另有规定除外”不仅多此一举，还可能有害，就像前面说过的，可能干扰私人自治。可实际上也正像前面分析过的，问题没有这么简单。　　说如果作为受损人的被代理人同意，法律就没必要管它，交由被代理人自治，此以被代理人具有同意能力为前提。问题是，要是被代理人没有同意能力怎么办？比如说，被代理人是无行为能力人，代理人则是他的法定代理人，或者，即使是意定代理，授权之后失去行为能力而所授权事项没有完成。这时候，被代理人追认显然没有意义，因为没有同意能力。　　还是用例子来说明。你是少年童星，演了一部片子，拍摄方用一幢房子给你支付片酬，登记在你名下。父亲看上你的房子，说：我用一块钱买你的房子，同意不同意？你跟父亲说：我不能和你缔约啊，因为我是无行为能力人。父亲就说：没关系啊，我是你的法定代理人，我来代你缔约。你觉得有点不对：可你这属于自我缔约啊。父亲说：那有什么关系？你是被代理人，你同意就行。你表示很为难：可是我没有同意能力。父亲又说：没关系，我是你的法定代理人，我代你同意就好。于是，交易就这么愉快地达成了。可你总觉得有点不太对劲儿。　　这种情况下，利益冲突显然没有办法通过“被代理人同意”得到纾解，只能寄希望于“法律另有规定”。如果法律需要另作规定，大概会怎么规定呢？或者规定法定代理人只能与其被代理人缔结令被代理人纯获利益的契约，或者规定法定代理人需要与其被代理人缔结契约时，必须得到比如说家庭法院的许可，以此避免利益冲突困境。所以，其实在自我缔约情形，“被代理人同意”但书只适用于被代理人有同意能力的情形，如果没有，那就需要“法律另有规定”。在这个意义上，保留“法律另有规定”但书，可为法律适用提供指引。不过，删除这一但书，问题也不是那么大，只不过对法律适用者的专业素养要求略高而已。法律适用者需要意识到，如果法律确实另有规定，就会构成168条的特别法，须优先适用，如果法律未作另行规定，则须诉诸规范意旨限缩168条的适用范围，然后借助类推填补法律漏洞。　　168条2款就不说了，问题跟1款类似。　　8.职务代理　　“职务代理”是一个极具中国特色的东西。我们的法人代理制度实行双轨制——法定代表人的代理和所谓的“职务代理”（“执行法人或者非法人组织工作任务的人员”“就其职权范围内的事项”的代理）。法定代表人的代理被称作“代表”，其他代理人才是“代理”。相应的，规则设置也分两个地方：61条法定代表人的代理位处《民法总则》第3章“法人”第1节“一般规定”，170条的职务代理则在第7章“代理”第2节“委托代理”。　　双轨制让我们认为，“代表”和“代理”是不一样的。为了说明确实不一样，许多学者会说：代表的对象可以是非法律行为，代理则只是法律行为的代理。这个说法很奇怪。非法律行为的实施不需要意思表示，不需要效果意思，“代表人”怎么表示法律效果归属于本人？怎么理解代表公司把客户揍了一顿？如果法定代表人的侵权行为被归属于法人，一定是存在法定的效果归属规范，如《民法总则》62条1款：“法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。”但这种规范在普通“执行法人工作任务的人员”里也会有，比如《侵权责任法》34条1款：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”有什么实质差别呢？　　代表和代理的双轨从民国开始就流行了，常常被教导是受德国法影响所致。这好像跟翻译有关。《德国民法典》26条规定董事会是社团法人的“gesetzlicher Vertreter”，有权以社团名义对外实施“Vertretung”，汉语法学家经常把这两个词分别译成“法定代表人”和“代表（行为）”，即使是新近出版的台译《德国民法典》也还是如此。但实际上，“Vertreter”和“Vertretung”这两个词与第3章“法律行为”第5节“代理及代理权”（Vertretung und Vollmacht）中的用语没有任何区别，汉语对译是“代理人”和“代理（行为）”。不知道为什么相同的语词要做不同的翻译？如果注意到《德国民法典》中自然人的“gesetzlicher Vertreter”又被译者正常译作“法定代理人”（例如第8条），把法人的“gesetzlicher Vertreter”刻意译作“法定代表人”就显得更奇怪了。难道只是为了表明我们区分代表和代理的做法确实来自于德国法？　　个人认为，所谓的代表与代理其实适用同一套规则。如果有差别，只是代理范围的差别，这会影响到无权代理时相对人善意的判断以及表见代理的认定。　　中国的特殊情况是，法律规定所有法人有且仅有一个法定代表人，这种“法定代表”制度，照我的理解，是比照行政机关首长负责制来构建的，尤其是以前的国企、集体企业，都是国家之手的延伸，所以需要厂长、经理作为法定负责人，就好像是一个局的局长。可是，私法人和公法人的构造逻辑完全不一样。私法人基本只涉及私人利益，应该怎么构造才符合私人最佳利益，应该主要交由私法人自己决定；行政机关则关系到公权力行使和监督制约的问题，机构设置需要法律强行规定。　　比照行政首长负责制为法人设置唯一一个法定代表人后，对外交往时，会让对方形成一种一般性的期待——法定代表人有权全面代表法人，所以在涉及无权代理判断相对人善意与否以及是否构成表见代理时，和普通“执行法人工作任务”的职务代理人不同。后者需要出示授权书，相对人才能声称“有理由相信”有代理权进而主张自己的善意，前者则只需要表明自己的法定代表人身份，通常即可满足相对人善意的条件。　　代理一般规则的新旧变化大致就这些。　　很抱歉我没控制好时间，无权代理和表见代理没办法展开了。有机会咱们再交流。　　谢谢大家。
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