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名为合作开发房地产合同 实为土地使用权转让合同的认定
　　摘要：当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议为合作开发房地产合同。合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。本文从三个方面阐述如何对此类合同进行认定：一、名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同的认定。二、名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同的效力判定。三、与房屋拆迁安置补偿合同、房屋置换合同的区别。 中国论文网 /3/view-4505909.htm　　关键词：合作开发房地产合同；土地使用权转让合同 　　中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：X（-02 　　案例：被告余江、张全、刘胜三人合伙投资在县城正大街原老百货公司地段从事房地产开发，并挂靠城建公司的资质，与原告尤锡签订《换房协议》，由原告尤锡提供私有的三间门面房及房产证交被告开发建房，建成后的楼房门面房三间（含第二层）作为置换，归原告所有。交付房屋及房产证时，原告给被告补偿费20万元人民币。除此之外原告不承担任何费用。原告缴纳了土地出让金和税费，县人民政府行文对该原划拨的土地变更为出让土地。现因合同履行意见不统一引起诉讼。 　　评析：原、被告之间均签订了《换房协议》，其意思表示是原告以自有房屋作为投资，与被告合作开发地产，待开发完成后，原告获得《换房协议》中约定的房屋。事实上，原告的房屋在交付被告后，必然要进行拆除重建，因此原告实际投入的是房屋所有的土地使用权。但案例中当事人认为《换房协议》是以房换房的置换合同。根据最高院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议为合作开发房地产合同。上述案例从形式上看，即是以土地使用权作为共同投资、共享利润的合同，符合合作开发房地产合同的形式要件。但仔细分析案例中《换房协议》的具体约定：在尤锡与城建公司签订的《换房协议》第一条约定：“置换方式：三间旧房换三间新房（南往北第一至第三间一至二层门面房）。底层建筑面积为9.9米，中到中×14米中到中×2层（三楼以上的楼梯不占乙方面积）。”上述特点是：原告将土地使用权交由被告开发使用后，不参与被告的开发工程，不承担开发的风险，只收取《换房协议》中协商约定一致的位置、面积的房屋。根据《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。故本案案由应认定为土地使用权转让合同纠纷。 　　一、名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同的认定 　　《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题》司法解释第24条规定，合作开发房地产合同约定提供推断使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。根据上述规定，认定名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同的关键就是提供土地使用权的当事人（出地方）不承担风险，只收取固定利益的判定，具体分析如下： 　　1.关于“共担风险”的确定 　　合作方尤其是以土地使用权作为出资的一方是否共同承担风险是判定该合作开发房地产合同是否为土地使用权转让合同的关键。首先，何谓“风险”。合作开发房地产合同中需共同分担的风险，是指合作开发房地产合同履行的不利益后果以及不能履行的后果。这里共同分担的风险应该为经营风险，主要是指合作双方预期的利益目标不能实现或者不能全部实现的风险，而一般不包括由于一方过错导致的利益风险。其次，如何判定合作开发房地产合同中是否体现“共担风险”原则的条款呢？在合作开发房地产合同中仅约定提供土地使用权的一方的固定利益分配，未约定风险分担的，这样的约定是否可以视为提供土地使用权的一方不承担经营风险，只获取固定利益呢？笔者认为，在实践中不宜一概认定提供土地使用权的一方不承担经营风险，只获取固定利益，而应该以合同双方当事人之间的权利义务的实质内容作为判断。即只要合同的实质内容表现为提供土地使用权的一方获取固定利益，而不承担经营风险，尽管合同中没有明确约定提供土地使用权的一方不承担经营风险，也应该认定该方当事人不承担风险。 　　2.“固定利益”的理解与确定 　　《解释》第24条规定的固定利益，是指无论在合作开发房地产中出现什么样的经营风险，提供土地使用权的一方都要求按照合同约定取得一定的、不变的利益。因此固定利益应该具有以下特征：（1）可以是确定的、不变的利益。即，不论合同能否实际履行，合同履行的程度如何，该利益是可以确定的，并且经确定后是不发生变化的。（2）可以表现为货币，但不以货币为限。在通常情况下固定利益表现为货币，但并不以货币为限。可以是固定数量的货币，也可以固定数量的房屋，还可以是固定数量的货币和固定房屋的混合，甚至可以是租赁或者其他方式使用房屋。本文案例原告的收益均是位置、面积固定的房屋，均可认定是固定利益。 　　二、名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同的效力判定 　　1.以划拨土地使用权作为合作条件的法律效力的认定 　　划拨土地的取得是无偿的，因此《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《城市房地产管理法》等法律法规对划拨土地使用权的处分设置了很多限制性条件。如《城市房地产管理法》第四十条规定以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。但随着商品经济的发展和土地市场的繁荣，划拨土地使用权转让的情形非常普遍，《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。第十六条规定土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。本文案例存在这种情况，原告投入的房屋所使用的土地为划拨的土地，但在起诉前，均已经光山县人民政府批准取得出让土地使用权证书，故依照上述最高院司法解释，应当认定《换房协议》有效。 　　2.以出让方式取得的土地使用权作为合作条件的法律效力的认定 　　根据法律规定，出让土地使用权的转让不仅应当取得土地使用权证书，还应达到一定的投资开发条件。那么，未取得土地使用权证书或者未达到25%开发投资比例而签订的合作开发合同被认定为土地使用权转让合同时，该合同的效力如何认定呢。笔者认为，《城市房地产管理法》作为行政性规范性法律文件，其三十九条的立法本意是规范房地产经营行为，是对“炒地”行为的限制，并非针对土地使用权转让合同的效力。未取得土地使用权证书就转让土地使用权的行为应当认定为“无权处分”，是效力待定的行为，在起诉前，当事人取得了土地使用权，就应当认定为合同有效。转让的土地使用权未达25%的投资开发条件应当属于合同标的物的瑕疵，不影响土地使用权转让合同的效力，这类合同应当是有效的。 　　三、合作开发房地产合同转性为土地使用权转让合同与房屋拆迁安置补偿合同、房屋置换合同的区别 　　本文案例是合作开发房地产合同转性为土地使用权转让合同，但当事人认为是房屋置换合同，还有的理论认为是房屋拆迁安置补偿协议。那么这些合同之间有什么区别呢？ 　　房地产合作开发合同转性为土地使用权转让合同与房屋拆迁安置补偿合同的区别有：1.主体不同。转性的土地使用权转让合同的主体为户主和具有开发资质的建筑公司；拆迁安置补偿合同的主体一方是户主，另一方是取得房屋拆迁许可证的单位。2.合同性质和主观目的不同。转性的土地使用权转让合同是民事法律关系，其宗旨是双方协商一致、合作开发、互利共赢。而拆迁安置补偿合同是行政法律关系，带有一定的强制性质，通常是政府行政行为，户主的利益在拆迁过程中受到损失，然后得到补偿。 　　房地产合作开发合同转性为土地使用权转让合同与房屋置换合同的区别是：房地产合作开发合同转性为土地使用权转让合同纠纷，从形式上看是户主以旧房换取新房，但从法理上看，其交付的旧房必然被拆除重建，真正具有价值的投资是附带在旧房上的土地使用权，转让给开发商的是土地使用权。因此此类合同并不是以旧房换新房的置换合同，而是转让土地使用权的价值以取得利益的土地使用权转让合同。
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xzbu发布此信息目的在于传播更多信息，与本网站立场无关。xzbu不保证该信息（包括但不限于文字、数据及图表）准确性、真实性、完整性等。老人将宅基地赠与儿子，有分家协议未公证。儿子和儿媳在其上盖房，但房产证仍然是老人的名字拆迁利益如何分配？--在线法律咨询|律师365
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老人将宅基地赠与儿子，有分家协议未公证。儿子和儿媳在其上盖房，但房产证仍然是老人的名字拆迁利益如何分配？
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宅基地:宅基地是农村的农户或个人用作住宅基地而占有、利用本集体所有的土地。包括建了房屋、建过房屋或者决定用于建造房屋的土地，建了房屋的土地、建过房屋但已无上盖物或不能居住的土地以及准备建房用的规划地三种类型。宅基地的所有权属于农村集体经济组织。
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地区：辽宁 |解答问题：3145条
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现在保定地区正在办理宅基地使用证，现在的户口户主是儿子的名，因儿子不孝，老人不同意使用证上的户主是儿子，想换成老人的名字怎么办?
证需要根据原先的登记情况进行确定，和户主没有必然联系
宅基地审批表上有老人的名字，但去世了，儿子能分到房产吗
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我们村现在宅基地确权。我爷爷有三个儿子有三块宅基地我父亲是老大，20年前分家的时候每人一块，分家没过多久我父亲就去世了所以宅基证上没有过户。有于没人帮助我母亲妹妹上我姥姥家去过了10年。我爷爷把我三叔的那块宅基地卖了，现在我爷爷突然有立了遗嘱把我父亲的那块宅基地给了我三叔。还有我们家有6.4亩土地一直是我爷爷他们种着的。现在土地和宅基地确权我如何能把我的土地和宅基地要回来？分家单不见了但是当时的分家人还在。还有我三叔手上的遗嘱有效吗？如果遗嘱有效我的土地能要回来吗？找村委会了，村委会这是调解不了！我该怎么收集证据？
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788今日解答转让方：(三人)(简称甲方)
受让方：(二人)(简称乙方)
根据《中华人民共和国农村土地承包法》、《农村土地承包经营权流转管理办法》、等法律、法规和国家有关政策的规定，甲乙双方本着平等、自愿、有偿的原则，经双方协商一致，就农村土地承包经营权转让事宜，订立本合同。
一、转让标的物：甲方将其承包经营的位于敦煌市转渠口镇盐茶村二组的承包地(面积：四址界限：)的承包经营权转让与乙方从事生产经营。
二、转让期限：转让的土地承包经营权期限为一次性长期。国家二轮土地承包期限届至后如果不进行调整为永久长期，如果进行调整按照调整后的期限顺延。
三、转让价格：转让的土地承包经营权的转让金为元人民币。包括甲方承包经营该地块时对该地块的改良投入资金。
四、转让金的给付方式及给付时间：本合同生效后五日内乙方一次性以现金方式给付。甲方收到转让金时须向乙方出具收款收据。
五、土地承包经营权的交付时间及方式：本合同生效后五日内甲方将所转让的土地交付于乙方。
六、用途：乙方转让土地后有权自主经营，从事农业、林业、业、修建临时房屋、圈舍等，乙方不得干涉。
七、转让土地承包经营权必须经发包方同意，并由甲方办理有关手续，在发包方及村民小组处备案登记，在合同生效后甲方终止与发包方的承包关系，乙方与发包方确立新的承包关系。
八、特别约定：本合同生效后，由该土地所产生的一切权利、义务都由乙方承担和享有。涉及村、镇、企业、国家等对该土地进行征用、征收、拆迁等，所给付的土地及地上附着物的补偿均归乙方所有，与甲方无任何关
九、违约责任：本合同是甲、乙双方的真实意思表示，应当严守恪行。如果违约，违约方给付守约方违约金人民币伍万元，如果违约金不足以弥补损失时还应当赔偿损失。
十、本合同未尽事宜，双方另行协商。
十一、本合同须经双方签字、发包方同意并经发包方及村民小组登记备案后生效。壹式肆份，甲、乙双方各执壹份，发包方壹份，村民小组壹分。
(此页无正文)
甲方签字：身份证号：
甲方签字：身份证号：
甲方签字：身份证号：
甲方住址：
乙方签字：身份证号：
乙方签字：身份证号：
乙方住址：
发包方代表(签章)：
农村土地承包经营权转让合同
编号：(举例)区镇（乡）流转第号（转让）
说明：合同编号，6位(统一编号，不分类型)
农村土地承包经营权转让合同(示范文本)
甲方(转让方)：甲方代表姓名：
甲方住所：
原土地编号：原土地承包经营权证书编号：
乙方(受让方)：乙方代表姓名：
乙方住所：
根据《中华人民共和国农村土地承包法》和《中华人民共和国农村土地承包经营权流转管理办法》（农业部令第47号）等法律、法规和国家相关政策，本着平等协商、自愿、有偿的原则，经双方协商一致，签订本合同。
一、转让土地面积、位置及用途：
甲方自愿将其拥有土地承包经营权的土地亩转让给乙方，转让土地的面积、位置及用途详见下表：
(说明：表格可调整，行数可增加)
二、转让期限
自年月日起至年月日止。共年月（大写，即土地承包期的剩余期限）。
三、转让费及支付方式：
（一）转让费标准（或金额）约定：
（二）转让费支付方式和支付时间：
四、权利和义务
（一）甲方的权利和义务
1、签订本合同前，甲方应当向发包方提出转让申请，并经发包方同意。
2、土地承包经营权转让合同生效后，甲方（原承包方）与发包方在该土地上的承包关系自行终止，并变更或注销土地承包经营权证。
3、甲方可以向区、县人民政府申请登记；乙方要求登记的，甲方应当配合办理登记手续。
4、甲方有权按照合同规定收取费。
5、土地转让期间，甲方不得再向发包方(村集体经济组织)申请经营的土地。
（二）乙方的权利和义务
1、乙方有权要求甲方按合同约定交付转让土地并要求甲方全面履行合同义务。
2、转让合同生效后，乙方应与发包方签订土地承包合同。
3、乙方可以向区、县人民政府申请登记，并有权要求甲方予以配合。
4、乙方在受让地块上具有使用权、收益权、自主组织生产经营和产品处置权。
5、乙方在国家法律法规和政策允许范围内从事生产经营活动；依照合同规定按时足额支付土地流转费。加强安全生产，防止事故发生，造成损失的，乙方自行承担责任。
6、乙方应依法保护和合理利用土地，应增加投入以保持土地肥力，不得使其荒芜，不得从事掠夺性经营，不得搭建违章建筑，不得擅自改变土地用途，不得给土地造成永久性损害。
五、违约责任
合同双方当事人任何一方违反本合同规定条款，均视为违约，违约方应向对方支付违约金元，如违约金不足以弥补经济损失的，按实际损失赔偿。
因国家法律、法规和政策调整等不可抗力影响，需要变更或解除合同的，按相关规定执行。
六、纠纷解决方法
发生纠纷的，双方当事人可以协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。
当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向本辖区农村土地承包仲裁委员会申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。
七、双方约定的其他事项
1、地上附着物及相关设施的处理约定：
（1）当前地上附着物及相关设施统计：
（2）当前地上附着物及相关设施作价和归属约定：
2、有关国家政策性归属的约定：
3、转让土地被征收、征用依法应获得补偿费归属的约定：
4、其他约定：
八、本合同自双方签字盖章之日起生效。
当事人可以向乡镇农村合作经济经营管理部门申请鉴证。
九、本合同一式四份，当事人双方各执一份，村集体经济组织和乡（镇）农村合作经济经营管理部门备案各一份。
甲方：乙方：
甲方代表签章：乙方代表签章：
村集体经济组织意见：村集体经济组织
法定代表人签章：
签订地点：签订日期：
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农村土地承包经营权转让合同
转让方：(三人)(简称甲方)
受让方：(二人《军人抚恤优待条例》是为保障国家对军人的抚恤优待，激励军人保卫祖国、建设祖国的献身精神。近日国家上调子女能否分割已故父母名下的承包地
子女对已故父母名下的承包地采取协议方式进行分割，能否得到法律支持？近日，云南省曲靖市中级人民法院就审理了这样一起案件，最终改判确认宁大妈姐妹四人签订的分割享有父母承包地的协议有效。
今年52岁的宁大妈、48岁的小荣、43岁的小芬和39岁的小梅是亲姊妹，分别居住在曲靖市的沾益县、宣威市等地。1998年，父母去世，留有承包经营的耕地1.68亩，一直由长期与父母共同生活的小芬耕种。
日，宁大妈四姐妹签订《家庭土地分割享受协议》，约定一块叫“大麦地”的1亩土地由姐妹4人平均分配，人均0.25亩。其中属于小梅的0.25亩转给小芬，小芬支付土地补偿款4万元；其余0.68亩土地归小芬所有。尽管签订了协议，但小芬一直未遵照履行，不愿意将该1.68亩土地分给几个姐妹。姐妹四人多次争执无果，宁大妈和小荣、小梅将小芬诉至法院，要求确定四姐妹签订的《家庭土地分割享受协议》有效。
一审法院经审理认为，承包经营的耕地不属于遗产范围，四姐妹签订的协议实质是以遗产处置的方式对家庭承包地进行继承，违反法律规定，遂判决驳回宁大妈等3人的诉讼请求。
一审判决宣判后，宁大妈三姐妹提出上诉。曲靖中院二审审理认为，宁大妈四姐妹签订的土地分割协议是共有人对共同承包管理的土地进行分割管理，并不违反法律及损害集体利益，系合法有效的民事行为，应受法律保护。遂对一审判决作出改判，确定宁大妈四姐妹签订的《家庭土地分割享受协议》有效。
法官说法：土地承包经营权属于用益物权，是农民依法对其承包经营的耕地享有占有、使用和收益的权利。对于农民来说，土地承包经营权是其法定的基本权利，不应被剥夺。
根据《农村土地承包法》第15条的规定，家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户，“户”即意味着可能是一个群体，而并非特定的某一个村民。本案中，宁大妈四姐妹的父亲在世前基于户主的身份与村委会签订土地承包经营合同，但承包经营权人并非只有她们的父亲一人，其他家庭成员也共同享有承包经营权。在父母去世后，四姐妹通过内部协议调整承包土地的实际耕种人，是承包人家庭成员之间的耕种分工，而不是对父母遗产的处置。据此，二审法院最终依法确定宁大妈四姐妹签订的协议有效，体现了法律对农民基本生存权的保护。（作者单位：云南省曲靖市中级人民法院）
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土地使用权合同的法定无效的情形有哪些？
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来源：互联网整理，仅供参考
公民自己手中的土地使用权其实也是作为他们的合法财产可以进行交易的，但是在出让使用权的时候也需要签订必要的交易合同以保证权利和义务的确定以及相关价款的给付问题，而使土地使用权合同法定无效的情形就是出现了出让价格与国家规定的标准严重不符的情况，下面来看看具体的内容。
公民自己手中的其实也是作为他们的合法财产可以进行交易的，但是在出让使用权的时候也需要签订必要的交易以保证权利和义务的确定以及相关价款的给付问题，而使土地使用权定无效的情形就是出现了出让价格与国家规定的标准严重不符的情况，下面来看看具体的内容。一、土地使用权合同的法定无效的情形有哪些？能够是土地使用权合同法定无效的情形主要就是条款中约定的出让价格低于当地政府按照国家规定确定的最低价。相关规定：第三条　经市、县人民政府批准同意以协议方式出让的土地使用权，土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价的，应当认定土地使用权出让合同约定的价格条款无效。当事人请求按照订立合同时的市场评估价格交纳土地使用权出让金的，应予支持;受让方不同意按照市场评估价格补足，请求的，应予支持。因此造成的损失，由当事人按照过错承担责任。第四条　土地使用权出让合同的出让方因未办理土地使用权出让批准手续而不能交付土地，受让方请求解除合同的，应予支持。第六条　受让方擅自改变土地使用权出让合同约定的土地用途，出让方请求解除合同的，应予支持。第十条　土地使用权人作为转让方就同一出让土地使用权订立数个，在转让合同有效的情况下，受让方均要求履行合同的，按照以下情形分别处理：(一)已经办理土地使用权变更登记手续的受让方，请求转让方履行交付土地等合同义务的，应予支持;(二)均未办理土地使用权变更登记手续，已先行合法占有投资开发土地的受让方请求转让方履行土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持;(三)均未办理土地使用权变更登记手续，又未合法占有投资开发土地，先行支付款的受让方请求转让方履行交付土地和办理土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持;(四)合同均未履行，依法成立在先的合同受让方请求履行合同的，应予支持。未能取得土地使用权的受让方请求解除合同、赔偿损失的，按照《中华人民共和国合同法》的有关规定处理。综上所述，土地使用权的交易不仅仅涉及到的是合同双方的各自利益还直接影响到国家对土地价格的日常管理，如果公民轻易就将合同中对使用权的交易价格定价过低就会让土地市场开始出现混乱的现象，所以过低价格的条款将会被法律直接作废成为无效的。延伸阅读：
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