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新加坡如何实现“居者有其屋”?—新加坡住房制度启示录(上)

房地产是周期之母,事关国计民生。住房制度则是一国之重器。有因必有果,有什么样的政策和制度,就有什么样的房地产市场运行结果,住房制度是深植于一国房地产市场的基因密码。

当前我国房地产市场存在的问题,很大程度上跟我国基本住房制度有关,而促进市场平稳健康发展,则根本上取决于住房制度改革和长效机制建设。我们经过近半年的研究策划,试图采用广泛的国际视野、丰富的历史资料、扎实的数据逻辑,系统客观分析代表性经济体的住房制度和运行逻辑,包括德国、美国、日本、中国香港、新加坡、英国、中国大陆等。我们在上期解码了租赁市场全球典范的德国住房制度(全面解码德国房价长期稳定之谜——德国住房制度启示录(上)(下)),本期以创造高住房自有率奇迹的新加坡为例,探究“居者有其屋”的成功之路。

新加坡是“居者有其屋”的成功践行者,不仅解决了自治初期的“房荒”问题,还形成了“廉租房—廉价组屋—改善型组屋—私人住宅” 的阶梯式供应体系,住房自有率更高达90.9%,成为世界上拥屋率最高的国家之一。短短半个世纪,新加坡如何从“贫民窟”华丽转身为解决国民住房问题的“全球典范”?新加坡又能为我国住房制度改革提供怎样的借鉴经验?

新加坡的高住房自有率奇迹

建国后短短30年,新加坡成功从第三世界跻身第一世界,在创造经济奇迹的同时,更以其高住房自有率成为全球典范,被公认为全世界解决住房问题最好的国家之一。人均住房面积从自治之初的不足6平提高至2015年的27.6平;套户比在1985年达到1后一直稳定在1以上;住房自有率在2001年达到历史高点93.1%,此后一直维持在90%左右。

新加坡还形成以组屋为主、私宅为辅的住房供给结构。82%以上的新加坡人居住在政府提供的组屋中,仅有不到18%的高收入家庭和外国人住在开发商建设的私人住宅。组屋类型多元,不仅有提供给中低收入家庭的普通组屋,还面向“夹心层”家庭提供设计更好、面积更大、配套更全的执行共管公寓和3-Gens公寓,满足多层次住房需求。而价格不到私人住宅的1/3,组屋的房价收入比始终维持在5.5左右,私人住宅的房价收入比约为21,均远低于香港(47)、北京(44)和上海(44)等,居民购房压力较小。

见贤思齐,最好的学习就是模仿,是什么造就了新加坡高住房自有率的奇迹?

新加坡住房制度四大支柱

(1)国有为主的土地制度

新加坡国有土地占比近九成,政府在土地规划、出让、管理上拥有绝对话语权。1966年颁布的《土地征收法》规定,政府出于公共利益需要可强制征地,并限定赔偿款在较低水平,保障政府低价获取大量土地,国有土地占比从1960年的44%快速上升至2006年的87%。所有权和使用权两权分离,政府以招标和拍卖转让土地使用权(住宅99年)。

政府以低价转让土地给HDB,保障组屋建设量足价廉:一是保证组屋建设用地充足,由SLA征收并向HDB供应大量公共建设用地;二是HDB以远低于市价获取土地,组屋售价远低于私宅。

(2)公积金主导的住房金融制度

住房金融体系以强制储蓄型的中央公积金为主、辅以商业贷款。《中央公积金法》明确规定,所有公民和永久居民均需缴纳公积金,2017年覆盖率高达95.3%。1968年开始用于购买组屋,1981年扩至私宅,中央公积金制度大幅提升新加坡人房屋购买力。

中央公积金:存贷分离、高存低贷、固定利率、封闭管理。中央公积金局负责收取、政府投资公司负责增值、HDB负责发放住房贷款,保证专款专用。新加坡公积金缴存比例极高,2016年以来为37%(雇员20%,雇主17%),远高于德国、中国、巴西、智利等国家。公积金存款利率高于同期商贷利率,贷款利率一般为公积金存款利率上浮0.1%,1993年来稳定在2.6%。发挥两大关键作用:一是支持政府“建得起”组屋:中央公积金局为HDB提供间接资金支持;二是让居民“买得起”组屋:通过优惠贷款和补助形式支持居民买房。

(3)交易保有并重的税收制度

新加坡房地产相关税种包括印花税、财产税和所得税,2017年前两项合计91.2亿新元,占总税收13.9%,占财政预算收入9.8%。

印花税征收范围广,税率累进:包括买家印花税、卖家印花税和额外印花税,税基为买卖合同价与市价中较高者,税率采取累进制,房屋价值越低、持有年限越长,税率越低;区分公民、永久居民、外国人和法人实体,对本国公民有税收优惠。

财产税按年值征收:征收对象包括房屋、土地及公寓;税基为资产年值,建筑物按可比物业出租一年的市场租金(扣除家居、装修折旧及维护费用后的净值),土地按地块市场价值的5%;税率为超额累进制,且自住房屋远低于非自住住宅。

租售环节均需缴纳所得税:租赁环节由出租人缴纳,买卖环节只针对投资炒作的个人征收。

(4)组屋主导的住房供应体系

组屋可分为两种,一是面向中低收入家庭的普通组屋,二是面向收入超过组屋申请上限但又无力购买私宅的“夹心层”提供的改善型组屋。私人住宅主要面向高收入公民及无法购买组屋的外国人,按照是否拥有土地所有权可分为有地私宅和非有地私宅。

新加坡住房自有率极高,2017年高达90.9%。只有收入极低的公民和短暂旅居的外国人租房居住,占比不到10%。

(1)新加坡是城市国家,政府可背负起对居民的住房责任

新加坡国土面积721.6平方公里,总人口仅561.2万,人口少的基本国情决定新加坡居民的住房负担远低于中美等人口大国;而新加坡经济实力稳居全球前列,政府有足够财力建立起以住房自有为导向的住房制度。

(2)构造“廉租房—廉价组屋—改善型组屋—私人住宅”的阶梯化供应体系

以廉租房保障极低收入家庭,以廉价组屋面向中低收入群体,以改善型组屋支持夹心层购房,以私人住宅满足高收入群体及外国人,层层递进,满足多样化需求。

(3)供给端发力解决住房问题,辅以需求端调控

新加坡人口较少,政府对住房市场拥有绝对控制权,往往从发力解决住房问题,通过不断调整住房供给去适用新的住房需求:“基本自住需求—实现产权自有—提升住房质量”;需求端主要是通过限售、差别化税率、严惩弄虚作假等方式抑制投机。

(4)始终保持政策连续稳定

1966年颁布《土地征收法》,赋予政府低价征地权,为组屋大规模、低成本建设提供土地保障;1968年开始允许公积金购买组屋,1981年拓展至私宅,大幅提高居民购买力;1996年推出EC公寓、2005年推出DBSS公寓、2013年推出3-Gens公寓,从供给形式上不断满足住房消费升级的新需求。新加坡始终保持住房政策的连续性,循序渐进实现“居者有其屋”的住房目标。

风险提示:中国与新加坡经济文化差异影响适用性

2.1 土地制度:国有为主,无土地财政 

2.1.2 低价转让、优先供给,保障组屋量足价廉 

2.1.3 政府与土地的关系:不依赖土地财政 

2.2 住房金融:中央公积金为主、商贷为辅 

2.2.1 中央公积金:强制储蓄、高存低贷、固定利率 

2.2.2 商业贷款:浮动利率、门槛更低 

2.3 税收制度:重交易保有,抑制投机 

2.3.3 所得税:租售均缴纳、精准打击投机 

2.4 住宅供应制度:组屋为主、私宅为辅;自有为主、租赁为辅   

2.4.2 私人住宅:有地私宅面向高收入公民家庭,无地私宅支持永久居民及外国人   

2.4.3 租赁市场:占比不到10%,面向超低收入公民及旅居的外国人

3   从历史看未来:新加坡住房制度演变之四大阶段 

3.1 租赁主导时代()

3.1.3 政策效果:供给大幅增加,“房荒”有所缓解  

3.2.3 政策效果:“房荒”基本解决,住房自有率大幅提升

3.3.2 制度演变:向夹心层供给组屋,同时发展私宅市场 

3.3.3 政策效果:多层次、阶梯式住房供应体系形成 

3.4.1 时代背景:人才集聚,资本输出,经济持续快增长 

3.4.3 政策效果:组屋质量大幅改进,市场机制趋于完善 

4.1 种族多元、历史较短的移民文化使得政府将解决住房问题作为社会稳定的基础   

4.2 城市国家的基本国情决定政府可背负起对居民的住房责任 

4.3 经济发展建国前靠转口贸易、建国后从制造业转向“先进制造业+服务业”   

4.3.2 新加坡支柱产业:建国前为转口贸易,建国后从制造业转向“先进制造+服务业”双支柱

5.2 构造阶梯化住房供给体系 

5.3 供给端发力解决住房问题,辅以需求端调控

1819年1月28日,莱佛士爵士登陆新加坡,并于1824年和当时占据新加坡的荷兰人签订了《英荷协定》,自此开始了英国对新加坡长达一个多世纪的殖民统治。1941年二战期间,新加坡被日本占领并成为昭南岛,1945年日本战败后,新加坡重回英国统治,直至1959年,新加坡才取得自治并由李光耀执政。但此时的新加坡并无独立生存能力,故在1963年正式加入马来西亚联邦。但抱团仅仅两年后,新加坡又被迫脱离马来西亚,于1965年8月9日成为独立国家。

建国后短短30年,新加坡就从第三世界成功跻身第一世界。1959年自治初期,新加坡国内经济一片萧条,人均GDP仅为1309.8新元,失业率高达13.2%,时任总理的李光耀积极推进改革,并在脱离马来西亚后转向出口导向型战略。此后经济在短时间内迅速腾飞,1970年获称“亚洲四小龙”之一,1995年跨入“发达国家”队列,2014年成为全球第四大国际金融中心。GDP从1960年的21.6亿新元增长至2017年的4472.8亿新元,年均增速高达9.8%,人均可支配收入水平从1960年的1312.4新元增至2017年的76863.4新元,年均增速为7.4%;失业率从1959年的13.2%下降至2017年的2.8%,而早在20世纪70年代后期便已降至3%以下,实现充分就业。

新加坡在创造经济增长奇迹的同时,更以其“居者有其屋”的住房制度成为全球典范。作为一个资源极度稀缺的小岛国,新加坡国土总面积仅有719.9平方公里,相当于北京的1/23左右,总人口561.2万,约为北京的1/4,人口密度高达7796人/平方公里,是全球仅次于澳门和摩洛哥的高人口密度国家(地区)。在这样一个“人多地少”的国家,住房自有率却高达90.9%,仅次于罗马尼亚的96%,位列世界第二。新加坡也因此被公认为全世界解决住房问题最好的国家之一,人均居住面积从自治之初的不足6平提高至2015年的27.6平;套户比在1985年达到1后一直稳定在1以上;住房自有率在2001年达到历史高点93.1%,此后一直维持在90%左右。

房价合理稳定是新加坡房地产市场的又一大亮点。整体来看,新加坡名义房价在年仅上涨了41.1%,同期美、法、英、香港上涨了122.5%、160.4%、234.0%和149.2%。分市场来看,一是政府主导的组屋市场,价格十分低廉,多年来房价收入比维持在4-5左右,由于其覆盖率高达82%,大多数新加坡家庭购房压力很小;二是普通开发商提供的私人住宅,房价收入比约为21,远低于香港、北京和上海,但由于私宅主要面向18%左右的高收入群体及外国人,实际负担的房价收入比远低于21,故无论是中低收入家庭还是高收入群体购房压力均较小。

早在20世纪五六十年代,新加坡也曾面临严重的“房荒”问题,人均居住面积不足6平米,居住环境极差。时任总理的李光耀面临的首要任务就是解决日趋严重“房荒”问题,其秉持“有恒产者有恒心”的儒家思想,将“居者有其屋”作为新加坡的基本国策之一。短短半个世纪,从满足“低收入家庭—中等收入家庭—高收入家庭”、从满足“基本自住需求—实现产权自有—提升住房质量”,循序渐进,形成“廉租房—廉价组屋—改善型组屋—私人住宅”的阶梯式供应体系,帮助90%以上国民实现了安居梦。新加坡现任总理李显龙自豪宣称:“放眼世界,没有任何一个国家拥有如此全面的公共住屋计划,而新加坡也是全球拥屋率最高的国家之一”。

新加坡如何从“贫民窟”华丽转身为解决国民住房问题的“全球典范”?作为“居者有其屋”的成功践行者,新加坡又能为我国住房制度改革提供怎样的借鉴经验?本文回顾了新加坡自治以来住房制度的演变历程,并深入剖析了“居者有其屋”计划成功背后的四大制度基础,旨在为我国当前的住房制度改革总结经验。

2 新加坡住房制度的四大支柱

新加坡现行的土地制度受英国影响较大,很多规则和制度是以殖民期间英国的法律和惯例为基础、结合本国国情修改而来,因此在土地产权、土地登记等方面与英联邦其他国家大致相似,如香港等。

新加坡近九成土地为国家所有,政府强势主导土地市场。新加坡土地所有权主要分为国有、公有和私有三种,其中国有和公有土地均归国家所有,合计占比87%,私有土地仅占13%。国有土地由土地管理局(The Singapore Land Authority,简称“SLA”)直接管理,占比约59%;公有土地由半官方机构负责管理,如市区重建局(Urban Redevelopment Authority,简称“URA”)、HDB、交通局、裕廊工业集团、民航局等,占比约29%;其余土地均为私人所有。国有主导的土地产权制度使得政府在土地规划、利用与经营上拥有绝对话语权。

两权分离,招标和拍卖是土地出让的主要方式。除少量自由保有(少数富裕家庭和原住民持有)和永久产权(极少数个人持有)土地外,新加坡土地的所有权归国家所有,使用权可转让。由于住宅用地极其有限,仅占国土面积的14%,占城市建设用地的18.8%,远低于西雅图(57%)、伦敦(36%)及北京(36%)等城市,新加坡政府主要以招标和拍卖形式转让土地使用权(住宅为99年,工商业60年),并对每一块土地的买卖进行严格审查。

新加坡政府可强制低成本征地。“国家利益优于个人利益、经济发展先于人权保障”的价值定位贯穿新加坡土地征收制度。1966年颁布的《土地征收法》明确规定,当某一土地符合以下条件即可被政府强制收归国有:(1)公共利益需要;(2)经国家发展部部长批准的任何个人、团体或法定机构为公共利益,需要征用为某项工程或事业所用;(3)作为住宅、商业或工业区加以利用。由于“公共利益”范围较广,政府强制征地权很大,这也是新加坡国有土地能够大幅提升的关键,1960年国有土地占比仅为44%,而目前已高达90%。此外,征地补偿成本较低,政府认为“公共基础设施为土地增值带来了大部分升值,应归属国家,故当政府征地用于公共建设时,赔偿额应基于毫无基础设施的原始未开发土地价格”,1988年前被限制在1973年的市价或总统宣布收购之日的市值(两者取其低),此后“市场价值”标准逐渐提高,直至2007年才被确定为征收时的市场价值。考虑到新加坡土地资源极其稀缺的基本国情,提升国有土地占比有利于稀缺土地资源的集约化运作,而低价补偿则保证了政府低成本拿地。

2.1.2  低价转让、优先供给,保障组屋量足价廉

政府以低价将土地转让给HDB,是组屋快速建设、价格低廉的基础。一是保证组屋建设用地充足:新加坡早期的土地征用由HDB负责,可根据组屋建设需要强制征用私有土地,HDB有充足的土地大量建设组屋;征地权后虽收至SLA,但HDB仍可从SLA购买大量公共建设用地;二是低地价保障组屋低售价:《土地征用法》将土地征收补偿款固定在1973年11月13日的标准,并在以后的十几年里保持不变,故政府可以远低于市价的成本获得土地,大大降低了组屋建造的成本,保证了HDB可以远低于私人住宅的价格出售组屋,满足更多中低收入家庭住房需求。

新加坡没有土地财政,在政府财政收入中占比较低。2017年,新加坡土地出让金在政府总财政收入中占比约为12%,若加上房地产相关税收,合计仅为21%。同样是实施土地公有制的香港和中国大陆,土地出让金在政府财政收入中占比极高:2017年我国地方政府52%的财政收入来自于卖地和房地产相关税;香港为27%。

两大因素是主因:一是不能依赖土地财政:土地资源极为稀缺,依靠土地财政不可持续;二是无需依赖土地财政:政府财政收支平衡,资金缺口小。

(1)   土地资源稀缺,无法依赖土地财政

新加坡国土面积小、土地利用率高,卖地不可持续。新加坡国土面积721.5平方公里,仅相当于北京两个丰台区大小,土地资源极其稀缺;国有土地利用率已高达82.4%,未来可供开发空间极小。因此,自然条件的约束使得新加坡政府不具备卖地的基本前提。新加坡土地出让金收入从2006年的63.4亿新元增长至2013年高点的184.1亿新元后一路下滑,2017年仅为128.8亿新元,在政府总收入中占比仅为12%。

土地出让金直接纳入国家储备金,本届政府无支配权,卖地动机不足。新加坡政府认为,不能仅使一代人从土地资源中获益,子孙后代都应享有收益权,故土地出让金收入并不直接编入政府财政预算,而是以国家储备金形式进行长期投资。反观我国的土地财政,主要是地方财权与事权不匹配,且土地出让金直接进地方政府财政收入,导致地方政府高度依赖土地出让收入维持财政支出。

大量土地以低价转让给HDB建设组屋,卖地收入较少。为支持组屋建设,新加坡政府以极低价格将土地使用权出让给HDB,而组屋覆盖率高达82%,占用大量土地资源,政府无法通过高价卖地获取大量收入。

(2)   财政常年盈余,无需依赖土地财政

新加坡秉承“以收定支、审慎理财”的财政预算原则,严控收支均衡。长期的殖民统治和建国初期的艰难历史使得新政府始终居安思危,害怕受制于人,故在国家宪法及有关法律中对预算编制、财政储备使用等均做出明确规定,严控财政预算均衡。从1965年8月至今的50多年里,新加坡政府在绝大多数年份均能实现预算平衡。即使向世界银行及亚洲开发银行贷款,并非财政赤字,而是向外人证明新加坡的预算信誉,从而吸引跨国公司投资。曾任新加坡财政部部长的严崇涛认为:“财政预算平衡是新加坡货币稳定的最好保障”。

①收入端:税收和投资收益为政府提供充足财政支持,无需卖地

税收是新加坡政府最主要的收入来源。新加坡政府并无中央与地方之分,所有税收均统一收归政府。2017财年,新加坡各项税收合计高达655.1亿新元,占政府全年总收入的62%,占政府财政预算收入的70.5%,且近年来一直占据绝对主导地位。

投资收益是政府的又一重要收入来源。新加坡政府先后成立了金融管理局(MAS)、新加坡政府投资公司(GIC)和淡马锡投资公司(Temak)分管政府储备金。MAS相当于新加坡的央行,主要负责维持币值稳定、控制通胀及管理国家外汇储备;GIC则是以一种稳健的方式投资和管理新加坡的国家储备金;1974年成立的Temasek风格更为激进,代表新加坡财政部投资了新加坡电信、新加坡航空、星展银行等大型企业,并在国外市场进行投资和并购,赚取高回报率收益。截至2017年3月,MAS、Temasek、GIC分别管理着3630亿、2750亿及1000亿国家储备金,2017年实现投资收益176.7亿新元,占政府全年总收入的16.7%,占政府财政预算的19.0%。

因此,新加坡政府仅靠税收和投资收益两项收入即可获得近90%财政预算收入,无卖地动力。

②支出端:“节约型”政府,财政支出压力较小

新加坡采取的是自助型社会保障制度,社会福利支出较少。李光耀在建国之初就明确“不搞平均主义的福利制度”。政府鼓励国民自力更生,不搞价格补贴、公费医疗及免费高等教育等政策,新加坡的养老、医疗、住房等社会保障均建立在个人储蓄基础之上,从强制储蓄的中央公积金中提取支付。因此,新加坡在社会福利上的支出较少,2017年社会福利支出仅占GDP的7.9%,财政整体支出占GDP的17.2%,均远低于世界上绝大多数国家。

2.2  住房金融:中央公积金为主、商贷为辅

新加坡“居者有其屋”计划的成功实施有两大关键要素:一是土地,二是资金。以中央公积金为核心的住房金融体系在资金来源上保障了组屋的建设以及居民的购买力。李光耀曾在回忆录中明确表态:“公积金和居者有其屋计划确保了政治稳定,使新加坡持续不断地发展了30多年,如果没有公积金制度,新加坡将有40万人不会成为屋主,我们也不可能以同样的途径兴建一个现代的新加坡”。

2.2.1 中央公积金:强制储蓄、高存低贷、固定利率

中央公积金制度建立于1955年,初期服务于养老,1968年开始用于住房。1955年,英殖民政府为逃避对新加坡本地公务员的养老责任,建立起强制储蓄型中央公积金制度,并成立中央公积金局负责管理。1968年后,“居者有其屋”计划实施,公积金开始用于购买组屋,1981年拓展至私宅。目前中央公积金制度已成为全面覆盖养老、住房、医疗、家庭保护、子女教育等的综合性社会保障制度。

(1)   征收机制:强制储蓄、广泛覆盖

新加坡实行的是一种强制储蓄型中央公积金制度。一是立法强制缴纳:《中央公积金法》明确规定,新加坡所有公民和永久居民,不论是雇员还是雇主,都必须按月强制缴纳公积金,任何人不得拒绝或延迟缴纳,否则需如数补缴且加罚利息。除购房及部分投资外,公积金存款只有在雇员退休后才可动用,会员无权决定公积金存款长短。二是缴存比极高,峰值高达50%(雇员、雇主各25%),目前稳定在37%(雇员20%、雇主17%),远高于香港(10%)、内地(24%)等同样推行强制储蓄型中央公积金制度的国家。

覆盖面极广,是自助型社会保障体系的重要组成。一是覆盖人群广,强制储蓄的要求使得中央公积金覆盖率从1965年的22.1%增至2017年的95.3%,总会员数也从41.8万增至378万;二是保障项目全,分设四大账户、专款专用,广泛覆盖退休、医疗、住房、家庭保护及资产增值等多个领域,截至2017年底,新加坡中央公积金账户合计余额3595.1亿新元,占当年GDP的80.4%,其中普通账户占比35%,特殊、医疗及退休账户分别为25.7%、24.9%和14.4%。

(2)   运行机制:封闭式管理,存贷分离、高存低贷

中央公积金推行封闭式管理,保证专款专用。《中央公积金法》严格限制公积金的提取和投资:一是实施最低存款额规定,会员动用普通账户和特别账户进行资本投资时,须确保账户规定限额(普通账户不低于2万新元;特殊账户不低于4万新元);二是会员运用公积金账户投资所得须返回个人账户;三是会员退休提取时,普通账户和保健账户须保证规定金额,用于转入养老账户。此外,由于公积金分存在四大账户,每个账户使用范围仅限于相应领域,保证专款专用。

公积金管理强调存贷分离、高存低贷。中央公积金局负责公积金的缴纳、支付、管理和保值工作,但不直接发放公积金贷款,而是通过购买政府债券交由新加坡政府投资公司,再由其将积累的公积金投资于国内组屋及基础设施建设,HDB获得资金后发放低息贷款。公积金存款利率较高,普通账户2.5%,特殊、医疗和退休账户均为4%,高于同期五年期国债收益率(2.19%)和商业银行定期存款(1.2%)。此外,公积金总额中的前6万新元及55岁以上会员的前3万新元还可额外再获得1%的利率。而贷款利率较低,一般在住房公积金存款利率的基础上上浮0.1%,1993年来一直稳定在2.6%,主要在于中央公积金局运营成本并不依赖存贷利率差。

(3)   住房支持:供需两端齐发力,保障组屋制度成功运转

强制储蓄型中央公积金制度在新加坡成功实现“居者有其屋”计划中发挥关键作用,一是支持政府“建得起”组屋;二是让居民“买得起”组屋:

供给端来看,CPF为HDB提供间接资金支持。CPF除将中央公积金中少部分(5%-10%)用于会员的正常提款外,其余均用于购买政府债券,再由政府将出售债券所得资金以专项资金支持计划的形式提供给HDB,相当于中央公积金间接流入HDB,为HDB投资建设组屋提供资金支持。

需求端来看,一是提供间接住房贷款,CPF不直接发放住房贷款,而是通过HDB向新加坡公民家庭提供优惠贷款,并严格限制申请者资质、收入及私产等条件。贷款年限一般不超过25年,并享受利率优惠,仅高出CPF存款利率0.1%,近年来为2.6%。

二是直接用于购房,CPF提供公共住宅计划和私人住宅计划,分别支持会员购买组屋和私宅。公共住宅计划中,组屋购买者可用公积金支付首付款、购房贷款以及印花税、律师费、组屋升级费用等相关税费;私人住宅计划中,符合条件者可用普通账户购买或建造私人住宅、购买空置土地,偿还购房、购地和建房贷款,以及支付印花税、勘察费等相关税费。2017年,公共住宅计划提取公积金73.8亿新元,占提取总额37%,同期私人计划约为19%。

三是提供阶梯式住房补助。CPF为首次购房者推出额外和特殊住房补助,通过设置不同的收入上限为低收入者提供了更多优惠,并针对靠近父母就近住房、单身人士等提出不同的住房补贴政策。

2.2.2  商业贷款:浮动利率、门槛更低

商业贷款是新加坡住房金融体系的又一重要组成部分,但一套房屋在获得商业贷款后将无法获取HDB贷款。近年来,银行贷款逐渐成为新加坡居民购房贷款的重要渠道,自2002年来,来自金融机构的按揭贷款余额占总贷款余额比例已经由42%上升到83%。

三大因素支撑商业贷款在近年来占据主导地位。一是HDB贷款对居民身份的限制。如买家中需要至少有一位新加坡居民;普通家庭平均每月总收入不超过12000新元(多代家庭月收入不超过18000新元); 之前从HDB获得不超过两次贷款等。对于不符合HDB优惠贷款申请条件或购买EC公寓者,需从商业银行获得购房抵押贷款。受益于早期的中央公积金制度,80%以上家庭已购买组屋,近年来新增购房需求主要为无法享受HDB优惠贷款的非公民家庭或私人住宅等,故商贷占比大幅提升。

二是政府的推动力量。2002年,新加坡政府规定,若借款人拖欠抵押贷款,银行将对抵押房产具有首位索赔权(在此之前,中央公积金具有首位索赔权),这一举措直接推动了商业银行进入住房市场。自2002年后,来自金融机构的抵押贷款余额占比显著提升,从42.5%提升至2017年的83.4%。

三是近年来商业银行的低利率。近年来,HDB提供的贷款利率稳定在2.6%,但同期抵押贷款利率却在不断下降,15年期抵押贷款从1998年的8.07%下降到2014年历史低值的2.9%,近几年略微回升至3.16%。而不少银行可提供低于HDB贷款利率的优惠贷款。如华侨银行(OCBC)目前提供的贷款项目,可在前两年享受2.18%的固定利率。

2.2.3  储蓄率高,居民杠杆水平较低

新加坡居民部门杠杆在发达经济体中处于较低水平。2017年,新加坡居民部门负债占GDP比重仅为58.7%,明显低于澳大利亚(121.7%)、英国(86.7%)和美国(78.7%)。两大因素发挥重要作用:一是强制储蓄型中央公积金制度,使得新加坡成为世界上国民储蓄率最高的国家之一,2017年国民储蓄总额占GDP比重高达46.5%,而住房贷款仅限于公积金普通账户,限制居民加杠杆;二是新加坡不依赖土地财政,经济不以房地产为支柱产业,政府缺乏刺激房价上涨的动力,故房价长期低位稳定,居民无需过度加杠杆。

2.3  税收制度:重交易保有,抑制投机

新加坡是单层次政府,税制简明,无中央税及地方税之分。税收是政府财政收入最主要的来源,2017年高达655.1亿新元,占全年财政预算收入的70.6%。住房税收体系主要包括印花税(交易环节)、所得税(交易环节)及财产税(保有环节)三大税种,其中印花税和财产税合计91.2亿,占总税收13.9%,占财政预算收入9.8%。

新加坡政府实施差异化累进制税率,对本国公民、首套住房均实施减免优惠,鼓励居民购房自住,打击投机需求。

2.3.1  印花税:征收范围广、累进制税率

(1)新加坡印花税征收范围广,买卖、租赁均需缴纳

买卖环节涉及三种:(1)买家印花税(BSD),由买方缴纳;(2)卖家印花税(SSD),主要是向2010年2月20日后购买、并在持有期间出售的所有住宅类房屋和土地征收,由卖方缴纳;(3)额外印花税(ABSD),即政府针对买房者征收的额外税。租赁环节只针对承租人征税,一般以市场租金或合同租金(取高者)为基数进行征缴。

①买家印花税:税基取买卖合同价与市价中较高者;税率采取累进制。对于2018年2月20日以前成交的合同,税率主要分为1%、2%和3%三级累进,而在这之后购买的房屋开始区分住宅和非住宅,非住宅类仍采用三级累进制,最高税率3%,而住宅类采用四级累进制,最高可达4%。

②卖家印花税:征收标的特定、税率按持有年限累进。征收标的须符合三个条件:一是只针对所有住宅类房产及土地征收;二是原购买时间在2010年2月20日以后;三是出售时持有时间是否满足一定年限,若已满,则免征。税基与买家印花税一致,税率仍采用累进制,但根据购买时间、持有时间、买价/市价综合确定。新加坡政府并未采取一刀切式的“限售”,而是按照持有年限累进印花税率实现抑制投机的效果,一般持有年限越短,则税率越高,最高可达16%。

③额外印花税:仅限于买方,区分公民、永久居民、外国人和法人实体。税基与前两种一致,但税率并非根据价格累进,而是对首套房、二套房和三套房及以上实施差异化税率。对于新加坡公民,首套房免征,二套房和三套房及以上分别以12%和15%征收;永久居民的首套房需缴纳5%的印花税,二套房及以上则提至15%;外国人购买任何住宅均需缴纳20%的额外税;法人实体的税率高达25%,房企为30%。新加坡政府通过调节额外印花税的税率来调控房地产市场,抑制过热或防止过冷,最近一次调整是在2018年7月6日。

④住房租赁及住房抵押贷款环节也需要缴纳印花税。租赁印花税由承租人缴纳,税基取实际租金或市场租金中的较高者,税率根据房地产平均年租金和租赁期限确定。而抵押贷款印花税是在居民通过抵押财产获得贷款时征收,税基为贷款金额,税率为0.2%或0.4%,最高纳税额为500新元。在转让、转置或处置任何抵押债权时,也要对转让房产征收0.2%的印花税。对购买组屋、DBSS等公共住宅的居民来说,其印花税由HDB代表IRAS进行,而购买私人住宅的居民则由其律师安排缴纳印花税。

(2)累进制税率,鼓励自住、抑制投机

新加坡印花税发挥抑制投机作用,主要体现在三方面:一是实施累进制税率:买方印花税依据买卖合同价高低累进,买房印花税以持有年限长短累进,额外印花税依据房屋套数累进,总体呈现“房价越低、持有越久、拥屋越少,税率越低”的特点。二是区分购买主体:额外印花税对本国公民、永久居民、外国人、法人实体、房企实施阶梯式税率,本国公民享受低税率优惠。三是调节税率稳房价:印花税率的历次调整均与房价相关,

新加坡交易环节征税较重,2017年印花税占税收总额7.2%,占财政收入的5.1%。印花税是新加坡房地产交易环节最重要的税种之一,近年来征收总额持续上升,2017年为47.3亿新元,占税收总额的7.2%,占财政收入的5.1%。国际对比来看,新加坡印花税最高税率均显著高于美国、德国及中国等,通过交易环节征高税抑制投机。

2.3.2  财产税:按年值征收、对房价影响有限

财产税按年值征收,征收范围包括房屋、土地及公寓等。不论是组屋、EC公寓还是私人住宅,不管其处于自住、租赁还是闲置状态,均需缴纳财产税。税基为资产年值:建筑物按可比物业出租一年的市场租金(除去家居、装修折旧及维护费用等),处于自住、租赁或空置状态的房屋年值确定方法一致;土地按地块市场价值的5%确定,且空地与在建项目年值相同。

超额累进制税率,并对自住房屋实施低税率。自住型住宅包括房屋所有者居住的公寓、组屋及其他住宅,由于新加坡政府鼓励居民住房自有,自住型住宅的税率较低,目前税率按照年值七级累进,起征点为8000新元,最高税率为16%。对于拥有多套房屋的家庭,只有一套住宅可享受自住型住宅的低税率优惠,其余适用非自住型住宅税率。而非自住型住宅一般是指出租或空置的组屋、公寓及其他物业,适用五级累进税率,无免征额,最高税率为20%。此外,对于其他类型的房屋,如俱乐部、牧屋、幼儿园等,一律适用10%的税率。

财产税是新加坡重要的税收来源,2017年占税收总额6.7%。新加坡税制简单,房地产相关税收只有印花税、财产税和所得税,除交易环节征高税外,保有环节的财产税也是新加坡政府的重要税收来源。2017年为43.9亿新元,占税收总额的6.7%,占财政预算总收入的4.7%。

新加坡通过调节财产税税率抑制投机,但对房价影响有限。新加坡通过财产税调控房价主要体现在两个方面:一是对自住房和非自住房实施差异化累进税率,既可减少财产税对居民基本自住需求的影响,又可增加拥有二套及以上住房家庭的持屋成本,抑制房地产投机;二是通过调整税率来调控房价,为抑制2010年房价上涨,2011年开始实施累进税率,但房价在2013年底才开始回落,2015年进一步提高财产税率,但房价上涨势头不减。整体而言,财产税并非新加坡政府房地产调控的主要手段,往往与按揭还款、印花税调整等同时使用,且对房价影响有限。

2.3.3  所得税:租售均缴纳、精准打击投机

新加坡人在房屋出租和买卖环节还需缴纳所得税。租赁环节由出租人缴纳,税基为房租扣除财产税、房屋贷款、修缮费、物业费等费用后的余额,并非单独缴纳,而是整体并入个人所得税应纳税总额,适用0-22%个人所得税率。买卖环节只针对投资炒作的个人征收,一般的房屋交易获益被视为资本收益,无需缴税。投资炒作的认定由新加坡税务局依据房屋买卖的频率、原因、长期持有资产的金融手段、持有时间等多个因素综合判断。由此可见,新加坡设置交易环节所得税,主要是为了精准打击房屋投机。

此外,与房地产相关的还有遗产税,但自2008年2月15日之后已被取消。

2.4  住宅供应制度:组屋为主、私宅为辅;自有为主、租赁为辅

新加坡目前已形成组屋为主、私宅为辅,自有为主、租赁为辅的双轨制住房供应体系。从供给形式看,政府供应的组屋主导住房市场,目前约82%新加坡人居住在组屋,仅18%居住在开发商建设的私人住宅。组屋是由新加坡建屋发展局建设、管理和分配的公共住房,目前已覆盖绝大多数中低收入家庭,主要分为两种:一是面向中低收入家庭(以新加坡公民为主)提供的普通组屋,二是面向收入较高但无力购买私宅的“夹心层”阶级提供的执行共管公寓、私人组屋住宅等改善型组屋。而私人住宅则是由开发商投资、建设并出售给高收入家庭及外国人的市场化住房,按照是否拥有土地所有权可分为有地私宅和非有地私宅。

从产权结构看,居民以自有住房为主,占比高达90.9%,租赁市场极小。新加坡是典型的高住房自有率国家,自建国之初李光耀领导的新政府就秉持“有恒产者有恒心”的理念发展住房市场,积极推进“居者有其屋”计划,通过低价供地、公积金贷款等方式支持居民购买住房。只有收入水平极低的新加坡公民或者短暂旅居新加坡的外国人才通过租赁满足居住需求,占比不到10%。

早在建国前的1960年,新加坡就已建立组屋制度,从满足基本居住到支持改善需求,从帮助低收入家庭到全面覆盖中等收入群体,组屋目前已覆盖超82%人口,是新加坡最主要的住房供应形式,也是新加坡成功实现“居者有其屋”的关键。

(1)普通组屋:覆盖最广、价格最低、可租可售

普通组屋是指由新加坡政府投资、HDB承建,并以低于市价出售或出租给中低收入群体的保障性公共住宅。产权一般为99年,由HDB和市镇理事会统一管理,大多为高密度、高层建筑,拥有学校、商店等独立的社区设施。组屋呈“居住组群—邻里—新镇”三级分布,由多个组群形成一个邻里,多个邻里再构成一个HDB新镇,目前新加坡已形成26个新镇。

户型多元,目前以大户型组屋为主。普通组屋有一到五房式以及专门为老年人设计的乐龄公寓等多种类型,早期由于政府财力及居民购买力有限,HDB主要以供给小户型(一二三房)组屋为主,满足中低收入家庭基本自住需求。但随着经济的不断发展,人均收入水平大幅上升,保障型的小户型组屋逐渐减少,改善型大户型大幅增加。截至2017年底,大户型组屋(四、五房式)合计占比高达70%,而1房式组屋和乐龄公寓(Studio Apartment)等小户型已从购房市场淘汰,目前主要用作租赁。不同类型的组屋均有较完整的生活配套设施,只在面积、卧室数量等方面存在差异,不会产生“贫富分区”的感觉,从而有效保障了不同层次中低收入群体的住房需求。

覆盖面广,超82%新加坡公民居住在政府提供的组屋中。自1960年组屋开始供应以来,覆盖人群持续增加。截至2017年,新加坡共修建HDB组屋114.6万套,现存102.6万套,占新加坡124.1万套住房中的72.8%,覆盖人群由1959年的8.8%逐年提高,在1990年达到峰值87%,后因私人住宅需求增加有小幅下降,但都稳定在80%以上,2017年为82%。

可租可售,近92.2%组屋居民实现产权自有。新加坡公民可通过租赁或购买组屋满足居住需求,其中租赁主要针对家庭月收入不足1500新元的超低收入人群,租金远低于市价,且多为早期建设的一、二房式小户型组屋。出售才是HDB供给组屋的主要形式,目前已有92.2%的组屋居民住在自有产权的房屋中。

(2)EC公寓:质优价廉,支持夹心层改善需求

执行共管公寓主要面向既存在改善性住房需求又无法承担私人住宅价格的“夹心层”家庭,由HDB与私人开发商于1996年联合推出。HDB主要负责提供低于市价40%的廉价土地和购房资金支持,私人开发商负责项目开发建设与销售。EC公寓由业主委员会管理,产权年限与普通组屋相同,但配套设施与居住条件类似于非有地私宅。截至2017年底,新EC公寓均价为799新元/平方英尺,在设施和区位相同的条件下,仅为私人住宅市场价的60%左右。

新EC公寓仅面向新加坡公民,并严格审查申购者身份、收入、私产等情况。只有家庭平均月收入低于14000新元、名下无其他私产的新加坡公民家庭(单身需满35周岁)才可申请。EC公寓在居住满5年后可转售给新加坡公民、永久居民及单身人士,满10年后可转变为私人公寓,并在市场自由转售,因此EC公寓也兼具投资功能,在一定程度上削弱了其住房保障的意义,这一点也在近来遭到了一些批评。

除普通组屋和EC公寓以外,建屋发展局还联合私人开发商推出中等入息公寓(简称HUDC)和私人组屋住宅(简称DBSS)等改善型公共住宅,此外2013年还推出针对大家庭的三代同堂组屋。这些从1974年起陆续推出的改善型公共住宅体现出新加坡从优先保障低收入群体转向住房质量改善的整体政策倾向。

多户型普通组屋保障住房刚需,EC公寓、私人组屋住宅、三代同堂等则支持了夹心层家庭的改善型需求,多层次组屋供给体系的构建满足了社会变迁过程中中低收入家庭的多样化住房需求。

(3)供给方式:HDB主导、严控售价、按需建设,仅限中低收入新加坡公民家庭

建屋发展局(HDB)是新加坡组屋的唯一供应方及管理者,隶属国家发展部,自1960年成立以来,一直代表新加坡政府为广大新加坡公民和永久居民建设、分配和管理组屋,并发放公积金贷款。其核心宗旨是融合政府机构和开发商双重角色,为新加坡居民提供可负担的高质量住房。

只有新加坡公民才可申请新组屋,永久居民只能购买或租赁二手组屋。受“家庭为根”的思想影响,新组屋申请者必须是新加坡公民家庭(1个公民+其他家庭成员至少有1个公民或永久居民),单身人士不可申请;EC公寓可向超过35岁的单身人士出售;二手组屋的申购条件较为宽松,永久居民家庭和单身人士均可在转售市场上购买,且对收入并无要求。此外,考虑到居民的改善型需求,每个家庭一生有两次申请新组屋的机会。

严控申购机制,优先保障中低收入家庭。HDB严格审查申请者收入、私产情况,确保中低收入刚需家庭优先满足。收入方面,三房式新组屋上限为6000或12000新元,四房式或更大组屋为12000新元或18000新元(多代家庭),EC公寓为14000新元。虽然二手房屋购买时不设置收入上限,但在购买二手房时若要取得来自CPF或HDB的住房贷款及补助,仍需满足一定收入限制。目前,超80%的新加坡公民均可申请优惠组屋,使得组屋成为一项真正覆盖全社会的福利住房制度。

政府主导组屋定价,严控房价收入比保持低位。新加坡政府既是组屋的供应主体,也掌握新组屋的定价权。为保障中低收入群体的住房权益,政府以低于转售市场30%的价格出售新组屋。2013年,国家发展部部长宣布,“将致力于把预购组屋价格降为申请家庭年收入中位数的4倍”。即使在转售市场上,HDB组屋的房价收入比也始终维持在5.5以下。

新加坡组屋主要有三种销售方式:一是预购销售(Build-To-Order,简称BTO),即由HDB发布建屋计划,由符合条件的居民根据需要申请,在方案公布21天后,若申请人数达到计划的65%-70%,HDB则动工建房,否则修改计划,一般等候期在3年左右;二是剩余组屋销售模式(Sales of Balance Flats,简称SBF),即由HDB向居民销售BTO未售完的组屋或者选择性整体重建计划翻新的组屋和回购组屋,该类组屋一般已经完工或者接近完工,故只需10个月左右即可拿房,深受居民欢迎;三是剩余组屋再销售模式(Re-Offer of Balance Flats,简称ROF),主要面向急需购房的居民销售SBF未售完的组屋,一般通过抽签决定购买资格,等待期大概在8个月左右。

BTO是当前组屋最主要的销售模式。BTO模式最早于1989年由HDB推出,主要是满足居民多样化需求,目前已成为HDB销售组屋最主要的方式,占比约为61.8%,而SBF和ROF分别占比26.9%和9.2%。BTO相较其他两种模式,具有明显的优势:一是居民可根据自身需求预定相应的组屋,供需更易匹配;二是只有人数达到一定的比例后才会动工建设,避免了滞销引起的问题;三是预购制度将大批投机客排除在外,缩短刚需人群购房等候时间。

(4)退出机制:严格限售、抑制投机

新加坡政府严控组屋转售、严惩弄虚作假,抑制投机需求。组屋制度实施初期,政府不允许转售,但随着人们生活水平的上升,改善型住房需求增加,人们迫切希望售出老旧组屋购买户型更大、设计更好的新组屋。故从1973年起,政府开始放开组屋转售市场,但设置了严格的退出机制:一是限制每个家庭只能拥有一套组屋,若要购买新组屋,旧组屋必须退出,且每个家庭一生只有两次购买新组屋的机会;二是严惩弄虚作假者,一经发现,则面临高达5000新元罚款或6个月监禁;三是设置限售期和禁购期,新组屋只有住满一定年限后才可转售,并且在转售后的一定时间内不得购买新的组屋。

2.4.2  私人住宅:有地私宅面向高收入公民家庭,无地私宅支持永久居民及外国人

私人住宅是指由开发商投资兴建、以市价出售给新加坡高收入公民及非公民群体的市场化房屋。按照是否拥有土地所有权可分为两类:一是有地私宅,拥有999年地契或永久地契(极少数为99年地契),包括独栋、半独立别墅及排屋,主要面向新加坡富裕家庭,极少数具有较高社会地位的永久居民和外国人可在得到SLA批准后购买。目前只有圣淘沙岛的99年地契私宅圣淘湾可供永久居民和外国人购买,且只能自住、无法出租。二是非有地私宅,即拥有99年地契(少数为999年地契或永久地契)的私人公寓,主要面向新加坡公民、永久居民和外国人。由于组屋只开放给新加坡公民和部分永久居民,绝大多数有地私宅不可向外国购房者开放,因此申购、转让、出租等条件最为宽松的非有地私宅便成了外国购房者的首选。

私人住宅数量较少、价格更高。截至2017年底,私人住宅仅有38.4万套,仅占存量住房的27.3%,其中有地私宅7.6万套,占比5.4%,非有地私宅30.8万套,占比21.9%,远低于组屋的72.1%;价格远高于组屋,2018年8月,非有地私宅的均价为1476新元/平方英尺,有地私宅均价为1365新元/平方英尺,分别为同期转售组屋的3.6和3.3倍。

私人住宅是对组屋制度的有效补充,是新加坡住房供应体系必不可少的部分。组屋主要是面向新加坡80%左右的中低收入公民群体,一般只有新加坡公民家庭才可申请购买新组屋,且严格限制家庭收入上限,高收入新加坡公民群体及永久居民、外国人的住房需求主要是通过私人住宅市场满足。此外,私人住宅作为一种市场化住房供应方式,可为高收入人群及外国人提供投资的机会,而组屋是由政府主导的非市场供应模式,投资空间极为有限。

2.4.3  租赁市场:占比不到10%,面向超低收入公民及旅居的外国人

新加坡是典型的高住房自有率国家,租赁市场占比不到10%,主要是面向收入水平极低的新加坡公民以及在新加坡工作或学习的外国人。

(1)HDB租赁:低价出租,面向超低收入新加坡公民

为解决超低收入新加坡公民的住房问题,HDB以低价出租小户型组屋。新加坡政府通过实施“公共租赁计划”,面向家庭月收入低于1500新元、名下无房的新加坡公民家庭提供廉租房,单身人士只有在超过35岁后才可申请。租赁房源为早期建设的一、二房式等已从住房交易市场退出的小户型组屋。租金由HDB根据申请人收入水平、是否首次申请、户型大小等确定,对于月收入低于800新元、首次申请一房式廉租房的家庭,房租收入比不到4%,充分保障超低收入家庭住房需求。

此外,HDB还推出“亲子临时房屋计划”,面向已购在建组屋的家庭提供临时租赁房屋。申请人必须是新加坡公民家庭且名下无房,租金取决于房屋的类型和位置,租房者需支付印花税和押金(一个月租金),目前有3房式和4房式组屋可供选择。截至2017年底,HDB在管组屋中,仅有不到5.7%用于出租。

(2)市场化租赁:市价出租,多为旅居新加坡的外国人

市场化租赁主要面向在新加坡工作或学习的外国人,房屋类型多元,租金水平也较高。新加坡政府的住房政策主要惠及本国公民及永久居民,而在新加坡工作或学习的外国人大多靠市场化手段解决住房需求。租赁房源类型多元,既包括当地居民出租的组屋,也包括大量私人住宅,租金根据市场供需情况、地理位置、户型大小等确定,远高于HDB提供的廉租房。其中组屋租赁受政府监管,在租房者资质、租赁期限、居住人数等方面均有严格限制。

私人住宅是租赁市场的另一主要房源,居住环境优于组屋。大多数私人住宅均有免费的游泳池和健身房,并有门卫进行管理,基础设施和居住条件较好。政府对私人住宅租赁也有严格约束,规定最短租期为3个月,最多可居住6人,禁止擅自修改房屋结构,违规者或面临牢狱和高额罚款(最高50万新元)。租金取决于房屋的户型及地理位置,往往高于同一地段的组屋。

2012刑法真题解析 徐光华 (更多 2013 年司考信息,见徐光华微博: http://weibo.com/u/) 一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案,多选、错选或不选均不得分。本部 分含1—50题,每题1分,共50分。 1.老板甲春节前转移资产,拒不支付农民工工资。劳动部门下达责令支付通知书后, 甲故意失踪。公安机关接到报警后,立即抽调警力,迅速将甲抓获。在侦查期间,甲主动支 付了所欠工资。起诉后,法院根据《刑法修正案(八) 》拒不支付劳动报酬罪认定甲的行为, 甲表示认罪。关于此案,下列哪一说法是错误的? A. 《刑法修正案(八) 》增设拒不支付劳动报酬罪,体现了立法服务大局、保护民生的 理念 B.公安机关积极破案解决社会问题,发挥了保障民生的作用 C.依据《刑法修正案(八) 》对欠薪案的审理,体现了惩教并举,引导公民守法、社会 向善的作用 D.甲已支付所欠工资,可不再追究甲的刑事责任,以利于实现良好的社会效果 解析:D。根据刑法第二百七十六条之一规定,以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的 劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬,数额较大,经政府有关部门责令支 付仍不支付的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成严重后果的,处 三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。但是,尚未造成严重后果,在提起公诉前支付劳 动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的,可以减轻或者免除处罚。本案中,行为人 在提起公诉后才支付劳动者的报酬,当然要追究刑事责任。并且,没有理由“减轻或者免除 处罚” 。2.甲与乙女恋爱。乙因甲伤残提出分手,甲不同意,拉住乙不许离开,遭乙痛骂拒绝。 甲绝望大喊: “我得不到你,别人也休想” ,连捅十几刀,致乙当场惨死。甲逃跑数日后, 投 案自首, 有悔罪表现。 关于本案的死刑适用, 下列哪一说法符合法律实施中的公平正义理念? A.根据《刑法》规定,当甲的杀人行为被评价为“罪行极其严重”时,可判处甲死刑 B.从维护《刑法》权威考虑,无论甲是否存在从轻情节,均应判处甲死刑 C.甲轻率杀人,为严防效尤,即使甲自首悔罪,也应判处死刑立即执行 D.应当充分考虑并尊重网民呼声,以此决定是否判处甲死刑立即执行 解析:A。 A 正确,甲的行为可以被判处死刑。自首只是“可以从轻或者减轻处罚” ,不从轻、减轻处1

    罚也是可以的,故本案中,行为人是有可能被判处死刑的。 B 错误,根据刑法规定,犯罪后自首的,可以从轻或者减轻处罚,犯罪较轻的,可以免除处 罚。本案中,行为人存在自首行为,如果减轻处罚的话,是可以不判死刑的。 C 错误,刑法的目的不仅仅在于一般预防,警戒社会上的其他犯罪分子,更不能以牺牲被告 人的生命为代价而发挥一般预防的功效。 换言之, 当今刑法不允许以牺牲罪犯生命的代价满 足功利(预防犯罪)的要求。 D 错误,定罪量刑的依据是刑法,而不可能以民意、习惯等作为定罪量刑的依据。2011 年卷 二 1.关于社会主义法治理念与罪刑法定的表述,下列哪一理解是不准确的?D.执法为民是 社会主义法治的本质要求,网民对根据《刑法》规定作出的判决持异议时,应当根据民意判 决。该选项也是错误的。D 明显错误,罪刑法定原则出台的目的就是为了限制国家打击的范 围,国家虽然可以打击犯罪,但只能以白纸黑字的刑法为依据,而不能以飘浮不定的法理、 习惯、民意作为定罪量刑的依据。如果能以民意为依据的话,刑事审判将毫无确定性可言, 同学们想想,在这个仇官仇富的当前社会,民众对于官、富犯罪,甚至主张判处极刑,而对 于弱势群体犯罪,基于同情主张无罪,如果依照民意,刑事审判将无确定性可言,刑法将毫 无规则。 如果基于民意审判, 那还要刑法干什么呢?尤其是在当今这个社会矛盾较为尖锐的 时期,民意在很大程度上呈现出不理性。 又比如:2006 年卷二 1.关于罪刑法定原则,下列哪一选项是正确的? ( )A.罪刑法定 原则的思想基础之一是民主主义,而习惯最能反映民意,所以,将习惯作为刑法的渊源并不 违反罪刑法定原则 B.罪刑法定原则中的“法”不仅包括国家立法机关制定的法,而且包括 国家最高行政机关制定的法。其中,A、B 两个选项均错误。 再比如:2011 年卷二 6.关于过失犯的论述,下列哪一选项是错误的?()C.过失犯罪, 法律有规定的才负刑事责任。这里的“法律”不限于刑事法律。其中,C 选项是错误的,定 罪量刑必须以刑法为依据。3.关于罪刑法定原则有以下观点: ①罪刑法定只约束立法者,不约束司法者 ②罪刑法定只约束法官,不约束侦查人员 ③罪刑法定只禁止类推适用刑法,不禁止适用习惯法 ④罪刑法定只禁止不利于被告人的事后法,不禁止有利于被告人的事后法 下列哪一选项是正确的? A.第①句正确,第②③④句错误 B.第①②句正确,第③④句错误 C.第④句正确,第①②③句错误2

    D.第①③句正确,第②④句错误 解析:C。 第(1)句话错误。罪刑法定原则的形式侧面是限制司法权,要求法官定罪量刑必须以 刑法的明文规定为标准。同时,罪刑法定原则也限制立法权,要求立法机关制定出来的法律 本身也是“良法” 。形式侧面主旨在于限制司法权,体现的是形式法治的观点;实质侧面主 旨在于限制立法权,反对恶法亦法,是实质法治的体现。 第(2)句话错误。罪刑法定原则贯穿于刑事诉讼的全过程,侦查机关绝对不能违法刑 法规定将无罪的人拘留、逮捕。罪刑法定原则的实质就在于保障人权,当然包括诉讼程序上 的人权。其实最初意义上的罪刑法定原则就是诉讼法意义上的罪刑法定原则。 第(3)句话错误。罪刑法定原则的形式侧面的要求之一是成文的罪刑法定。定罪量刑 只能以立法机关制定的成文刑法为标准,刑法以外的任何法律不能规定犯罪与刑罚。 因为 只有以立法者制定的法律为依据, 才能最体现民主的要求, 立法者是人民选举出的代表组成 的。如果定罪量刑可以依据刑法以外的法理、习惯等,刑法将会相当可怕,因为如果国家想 给一个人定罪,可以依据刑法之外的法理、习惯等这些不确定的、宽泛的东西,总能找到一 定的理由的。判例也不能成为渊源。判例究竟包含了哪些法律规则,需要法官具体判断, 给 法官的自由裁量权过大,容易导致法官滥用权力,为了限制法官的权利。习惯虽然最能反映 民意,但习惯要上升为刑法,必须经过民主的立法程序才可以。 第(4)句话正确。罪刑法定原则禁止类推解释,但有利于被告的类推解释可以适用, 即禁止不利于被告的类推。或者说,罪刑法定原则仅仅是禁止有罪类推,允许无罪类推。 因 为罪刑法定原则的主旨就在于保障人权,有利于被告人的类推也是符合罪刑法定的主旨的。 (禁止有罪、重罪类推) ,这体现的是严格的罪刑法定。 历年真题曾考查过:2010 年卷二 1. “罪刑法定原则的要求是: (1)禁止溯及既往(_____ 的罪刑法定)(2)排斥习惯法(_____的罪刑法定)(3)禁止类推解释(______的罪刑法 ; ; 定)(4)刑罚法规的适当(______的罪刑法定)”下列哪一选项与题干空格内容相匹配? ; 。 (,单 D)D.事前——成文——严格——确定14.下列哪一选项构成不作为犯罪? A.甲到湖中游泳,见武某也在游泳。武某突然腿抽筋,向唯一在场的甲呼救。甲未予 理睬,武某溺亡 B.乙女拒绝周某求爱,周某说“如不答应,我就跳河自杀” 。乙明知周某可能跳河, 仍 不同意。周某跳河后,乙未呼救,周某溺亡1我国《立法法》第 8 条规定,犯罪和刑罚只能由法律规定,而法律只能由全国人大及其常委会制定,所以,罪刑法定中的“法”只能是最高立法机关制定的法。 3

    C.丙与贺某到水库游泳。丙为显示泳技,将不善游泳的贺某拉到深水区教其游泳。贺 某忽然沉没,丙有点害怕,忙游上岸,贺某溺亡 D.丁邀秦某到风景区漂流,在漂流筏转弯时,秦某的安全带突然松开致其摔落河中。 丁未下河救人,秦某溺亡 解析:C。 一般认为,只要制造了危险,不问是否正当,都会成为作为义务的来源。但是,有两个例 外,第一,成年人之间从事的社会正常风险行为(即不是风险的风险,如喝酒、谈恋爱) , 相互之间没有救助义务。第二,正当防卫行为造成法益处于危险状态后不救助的,不成为 不作为的义务来源。 (这是在打坏人,所以没有义务来源。再者,危险的源头是由不法侵 害人引起的)紧急避险人,对于遭受损害的无辜第三者具有作为义务。 (例如,张三遭受他 人追杀,将在骑摩托车的李四推倒,抢走李四摩托车,后看见李四倒在地上受伤,犯罪分子 已经被警察抓走,张三有救助的义务) 纯粹道德上的义务不能成为不作为犯的义务来源, 。 例如,见危不救不成立犯罪;又如,男女朋友分手,女孩子自杀,男孩子也没有救助行为。 A 选项中,行为人并没有创造风险,只是看到有人游泳溺水而没有救助,当然不成立犯罪。 历年真题中,2011 年卷二 52.关于不作为犯罪,下列哪些选项是正确的?D.荒山狩猎人发 现弃婴后不救助的,不成立不作为犯罪。狩猎人并没有创造风险,当然没有救助义务,不成 立不作为的放火罪。这种行为只能予以道德上的评价。这也就是说“见死不救”行为在我国 还是没有入罪,同学们想想,如果“见死不救”行为予以入罪的话,追究的范围将会非常宽, 在中国目前的道德水准下,大部分人都是“见死不救”的,如果将所有人都入罪的话,显然 是不合适的。但近些年来,不少学者主张,在特定情形下的见死不救应以犯罪论处,即在行 为人的监控区域,行为人是唯一可以救助的人,如果不履行救助义务的,可以成立不作为犯 罪。例如,成年人乙来甲的家中做客,乙自己将手指插入插座并触电,此时,虽然甲没有创 造风险,但仍然有义务将乙送至医院。3 22例如,甲拿刀杀乙,乙实施正当防卫行为,将甲造成重伤,血流不止,乙能救助甲却不救助甲,造成甲死亡。乙不成立不作为的故意杀人罪。此类案件中,如果要求防卫人乙有救助义务,对防卫人而言是不公 平的,因为防卫人如果造成不法侵害人死亡的话,成立正当防卫;造成不法侵害人重伤但不履行救助义务 的话,还成立故意杀人罪,这显然是不妥当的。当然,防卫过当行为造成被害人重伤、血流不止的,有救 助的义务。3此种情形下,是由于避险人将自己的面临的危险转稼给了无辜的第三者,造成第三者生命危险的,当然具有救助的义务。见案例:王仁兴破坏交通设施案——不履行因紧急避险行为引起的作为义务可以构成不 作为犯罪, ……重庆市第一中级人民法院指出,王仁兴在其渔船存在翻沉的现实危险下,不得已解开航标船 钢缆绳来保护其与他人人身及渔船财产的行为,虽系紧急避险,但在危险消除后,明知航标船漂离会造成 船舶发生倾覆、毁坏危险,应负有采取相应积极救济措施消除危险状态的义务,王仁兴能够履行该义务而 未履行,属不作为,其行为构成了破坏交通设施罪,应负刑事责任。最高人民法院刑事审判庭主办: 《中国 刑事审判指导案例——危害国家安全罪、危害公共安全罪、侵犯财产罪、危害国防利益罪》 ,法律出版社 2009 年版,第 54 页。 4

    B 选项中,谈恋爱本身并不是社会风险,或者可以说是社会正常风险(不是风险的风险) 。 成年人从事社会正常风险行为, 当然相互之间没有救助的义务。 历年真题中, 2007年卷二52. 梁某与好友强某深夜在酒吧喝酒。强某醉酒后,钱包从裤袋里掉到地上,梁某拾后见钱包里 有5000元现金就将其隐匿。强某要梁某送其回家,梁某怕钱包之事被发现,托辞拒绝。强某 在回家途中醉倒在地,被人发现时已冻死。本案中,梁某对强某的行为不构成不作为的故意 杀人罪。 C 选项,成立不作为犯罪。丙“将不善游泳的贺某拉到深水区教其游泳” ,显然是创造了风 险,当然有救助的义务。类似的道理,成年人之间如果约好去登危险山峰,相互之间认为有 救助义务。特别说明,这不属于成年人之间的社会正常风险,成年人相互之间的正常风险指 的是不是风险的风险,如谈恋爱、喝酒,如果成年人相互之间从事这些活动,相互之间则没 有救助义务。 D 选项不构成犯罪,邀请他人去旅游、坐飞机等,都属于社会正常风险,相互之间并没有救 助义务,所以,不构成不作为犯罪。历年真题:关于故意杀人罪,下列哪一选项是正确的? (2006 年卷二 13)A.甲意欲使乙在跑步时被车撞死,便劝乙清晨在马路上跑步,乙果真在 马路上跑步时被车撞死,甲的行为构成故意杀人罪。B.甲意欲使乙遭雷击死亡,便劝乙雨 天到树林散步, 因为下雨时在树林中行走容易遭雷击。 乙果真雨天在树林中散步时遭雷击身 亡。甲的行为构成故意杀人罪。其中,A、B 均不成立故意杀人罪,即使是劝说他人雨天去 树林散步,清晨去马路上散步,创造了一定的风险,但这种风险也是社会正当风险,劝说人 散步不可能成立犯罪。5.下列哪一行为构成故意犯罪? A.他人欲跳楼自杀,围观者大喊“怎么还不跳” ,他人跳楼而亡 B.司机急于回家,行驶时闯红灯,把马路上的行人撞死 C.误将熟睡的孪生妻妹当成妻子,与其发生性关系 D.作客的朋友在家中吸毒,主人装作没看见 解析:D。 A 错误。 行为人的行为至多属于教唆他人自杀, 不成立故意杀人罪。 是指故意采用引诱、 怂恿等方法,使他人产生自杀意图并进而实行自杀的行为。——原则上不构成犯罪。 (看这 种教唆的程度是否达到支配你意志的程度)但注意如下例外: (如被害人没有真正的意志自 由、没有能够理解自杀的意义) 。教唆、帮助、相约自杀行为,一般认为不成立故意杀人罪, 对于教唆、帮助、相约自伤的行为,不成立犯罪。但如下情形一定成立故意杀人罪:逼迫、 欺骗他人自杀,亲手杀了人。特别说明:相约自杀是指两个人都想死的情况。 B 错误。犯罪故意是指行为人对危害结果所持的心态,而不是对行为本身的态度。本案中,5

    行为人对违章(闯红灯)是故意的,但对危害结果的发生应该持排斥的心态,因此成立过失 犯罪(交通肇事罪) 。实践中,交通肇事犯罪中,行为人对违章一般也是持故意的心态。2004 年卷二 18.甲、乙共谋杀害在博物馆工作的丙,两人潜入博物馆同时向丙各开一枪,甲击 中丙身边的国家重点保护的珍贵文物,造成文物毁损的严重后果;乙未击中任何对象。关于 甲、乙的行为,下列哪一选项是正确的?( )A.甲成立故意毁损文物罪,因为毁损文物的结果是甲故意开枪的行为造成的。其中,该题的 A 选项是错误的。 C 错误。行为人既然是“误将”孪生妻妹当作妻子,说明行为人主观上没有故意的心态。故 意是追求或放任危害结果的发生,即对危害结果的发生持赞成或弃权的心态。而本案中, 行 为人既然是“误” ,说明行为人主观上对危害的发生持排斥的心态。行为人主观上至多存在 过失,而强奸犯罪是故意犯罪,故本案中行为人无罪。可能有同学会类比:误将张三认为是 李四而实施杀害行为的, 不否认故意杀人罪的成立。 历年真题中也有不少这样的案例, 例如, 2011 年卷二 53.关于认识错误的判断,下列哪些选项是错误的?D.丁误将生父当作仇人杀 害。具体符合说与法定符合说都认为丁的行为成立故意杀人既遂。其中,该选项的内容是正 确的。2011 年真题中,行为人主观上有杀人的故意,造成了“人”死亡,当然成立故意杀 人罪。但本案中,行为人主观上并没有强奸的故意,只有与自己的妻子发生性行为的想法, 所以,不可能成立强奸罪。例如,甲想偷看见桌上一部手机是乙的,便产生了非法占有的目 的,将手机取走,但实际上该手机是丙的,这并不妨害甲的行为成立盗窃罪。因为甲具有盗 窃的故意,只是对对象产生了错误认识,不影响其盗窃罪的成立。相反,如果甲并没有盗窃 的故意,甲以为桌上的手机是自己妻子的,便将其拿走,而实际上该手机是他人的,甲主观 上并没有盗窃的故意,当然不成立盗窃罪。 D 正确。吸毒本身无罪。但行为人的行为构成故意犯罪——容留他人吸毒罪。行为人主观上 并不是积极容留他人在家中吸毒,而是发现他人在自己家中吸毒后,并不反对(过失犯罪行 为人对危害结果是持反对态度,行为人显然没有持反对的心态) ,从这一意义上看,是放任 他人在自己家中吸毒,系间接故意的容留他人吸毒罪。在这里需要特别说明的是,刑法分则 规定的故意犯罪,如果没有特别说明,均不排除间接故意的可能性。2008 年卷二 2 关于故 意的认识内容,下列哪一选项是正确的? ( )B.乙以非法占有财物的目的窃取军人的手 提包时,明知手提包内可能有枪支仍然窃取,该手提包中果然有一支手枪。乙没有非法占有 枪支的目的,故不成立盗窃枪支罪。该选项错误,行为人成立盗窃枪支罪,系间接故意。 又 比如,2004 年卷二 53.刑法第 171 条第 1 款前段规定: “出售、购买伪造的货币或者明知是 伪造的货币而运输,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元 以下罚金。 ”关于本条的理解,下列哪些说法是错误的?( )C.出售、购买、运输假币罪 都是故意犯罪, 但运输假币罪只能是直接故意, 而出售、 购买假币罪只能是间接故意。 其中, C 选项的内容是错误的,刑法中的故意犯罪,一般均存在直接故意与间接故意两种可能性。6

    6.甲与素不相识的崔某发生口角,推了他肩部一下,踢了他屁股一脚。崔某忽觉胸部 不适继而倒地,在医院就医时死亡。经鉴定,崔某因患冠状粥样硬化性心脏病,致急性心力 衰竭死亡。关于本案,下列哪一选项是正确的? A.甲成立故意伤害罪,属于故意伤害致人死亡 B.甲的行为既不能认定为故意犯罪,也不能认定为意外事件 C.甲的行为与崔某死亡结果之间有因果关系,这是客观事实 D.甲主观上对崔某死亡具有预见可能性,成立过失致人死亡罪 解析:C。 A、 B、D 错误。行为人主观上并无伤害他人的故意, 不能认定为是故意伤害罪。 刑法中的“伤 害”与一般生活意义上理解的“伤害”并不是等同的概念。换言之,刑法中的“伤害”是一 种比较严重的行为。司法实践中,经常出现推人一把或者打人一拳,他人倒地因头部磕在 石块或者其它硬物上而导致死亡的情形,应以过失致人死亡罪论处。 (在这种情况下,不能 因为推人或者打人是故意的,就定为故意伤害致人死亡。因为推人或者打人虽然是故意的, 但并未构成伤害,因而应以过失致人死亡罪论处)殴打不等于伤害,一般生活意义上的“故 意”不等于刑法上的故意。行为人只具有一般殴打的意图,并无伤害的故意,由于某种原 因或条件引起了被害人死亡的, 不能认定为故意伤害致死; 如果行为人对死亡结果具有过失, 就应认定为过失致人死亡罪。 历年真题中,2007年卷二14.张某和赵某长期一起赌博。某日两人在工地发生争执, 张 某推了赵某一把,赵某倒地后后脑勺正好碰到石头上,导致颅脑损伤,经抢救无效死亡。 关 于张某的行为,下列哪一选项是正确的?( ) 。本案的行为官方答案为过失致人死亡罪。 因 为行为人应当预见到自己的推人行为会导致他人倒地碰到石头或水泥地等。 反观2012年真题,行为人在推人的时候,主观上对他人的心脏病没有预见可能性,也不 可能预见到,因此,主观上连过失都不存在,故本案属于意外事件。 C 正确。因果关系是行为与结果之间的客观联系,与行为人主观上的认识并无必然联系。例 如, 甲与乙在争抢公交汽车座位时, 轻轻打了乙一拳, 由于乙有先天性心脏病, 乙当场死亡。 有的同学可能认为,甲不可能认识到乙有心脏病,所以,甲的行为与乙的死亡结果之间没有 关系。但是请注意:因果关系是客观层面的问题,而“甲不可能认识到乙有心脏病”是主观 层面的问题。 我们在谈及因果关系的时候不需要考虑行为人主观上是否认识到, 那是追究刑 事责任时需要处理的问题,只需要看客观上行为与结果之间是否具有因果关系。 (因果关系 只是想查明结果是谁造成的,至于你是怎么想的,不重要)历年真题中, 2006年卷二3C. 甲因琐事与乙发生争执,向乙的胸部猛推一把,导致乙心脏病发作,救治无效而死亡。甲的 行为与乙的死亡之间存在因果关系,是否承担刑事责任则应视甲主观上有无罪过而定。该7

    选项内容正确。又比如:2008年卷二52B.乙以杀人故意瞄准李某的头部开枪,但打中了李 某的胸部(未打中心脏) 。由于李某是血友病患者,最后流血不止而死亡。乙的行为与李某 的死亡之间没有因果关系。当年真题中,该选项是错误的。因为行为人客观上打的就是一个 有血友病的人,其发作血友病在案件当时的概率是很高的(属于正常的因素,不中断前行为 与后结果之间的因果关系) ,行为与结果之间仍然存在因果关系。又比如:2007年卷二5. 甲 为杀害仇人林某在偏僻处埋伏,见一黑影过来,以为是林某,便开枪射击。黑影倒地后, 甲 发现死者竟然是自己的父亲。事后查明,甲的子弹并未击中父亲,其父亲患有严重心脏病, 因听到枪声后过度惊吓死亡。 关于甲的行为, 下列哪一选项是正确的? ( ) 官方答案认为: 甲的行为成立故意杀人罪的犯罪既遂。7.关于正当防卫的论述,下列哪一选项是正确的? A.甲将罪犯顾某扭送派出所途中,在汽车后座上死死摁住激烈反抗的顾某头部,到派 出所时发现其已窒息死亡。甲成立正当防卫 B.乙发现齐某驾驶摩托车抢劫财物即驾车追赶,2车并行时摩托车撞到护栏,弹回与 乙车碰撞后侧翻,齐某死亡。乙不成立正当防卫 C.丙发现邻居刘某(女)正在家中卖淫,即将刘家价值6000元的防盗门砸坏,阻止其 卖淫。丙成立正当防卫 D.丁开枪将正在偷越国(边)境的何某打成重伤。丁成立正当防卫 解析:B。 A 错误。甲的行为不成立正当防卫。正当防卫时间条件:不法侵害正在进行。正在进行是指 已经着手,尚未停止。在财产性犯罪的情况,虽然在犯罪行为已经既遂,但在当场还能够 挽回损失的情形下,应当认为不法侵害尚未结束,仍然可以实施正当防卫。本案中,甲是将 顾某扭送至派出所的过程中,造成顾某的死亡,虽然顾某在被扭送的过程中激烈反抗,但顾 某所实施的不法侵害已经结束(不属于不法侵害正在进行中) ,故甲的行为不符合正当防卫 的时间条件, 不成立正当防卫。 本案中, 甲是否需要承担刑事责任, 要视甲主观上有无故意、 过失来认定。再者,行为人的行为造成罪犯顾某死亡,从限度上来看,也是不适宜的。 B 正确。在财产性违法犯罪的情况下,行为虽然已经既遂,但在现场还来得及挽回损失的, 应当认为不法侵害尚未结束,可以实行正当防卫。但,由于此时抢劫行为已经得逞,不法侵 害人已经取得财物后, 不法侵害的高度紧迫性已经丧失, 暴力犯罪对防卫人人身安全的威胁 已经消除,所以,此时只能进行普通的正当防卫,不能进行特殊的正当防卫,防卫人为挽回 财产损失而进行防卫,致使不法侵害人死亡的,仍然要负防卫过当的刑事责任。4换言之, 本案中,行为人实施防卫行为时,犯罪行为对人身的攻击性已经不存在,即不是“严重危及4周光权: 《刑法总论》 (第二版) ,中国人民大学出版社,2011 年版,第 153 页。 8

    人身安全的暴力犯罪” ,因此,不能实施正当防卫,造成不法侵害人死亡的,应承担防卫过 当的刑事责任。 但是,对于 B 选项。历年真题也出现过类似的真题,似乎司法部的答案并没有贯彻一致 性。历年真题中,2007年卷二2.陈某抢劫出租车司机甲,用匕首刺甲一刀,强行抢走财物 后下车逃跑。甲发动汽车追赶,在陈某往前跑了40米处将其撞成重伤并夺回财物。关于甲的 行为性质, 下列哪一选项是正确的? ( ) 司法部公布的答案是认定甲的行为成立正当防卫, 也只是从防卫的时间上解析了该道题目, 即认为财产性犯罪的情况下, 正当防卫的时间可以 适度延长。根据2007年真题,即便是抢劫行为已经既遂,犯罪分子没有继续造成他人人身伤 害的可能性, 行为人实施防卫行为造成他人重伤的, 也成立正当防卫。 这一答案, 显然与2012 年真题答案不一致。在司法实践中,对于抢劫等暴力犯罪,犯罪分子取走财物后,被害人当 场追击,造成不法侵害人重伤、死亡的案件,实践中一般都以正当防卫论处,实践中的做法 也是为了鼓励公民与犯罪分子作斗争的积极性。 但很遗憾的是, 2012年真题的答案推翻了这 一做法。5C 错误。正当防卫针对的对象,是“不法侵害” ?——包括违法行为、犯罪行为 ,但是必须 是具有紧迫性的不法侵害。仅限于那些具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害。 (贪污罪、 受贿罪不可以,盗窃罪可以。主要是一些街头暴力犯罪)本案中,行为人实施的卖淫行为并 不具有法益侵害的紧迫性,所以,丙的行为不成立正当防卫。 D 错误。丁的行为从两个角度说明他不是正当防卫:第一,何某的行为并不具有法益侵害的 紧迫性,即不符合正当防卫的前提条件。第二,行为人的行为明显过当,对于仅仅实施了偷 越国边境的人,造成其重伤,显属过当。据此,丁的行为不成立正当防卫。正当防卫中, 不 法侵害所针对的法益必须是特殊的,一般而言是个人法益,个人法益,不以本人的个人法益 为限,也包括他人的个人法益。如果侵害国家、社会法益的行为同时也危及了个人法益的, 公民可以进行正当防卫。反之,与个人法益无关联性的、单纯的国家法益、社会法益不应当 属于正当防卫所要保护的范围。 任何公民个人都不能为了保护国境安全而开枪射杀、 伤害或 者私自关押非法入境者、 脱逃罪犯; 任何个人都不能在发现非法经营行为时夺取经营者的财 产。故,D 项中,偷越国边境的行为,侵犯的法益是国境安全,和个人法益无关联,丁开枪 将正在偷越国(边)境的何某打成重伤,不成立正当防卫。D 项错误。案例介绍:2004 年 8 月 14 日,见义勇为的张德军在追赶进行抢夺的胡远辉和罗军二人时,其驾驶的奇瑞 车与胡罗两人的摩托车突然相撞,胡远辉当场死亡,罗军左腿被截肢。2005 年 5 月,罗军和胡远辉家人向 成都市成华区公安分局递交了控告书,称张德军在追赶过程中故意用轿车撞翻了摩托车,要求追究他的刑 事责任,未获立案。2005 年 7 月 29 日,罗军及胡远辉家人向成华区人民法院提起刑事自诉附带民事赔偿 诉讼,要求以故意伤害罪追究张的刑事责任,赔偿胡家丧葬费等共计 21 余万元,赔偿罗军医疗费等共计 35 万元。2005 年 12 月 7 日,成华区人民法院一审宣判被告人张德军无罪,且不承担民事赔偿责任。原告 随后提出上诉。二审宣布维持原判。566不法侵害不需要达到犯罪的程度,因为违法行为与犯罪行为的界限是不明确的,对于面临不法侵害的人而言,不可能很容易判断不法侵害究竟是违法行为还是犯罪行为。 9

    8.甲欲杀乙,将乙打倒在地,掐住脖子致乙深度昏迷。30分钟后,甲发现乙未死,便 举刀刺乙,第一刀刺中乙腹,第二刀扎在乙的皮带上,刺第三刀时刀柄折断。甲长叹“你命 太大,整不死你,我服气了” ,遂将乙送医,乙得以保命。经查,第一刀已致乙重伤。关于 甲犯罪形态的认定,下列哪一选项是正确的? A.故意杀人罪的未遂犯 B.故意杀人罪的中止犯 C.故意伤害罪的既遂犯 D.故意杀人罪的不能犯 解析:A。 犯罪未遂是“欲达目的而不能” ,而犯罪中止是“能达目的而不欲” 。其中, “能”或“不能” , 应该以犯罪分子本人的判断为标准。 本案中, 从一般人的角度看, 确实甲还可以再将乙杀死, 如果甲不继续实施杀人行为,似乎应该成立犯罪中止。但是,中止、未遂的判断应该以犯罪 分子本人的判断为标准,在本案中,甲在实施犯罪行为的过程中,连续遇到几次障碍,他自 己的内心都被吓坏了,他认为“你命太大,整不死你,我服气了” ,即甲主观上认为被害人 命大,不会被整死。即甲主观上认为其所追求的死亡结果“不能”实现,属于典型的“欲达 目的而不能” ,成立犯罪未遂。 历年真题中也考过类似的真题。2009年卷二52.甲欲枪杀仇人乙,但早有防备的乙当天穿着 防弹背心,甲的子弹刚好打在防弹背心上,乙毫发无损。甲见状一边逃离现场,一边气呼呼 地大声说: “我就不信你天天穿防弹背心,看我改天不收拾你! ”关于本案,下列哪些选项是 正确的?()官方答案也认为本案成立犯罪未遂。有的同学可能会问,即使穿了防弹衣, 也 还是可以杀的啊,比如打被害人的头啊,这样放弃的,应该成立犯罪中止。但问题是, “能” 与“不能”不是我们来判断的,你得看看犯罪分子当时自己的感受,他认为能不能,如果他 认为“能”的话,他为什么还要再过几天杀呢?他当时就会杀了。因此,犯罪分子自己认为 是不能的。 (当然,为什么“不能” ,或许是因为当时枪里只有一颗子弹,或许是因为行为人 的枪法不好,根本不可能打中头部,但这都不需要我们关注) 类似的问题。我们一般认为,在强奸的时候,如果遇有对方的性病而停止下来,成立犯 罪中止。但如果行为人主观上天生就是一个非常胆小的人,他的爷爷从小就告诉他,如果与 有性病的女人发生性行为会必死无疑。 并且行为人基于此而形成了内心确信, 如果行为人在 实施强奸行为的时候,遇到妇女有性病而停止下来,成立犯罪未遂,而非犯罪中止。 本题中,行为人不属于不能犯。不能犯是指,由于行为人对有关犯罪事实的认识错误, 而使该犯罪行为在当时不可能达到既遂的情况。在不能犯中,行为人所采用的方法或工具 在案件当时不可能达到既遂。而本案中,行为人用刀杀人,工具本身并没有任何问题,只是10

    由于行为人主观上的认识偏差,导致了犯罪不能成功。9.甲(15周岁)求乙(16周岁)为其抢夺作接应,乙同意。某夜,甲抢夺被害人的手 提包(内有1万元现金) ,将包扔给乙,然后吸引被害人跑开。乙害怕坐牢,将包扔在草丛中, 独自离去。关于本案,下列哪一选项是错误的? A.甲不满16周岁,不构成抢夺罪 B.甲与乙构成抢夺罪的共犯 C.乙不构成抢夺罪的间接正犯 D.乙成立抢夺罪的中止犯 解析:D。 A 正确。甲不满16周岁,属于相对负刑事责任年龄阶段的人,不对抢夺罪承担刑事责任。故 甲不构成抢夺罪。 B 正确。甲、乙二人严格意义上来说,并不成立共同犯罪。根据刑法规定,二人以上共同故 意犯罪的,是共同犯罪。本案中,甲的行为既然不构成犯罪,从这一意义上来看,甲、乙二 人的行为当然不成立抢夺罪的共同犯罪。但出题老师的意思,在客观层面,甲、乙二人成立 抢夺罪的共同犯罪。 (或者说,甲、乙二人在行为层面成立共同犯罪) C 正确。间接正犯以往采用的是工具理论,即一个达到刑事责任年龄的人,利用一个未达到 刑事责任年龄的人实施犯罪,就成立间接正犯。但近年来的刑法理论似乎认为,间接正犯是 犯罪支配理论,即未达到刑事责任年龄的人必须是受到了有责任能力的人的事实上的支配。 如果未达到责任能力的人没有受到他人事实上的支配(控制) ,则有责任能力的人也不成立 间接正犯。 如果被利用者在事实上具有一定的辨认控制能力, 利用者并没有支配被利用者时, 二者能够成立共同犯罪(即在客观意义上成立共同犯罪) 。例如,18周岁的甲唆使15周岁的 乙盗窃他人财物的,甲不构成间接正犯,二人成立盗窃罪的共犯。 故本案中,甲、乙二人 成立抢夺罪的共同犯罪,乙不是抢夺罪的间接正犯。 D 错误。乙的行为成立抢夺罪的既遂,甲、乙二人在抢夺罪的客观层面(或者说行为层面) 是成立共同犯罪的。共同犯罪中,一人既遂,全体行为人的行为都是既遂。故乙的行为成立 抢夺罪既遂,即便其事后将包扔掉,也不阻碍其成立抢夺罪的犯罪既遂。历年真题2008年卷 二15.甲乘在路上行走的妇女乙不注意之际,将乙价值12000元的项链一把抓走,然后逃跑。 跑了50米之后,甲以为乙的项链根本不值钱,就转身回来,跑到乙跟前,打了乙两耳光, 并 说: “出来混,也不知道戴条好项链” ,然后将项链扔给乙。对甲的行为,应当如何定性?() 该行为也成立抢夺罪的犯罪既遂。77《2012 年国家司法考试辅导用书——第二卷》 ,法律出版社 2012 年版,第 58

    10.关于共同犯罪的论述,下列哪一选项是正确的? A.甲为劫财将陶某打成重伤,陶某拼死反抗。张某路过,帮甲掏出陶某随身财物。2 人构成共犯,均须对陶某的重伤结果负责 B.乙明知黄某非法种植毒品原植物,仍按黄某要求为其收取毒品原植物的种子。2人构 成非法种植毒品原植物罪的共犯 C.丙明知李某低价销售的汽车系盗窃所得,仍向李某购买该汽车。2人之间存在共犯关 系 D.丁系国家机关负责人,召集领导层开会,决定以单位名义将国有资产私分给全体职 工。丁和职工之间存在共犯关系 解析:B。 A 错误。前行为人的犯罪行为还未结束之前,中途加入进来的人可以成立共同犯罪。但多数 观点认为,中途加入进来的人不对前行为人先前所造成的加重结果承担刑事责任。本案中, 张某的行为仅成立普通抢劫罪,不对重伤结果承担刑事责任。 “当先行为人实施了 A 犯罪的 一部分实行行为之后,后行为人故意参与 A 犯罪时,能否就 A 犯罪成立共同犯罪?例如, 甲 以抢劫故意对丙实施暴力行为之后,乙故意参与犯罪,夺取了财物。乙与甲是否就抢劫罪成 立共同犯罪?……本书采取肯定说, 因为在后行为人在知情后所参与的行为, 是由先行为人 的行为性质决定的。 在先行为人以抢劫故意实施了暴力手段的场合, 后行为人知情后参与实 施的取得财物的行为,是抢劫行为的一部分,而不是独立的盗窃行为。故对后行为人的行为 应认定为抢劫罪” 如果他人已经将犯罪行为实施完毕, 。 中途加入进来的人不成立共同犯罪。 当然,在继续犯中,虽然犯罪行为已经既遂,但只要还处于继续状态,加入进来的人也能成 立共同犯罪。由于中途加入进来的人是利用了前行为人已经实施了的行为,因此,原则上, 新加入进来的人要对前行为人的行为承担责任, 但对于前行为人所实施的超出一般犯罪的加 重结果不承担刑事责任。 历年真题曾对此有过考查, 2008年卷二94甲手持匕首寻找抢劫目标 时,突遇精神病人丙持刀袭击。丙追赶甲至一死胡同,甲迫于无奈,与丙搏斗,将其打成重 伤。此后,甲继续寻找目标,见到丁后便实施暴力,用匕首将其刺成重伤,使之丧失反抗能 力,此时甲的朋友乙驾车正好经过此地,见状后下车和甲一起取走丁的财物(约2万元) 然 , 后逃跑, 丁因伤势过重不治身亡。 关于乙与甲一起取走丁的财物的行为, 下列选项正确的是: ( )本案中,乙与甲成立抢劫罪的共同犯罪,乙既不对丁的重伤承担刑事责任,也不对丁 的死亡承担刑事责任。 B 正确。明知他人要实施犯罪行为(非法种植毒品原植物罪) ,而为其提供帮助的,当然成 立共同犯罪。88张明楷: 《刑法学》 ,法律出版社 2007 年版,第 328—329 页。 12

    C 错误。丙的行为成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。该罪属于赃物犯罪,即为他人(上游犯罪人) 所实施的财产犯罪的赃物予以掩饰、隐瞒的行为。丙与李某不成立共同犯罪。但如果丙与李 某实施盗窃行为时就事前通谋,事后提供销售帮助的,则成立盗窃罪的共同犯罪。 需要说明的,任何犯罪,行为人实施犯罪完毕之后,他人事后提供帮助的,都不以共同犯罪 论处。历年真题中,关于共同犯罪,下列哪一选项是正确的?(,单)A.甲、乙 应当预见但没有预见山下有人,共同推下山上一块石头砸死丙。只有认定甲、乙成立共同过 失犯罪,才能对甲、乙以过失致人死亡罪论处。B.甲明知乙犯故意杀人罪而为乙提供隐藏 处和财物。甲、乙构成共同犯罪。C.交警甲故意为乙实施保险诈骗提供虚假鉴定结论。甲、 乙构成共同犯罪。D.公安人员甲向犯罪分子乙通风报信助其逃避处罚。甲、乙成立共同犯 罪。只有 C 选项成立共同犯罪,其理由是事前通谋。 D 错误。私分国有资产罪,根据我国刑法的规定,仅处罚自然人,不处罚单位。本案中,仅 处罚单位直接人员和责任人员,本案中,单位的普通员工并不构成犯罪,所以,不能认为丁 和职工之间成立共同犯罪。但需要指出的,单位犯罪中,主要责任人员之间可以认为是共同 犯罪。在审理单位故意犯罪案件时,对其直接负责的主管人员和其它直接责任人员, 可不 区分主犯、从犯,按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚,也就是说,对其成员可以认为 是共同犯罪。但单位本身和其内部成员之间不是共同犯罪。 (司法解释对此有明确规定)11. 《刑法》第49条规定: 死刑。的时候不满18周岁的人和的时候怀孕的妇女,不适用的时候已满75周岁的人,不适用死刑,但的除外。下列哪一选项与题干空格内容相匹配? A.犯罪——审判——犯罪——故意犯罪致人死亡 B.审判——审判——犯罪——故意犯罪致人死亡 C.审判——审判——审判——以特别残忍手段致人死亡 D.犯罪——审判——审判——以特别残忍手段致人死亡 解析:D。 犯罪的时候不满18周岁的人不适用死刑,主要是考虑到行为人实施行为的时候还未成年, 心智发育并不成熟,所以,不宜适用死刑。也正是基于此,刑法第17条规定,犯罪时不满18 周岁的,应当从轻或者减轻处罚。这两个地方针对的都是犯罪的时候不满十八周岁。审判 的时候怀孕的妇女不适用死刑,主要是基于人道主义的考虑,不能侵犯胎儿的生命。这里 的时间点是“审判的时候” ,而不是“犯罪的时候” 。如果认为“犯罪的时候怀孕的妇女不适 用死刑”就不妥当,因为如果怀孕的妇女实施了严重犯罪,十年后才被抓获,仅因为其犯罪 的时候怀孕(曾经在十年前怀孕过)就不适用死刑的话,则显然不合适。审判的时候已满 75周岁的人不适用死刑,主要是基于人道主义的考虑,我国古代刑法在适用严刑的时候,13

    就考虑到对老年人要特别从宽,针对的时间点是审判的时候,即执行的时候。当然,犯罪的 时候已满75周岁的人,其审判的时候当然满了75周岁,也不能适用死刑。12.甲因走私武器被判处15年有期徒刑,剥夺政治权利5年;因组织他人偷越国境被判 处14年有期徒刑,并处没收财产5万元,剥夺政治权利3年;因骗取出口退税被判处10年有期 徒刑,并处罚金20万元。关于数罪并罚,下列哪一选项符合《刑法》规定? A.决定判处甲有期徒刑35年,没收财产25万元,剥夺政治权利8年 B.决定判处甲有期徒刑20年,罚金25万元,剥夺政治权利8年 C.决定判处甲有期徒刑25年,没收财产5万元,罚金20万元,剥夺政治权利6年 D.决定判处甲有期徒刑23年,没收财产5万元,罚金20万元,剥夺政治权利8年 解析:D。 根据刑法修正案八的规定,刑法修正案八规定:数罪中有判处附加刑的,附加刑仍须执行, 其中附加刑种类相同的,合并执行,种类不同的,分别执行。即行为人犯数罪依法同时并 处罚金和没收财产的,应当分别执行;判处两个没收部分财产的,也应分别执行。但是, 对 一个犯罪判处没收全部财产, 对另一个犯罪判处没收部分财产的, 只需要执行没收全部财产。 这一规定的主旨在于,附加刑应全部执行到位。故罚金刑、没收财产全部执行到位,剥夺政 治权利也应该相加执行。本案中,行为人所犯各罪被判有期徒刑分别为:15、14、10,数罪 并罚后,确定执行的刑期为单个的最高刑以上,总和刑期以下(但最高不得超过20年,总和 刑期达到35年的,最高不得超过25年) ,故本案中有期徒刑并罚后应为15年以上,25年以下。 综上,D 正确。13.犯罪分子没有法定减轻处罚情节,但根据案件特殊情况,经 核准,可在法定刑以 下判处刑罚;被判处无期徒刑的犯人,如有特殊情况,经 核准,实际执行未达13年的,可 以假释;在死刑缓期执行期间,如故意犯罪,查证属实,由 核准,执行死刑;犯罪已经经 过20年,如果认为必须追诉的,须报 核准。 下列哪一选项与题干空格内容相匹配? A.最高人民法院—最高人民法院—最高人民法院—最高人民法院 B.最高人民法院—最高人民检察院—最高人民法院—最高人民法院 C.最高人民法院—最高人民检察院—最高人民法院—最高人民检察院 D.最高人民法院—最高人民法院—最高人民法院—最高人民检察院 解析:D。 一般认为,核准权均在最高司法机关(死缓的核准权在高级人民法院) 。而最高人民法院、 最高人民检察院在核准权问题上的分工, 主要是看他们本身职责的分工。 定罪量刑是法院的14

    工作, 如果没有法定减刑处罚情节还需要在法定刑以下量刑的, 当然是报最高人民法院核准。 假释的权力在法院手中,减刑、假释都是对原判决执行内容的变更,监狱仅仅是把罪犯的表 现情况报送监狱所在地的法院。 如果罪犯不符合假释的期限条件而要提前假释的, 当然是报 最高人民法院核准。死刑执行由最高人民法院核准,在我国的刑罚执行机关中,由法院执行 的有死刑立即执行和财产刑(罚金、没收财产) ,死刑立即执行涉及到人的生命,立法规定 统一由最高人民法院核准。在我国,追诉权(提起公诉的权力)在检察院,如果犯罪已过追 诉时效,还认为有追究必要的,应报请最高人民检察院核准。 历年真题对此问题也进行过多次考查:2010 年卷二 95.如王某被判处死刑立即执行,下列 选项正确的是: ()A.核准死刑立即执行的机关是最高法院。该选项正确。2004 年卷二 85. 假如甲罪的法定刑为“三年以上十年以下有期徒刑” ,下列关于量刑的说法正确的是: )D. ( 如果犯甲罪的被告人不具有刑法规定的减轻处罚情节, 法官就不能判处低于 3 年有期徒刑的 刑罚,除非根据案件的特殊情况,报经最高人民法院核准。该选项正确。2008 年卷二 57. 关于假释,下列哪些选项是错误的? ( )A.被判处有期徒刑的犯罪分子,执行原判刑期 的二分之一,如果符合假释条件的,可以假释;如果有特殊情况,经高级人民法院核准, 可 以不受上述执行刑期的限制。该选项错误,应报最高人民法院核准。 2008 年四川卷二 57.下列哪些情形依法须报经最高人民法院核准? (ABC) A.判处死刑立即执行的死刑复核案件 B.犯罪分子没有法定减轻处罚情节,但可以在法定刑以下判处刑罚的案件 C.因有特殊情况,可以不受实际执行刑期的限制决定假释的案件 D.追诉时效经过 20 年以后,仍有必要追诉的案件14.甲系海关工作人员,被派往某国考察。甲担心自己放纵走私被查处,拒不归国。 为 获得庇护, 甲向某国难民署提供我国从未对外公布且影响我国经济安全的海关数据。 关于本 案,下列哪一选项是错误的? A.甲构成叛逃罪 B.甲构成为境外非法提供国家秘密、情报罪 C.对甲不应数罪并罚 D.即使《刑法》分则对叛逃罪未规定剥夺政治权利,也应对甲附加剥夺1年以上5年以 下政治权利 解析:C。 A 正确。刑法第109条规定,国家机关工作人员在履行公务期间,擅离岗位,叛逃境外或者 在境外叛逃的,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的,处五年 以上十年以下有期徒刑。掌握国家秘密的国家工作人员叛逃境外或者在境外叛逃的,依照15

    前款的规定从重处罚。甲的行为成立叛逃罪自无疑问。 需要说明的是,叛逃罪要求是在“履行公务”期间,掌握国家秘密的国家工作人员成立叛逃 罪则没有要求在“履行公务”期间。历年真题对此问题考查过:2002年卷二11.某国家机关 工作人员甲借到 M 国探亲的机会滞留不归。 一年后甲受雇于 N 国的一个专门收集有关中国军 事情报的间谍组织,随后受该组织的指派潜回中国,找到其在某军区参谋部工作的战友乙, 以1万美元的价格从乙手中购买了3份军事机密材料。对甲的行为应如何处理? ( )本题中, 甲是在出国探亲滞留境外不归,而不是在“履行公务期间,擅离岗位,叛逃境外或者在境外 叛逃” ,因此甲不构成叛逃罪。仅构成间谍罪。 B 正确。我国从未对外公布且影响我国经济安全的海关数据属于国家秘密,行为人向境外提 供该秘密的,当然成立为境外非法提供国家秘密、情报罪。 “某国难民署” ,属于境外机构。 C 错误。我国向来是从严治吏,一般认为,行为人实施了数行为,构成数罪的,原则上应数 罪并罚,除非立法有特别规定。例如,贪污、受贿、挪用公款后再实施其他违法犯罪行为的, 应数罪并罚。本案中,行为人既实施了叛逃行为,又非法为境外提供国家秘密,当然应该数 罪并罚。 D 正确。危害国家安全的犯罪分子,应当附加剥夺政治权利。诸多危害国家安全的犯罪,虽 然刑法分则没有明文规定要判处附加剥夺政治权利, 但刑法总则对此问题有明确规定, 总则 是指导分则的。 《刑法》第 56 条规定: “对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权 利;对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子,可以 附加剥夺政治权利。 ”历年真题 2002 年卷二 45.下列有关剥夺政治权利的说法,哪些是正 确的? ( ) D.刑法总则规定:“对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利”。 但如果人民法院对危害国家安全的犯罪分子独立适用剥夺政治权利, 则不能再附加剥夺政治 权利。该选项表述的内容本身是正确的。15.下列哪一行为成立以危险方法危害公共安全罪? A.甲驾车在公路转弯处高速行驶,撞翻相向行驶车辆,致2人死亡 B.乙驾驶越野车在道路上横冲直撞,撞翻数辆他人所驾汽车,致2人死亡 C.丙醉酒后驾车,刚开出10米就撞死2人 D.丁在繁华路段飙车,2名老妇受到惊吓致心脏病发作死亡 解析:B。 交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪的区别在于, 行为人主观上对危害结果的心态 是过失还是故意。 而过失与故意的区分并非易事, 尤其是过于自信的过失与间接故意之间的 区分,因此,实践中对于交通肇事罪(过于自信的过失这一类型)与以危险方法危害公共安 全罪(间接故意这一类型)的区分是有难度的。间接故意中,行为人对危害结果持放任的心16

    理,即玩世不恭的心理。所以,一般认为,在交通运输领域造成他人伤害等严重后果,行为 人主观上是一种过失的心态。 如果行为人的行为明显表明, 其主观上是一种玩世不恭的心态, 可以认为是间接故意, 成立以危险方法危害公共安全罪。 如何判断行为人主观上是一种玩世 不恭的心态,实践中,一般认为,行为人实施的是超级危险的事情,主观上对危害结果的发 生就是一种放任的心态。针对公众私设电网,驾驶机动车高速撞向人群,在繁忙的交通道路 上飙车,驾车高速冲撞其它机动车辆,在地铁车站将众多的人猛地推下站台,拆卸街道上的 窨井的井盖, 破坏矿井通风设备, 向密集聚会的人群开枪扫射或者以其它方法引起人群混乱 并造成踩踏,等等。 在高速公路上逆向高速行驶的,在具有瓦斯爆炸高度危险的情形下令 多人下井采煤的,在多人通行的场所私设电网的,可以认定为以危险方法危害公共安全罪。 A 选项成立交通肇事罪。行为人主观上还是存在过失的,因为其违反了交通运输管理法规, 在公路转弯处高速行驶(转弯处应减速行驶) 。只要违反了基本的生活规则、业务规则,行 业规则等(所有规则出台的目的就是为了防范风险) ,就认为其主观上存在过失的心态。故 行为人的行为成立交通肇事罪。行为是否违反了法律法规、行业纪律、司法解释、劳动纪 律、社会习俗、社会习惯、日常生活规范、生产作业操作规程,这些规定都是我们应该遵 守的共同生活规则或工作规则,如果违反了,就认为行为人有预见义务。例如,住在高层 的人朝楼下扔下一个酒瓶,砸死了一个人。应该说,日常生活常识就告诉我们,不能随便扔 东西。又比如,甲在自家院落晒易燃易爆物品,行人乙经过路边时,将烟头随便一扔,造成 爆炸事故。甲违反了易燃易爆物品的堆放规则,乙也是违反了日常生活规则,随便扔烟头。 B 选项成立以危险方法危害公共安全罪。行为人驾驶越野车在道路上横冲直撞,撞翻数辆他 人所驾汽车,致2人死亡。其中, “横冲直撞”就表明行为人主观上是一种放任的心态,成立 以危险方法危害公共安全罪这一故意犯罪。 C 成立交通肇事罪。该行为不成立危险驾驶罪,从危险驾驶罪的法定最高刑为拘役(轻罪) 可以明白,危险驾驶罪惩罚的是危险驾驶行为本身,如果危险驾驶造成了严重事故的,则应 以交通肇事罪论处。 D 成立危险驾驶罪。行为人在繁华路段飙车,属于危险驾驶罪的情形之一“在道路上追逐竞 技” 成立危险驾驶罪。 , 行为人对于所造成的危害结果 “2名老妇受到惊吓致心脏病发作死亡” 主观上既无故意,也无过失,不需要对该危害结果承担刑事责任。丁的行为不成立交通肇事 罪,因为交通肇事罪是过失犯罪,必须造成危害结果,行为人主观上应对危害结果承担刑事 责任。916.下列哪一行为不应以故意伤害罪论处?9曲新久: 《刑法学》 ,中国政法大学出版社 2009 年版,第 263 页。 17

    A.监狱监管人员吊打被监管人,致其骨折 B.非法拘禁被害人,大力反扭被害人胳膊,致其胳膊折断 C.经本人同意,摘取17周岁少年的肾脏1只,支付少年5万元补偿费 D.黑社会成员因违反帮规,在其同意之下,被截断1截小指头 解析:D。 A 成立故意伤害罪。刑法分则的诸多罪名,如虐待被监管人员罪、刑讯逼供罪、暴力取证罪 等,其法定最高刑为三年有期徒刑,如果在实施这些犯罪(手段行为涉暴力)过程中,使用 暴力致人重伤、死亡的,应以故意伤害罪、故意杀人罪论处(不需要数罪并罚) 。 B 成立故意伤害罪。非法拘禁过程中,因为拘禁行为本身(如捆绑被害人)导致被害人重伤、 死亡的,应认定为是非法拘禁罪的结果加重犯。本案中,属于非法拘禁过程中使用暴力致人 伤残、死亡,成立故意伤害罪、故意杀人罪。需要说明的是,本案中“大力反扭被害人胳 膊”已经超出了“拘禁”行为本身,所以应成立故意伤害罪。刑法第238条第2款对此有明确 规定:犯前款罪(非法拘禁罪) ,致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡的, 处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十 二条的规定定罪处罚。 C 成立故意伤害罪。未成年人对自己的器官摘取没有同意的能力。摘取未成年人器官的行为 属于重伤害行为,未成年人对自己的身体健康没有这么重大的处分(同意)能力,行为人的 行为成立故意伤害罪。刑法第 234 条之一第二款规定:未经本人同意摘取其器官,或者摘取 不满十八周岁的人的器官,或者强迫、欺骗他人捐献器官的,依照本法第二百三十四条(故 意伤害罪) 、第二百三十二条(故意杀人罪)的规定定罪处罚。司法考试刑法部分试题请注 意,未成年人、精神病人对重大法益没有同意能力。历年真题:2011 年卷二 14.关于故意 伤害罪与组织出卖人体器官罪,下列哪一选项是正确的?B.医生明知是未成年人,虽征得 其同意而摘取其器官的,成立故意伤害罪。 (该选项内容正确) D 不成立故意伤害罪。 截断 1 截小指头属于轻伤害行为, 得到被害人同意的轻伤害行为, 阻却行为的犯罪性。对于财产,可以无限度地承诺,对于人身权利,只能承诺到轻伤以下, 自由、名誉可以承诺。但被害人仅能承诺个人利益,不能承诺社会利益。要注意比较:2008 年卷二 5.关于被害人承诺,下列哪一选项是正确的?( )D.李某同意丁砍掉自己的一个小手指,而丁却砍掉了李某的大拇指。丁的行为成立故意伤害罪。本案中,丁的行为已 经走出了李某的承诺范围,当然成立故意伤害罪。17.关于侵犯人身权利罪的论述,下列哪一选项是错误的? A.强行与卖淫幼女发生性关系,事后给幼女500元的,构成强奸罪 B.使用暴力强迫单位职工以外的其他人员在采石场劳动的,构成强迫劳动罪18

    C.雇用16周岁未成年人从事高空、井下作业的,构成雇用童工从事危重劳动罪 D.收留流浪儿童后,因儿童不听话将其出卖的,构成拐卖儿童罪 解析:C。 A 正确。无论幼女是否自愿,明知对方是幼女而与幼女发生性行为的,构成强奸罪。当然, 如果是在卖淫嫖娼过程中“自愿”与幼女发生性行为的,构成嫖宿幼女罪。本案中的行为人 构成强奸罪,即使事后得到幼女的同意,或者给幼女 500 元钱,也不能否认前行为的性质。 本题的实质在于,事后承诺无效,不阻却行为的犯罪性。历年真题中,2006 年卷二 16.下 列哪种说法是错误的? ( )B.甲以出卖为目的收买生活贫困的妇女乙后,经乙同意将其 卖给一个富裕人家为妻,甲 仍然构成拐卖妇女罪。该选项的内容是正确的。因为,起初甲 以出卖为目的收买生活贫困的妇女乙这一行为本身已经成立拐卖妇女罪, 事后得到妇女同意 将其卖出,并不阻却前行为的犯罪性。 B 正确。刑法修正案八将强迫劳动罪的主体进行了扩大,将本罪的犯罪对象从“职工”扩大 到“他人” 。即本罪的犯罪对象不限于本单位的职工,而包括一切人员。也正基于此,本罪 的罪名由强迫职工劳动罪修改为强迫劳动罪。 C 错误。雇用童工从事危重劳动罪是指,雇用未满十六周岁的未成年人从事超强度体力劳动 的,或者从事高空、井下作业的,或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从 事劳动,情节严重的行为。本案中,行为人雇用的是已满16周岁的人从事该项工作,故不构 成雇用童工从事危重劳动罪,行为人的行为无罪。 D 错误。行为人对于收留的儿童没有出卖的权利,成立拐卖儿童罪。任何人都没有出卖儿童 的权利,以营利为目的,出卖不满14周岁子女,情节恶劣的,借收养名义拐卖儿童的,以及 出卖捡拾的儿童的,均应以拐卖儿童罪追究刑事责任。 医疗机构、社会福利机构等单位的 工作人员以非法获利为目的,将所诊疗、护理、抚养的儿童贩卖给他人的,以拐卖儿童罪论 处。1018.不计数额,下列哪一选项构成侵占罪? A.甲是个体干洗店老板,洗衣时发现衣袋内有钱,将钱藏匿 B.乙受公司委托外出收取货款,隐匿收取的部分货款 C.丙下飞机时发现乘客钱包掉在座位底下,捡起钱包离去102000 年 3 月 20 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部、司法部、中华全国妇女联合会《关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》规定,以营利为目的,出卖不满 14 周岁的子女,情节恶劣的, 借收养名义拐卖儿童的,以及出卖捡拾儿童的,均应以拐卖儿童罪追究刑事责任。出卖 14 周岁以上女性亲 属或者其它不满 14 周岁亲属的,以拐卖妇女、儿童罪追究刑事责任。注意:1999 年 10 月 27 日最高人民 法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中规定, “对于出卖子女确属情节恶劣的,可按遗 弃罪处罚” 。该规定与前一规定冲突,应以 2000 年的司法解释为准。 19

    D.丁是宾馆前台服务员,客人将礼品存于前台让朋友自取。丁见久无人取,私吞礼品 解析:A。 A 选项正确。甲作为干洗店的老板,对顾客交付的衣服属于代为保管的他人财物,将其非法 据为己有的,成立侵占罪。对侵占罪中“代为保管的他人财物”的理解,对保管应该作广 义的理解,代为保管的财物是指基于委托关系而占有的他人财物,委托关系发生的原因多 种多样,如租赁、担保、借用、委任、寄存等。 只要是没有基于明显的违法行为控制他人 的财物,此时的财物就可以视为为他人保管的财物。可能有人认为,衣服属于代为保管的 他人财物,但衣服口袋内的财物应该属于缄物,其内容物应该由顾客占有,洗衣店老板将该 财物占为己有的,属于侵犯了他人占有的财物,成立盗窃罪。这种理解不正确,顾客交付给 干洗店的衣服, 并没有上锁, 而且, 从社会生活经验来看, 干洗店的老板、 员工通常也会(也 有权)对口袋内进行清洗。因此,可以认为,整件衣服(包括衣服口袋内的财物)都由干洗 店代为保管的,干洗店将其据为己有的,成立侵占罪。但相反的,如果甲将一件衣服临时交 乙保管半个小时,期间,乙拿走了衣服口袋内的财产,乙的行为成立盗窃罪。 B 选项错误。乙是将公司占有的财产据为己有,侵占的是单位交给其代为保管的财产,成立 职务侵占罪。乙作为公司员工,利用职务上的便利,将代为保管的财产占为己有的,成立职 务侵占罪。历年真题中,2008年四川卷二18.甲在某公司招聘司机时,用假身份证应聘并被 录用。甲在按照公司安排独自一人将价值7万元的货物从北京运往山东途中,在天津将该货 物变卖后潜逃,得款2万元。甲的行为构成何罪?( )该题,官方答案成立职务侵占罪。 C 选项错误。行为人的行为成立盗窃罪,飞机上顾客遗忘的财物应由空乘人员占有。可能有 人认为, 飞机和公共汽车并无二致, 他人遗忘在飞机上的财物属于遗忘在开放性场所的财物, 应该是无人占有的财产。这种理解是不正确的,飞机与公共汽车存在很大的区别。飞机上, 乘客并不像公交车上一样, 可以随便进出, 空乘人员对飞机空间内实施了较为严格有序的控 制,在飞机上他人遗忘的财产,应该由飞机上的空乘人员占有。因为此时遗忘的财产,社会 上不特定的人并不是非常容易接触到,这不像公交车,他人遗忘在公交车上的手机,易被社 会不特定的人接触到,可以认为是无人占有的财产,但遗忘在飞机上的财产,宜认定为是有 人占有的财产,丙将该财产取走的,成立盗窃罪。实际上,如何判断财产是有人占有还是无 人占有的,确实是一个比较疑难的问题,要结合社会观念来判断。考生在答题的时候,如果 要判断一个财产是有人占有的,还是无人占有的,应结合我们的观念来判断,如果这个财产 是可以“捡”的,说明该财产是无人占有的财产,应成为侵占罪的对象。需要说明的是, 在 司法考试层面,涉及盗窃与侵占的区分的案件,即如何区分“捡”与“偷” ,一般而言,应 选盗窃罪。因为命题老师的思路是,希望在中国社会构建一个君子社会,想告诉我们,很多1111张明楷: 《刑法学》 ,法律出版社 2007 年版,第 742 页。 20

    东西都是不能随便去“捡”的,而是有人占有的,其他人取走财物的,都应认定为是盗窃罪。 D.丁的行为成立职务侵占罪。丁属于基于职务上的便利,将代为保管的财产据为己有,成立 职务侵占罪。本单位保管的私人财产,以单位财产论。本单位管理、使用或者运输中的私人 财物,应以单位财物论,所以,行为人利用职务上的便利将这些财物据为己有的,也构成本 罪。例如,公司、企业对他人交来的遗忘物、埋藏物有保管义务,单位成员对其加以不法领 得的,构成本罪而不构成(普通)侵占罪。 丁利用职务上的便利将该财产据为己有的,成 立职务侵占罪。类似的道理,在国家机关管理过程中的私人财产以公共财产论,国家工作人 员利用职务上的便利将该财产据为己有的,成立贪污罪。刑法第 91 条第 2 款规定,在国家 机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财 产论。历年真题 2008 年四川卷二 65.下列哪些行为应当以贪污罪论处? ( )D.国家工 作人员丁利用职务之便,将依法扣押的陈某私人所有的汽车据为己有。该选项成立贪污罪。1219.甲路过偏僻路段,看到其友乙强奸丙的犯罪事实。甲的下列哪一行为构成包庇罪? A.用手机向乙通报公安机关抓捕乙的消息 B.对侦查人员的询问沉默不语 C.对侦查人员声称乙、丙系恋人,因乙另有新欢遭丙报案诬陷 D.经法院通知,无正当理由,拒绝出庭作证 解析:C。 窝藏、包庇罪的对象都是针对犯罪的人。当然,特殊情形下可以针对违法分子。另外, 窝藏可以形象地理解为找个窝把人给藏起来了。包庇是向相关机关作假证明予以包庇。 (1)窝藏主要是发生在行为人与罪犯之间。即为犯罪人提供隐藏处所、财物,帮助犯 罪人逃匿。窝藏行为的特点是妨害公安、司法机关发现犯罪的人,或者说使公安司法机关 不能或者难以发现犯罪的人,因此,除提供隐藏处所、财物外,向犯罪人的通报侦查或追捕 的动静,向犯罪的人提供化装的用具等等,也属于帮助其逃匿的行为。窝藏的方式主要有 两种:第一,有形的方式。为被告人化装、换衣服,提供逃走的资金、伪造的身份证、逃 匿必需的工具(如地图、伪造的身份证、指南针等) ,假扮本犯站在司法机关追捕罪犯所必 经的场所等。第二,无形的方式。向犯罪的人通报侦查或者追捕的动向、劝告犯罪人逃避、 将搜查的形式告知逃避中的犯罪者、对欲告发、告诉犯罪的第三人施加压力、为犯罪的人指 使逃跑线路。 发现现行犯的警察故意放走现行犯, 属于不作为的窝藏行为。 因此, 在理论上, 有必要将窝藏扩大解释为一切帮助罪犯逃匿的方法。13(2)包庇则是指作假证明包庇,即向司法机关提供虚假的证明材料,为犯罪分子掩盖12 13周光权: 《刑法学》 ,中国人民大学出版社 2011 年版,第 121 页。 周光权: 《刑法各论》 ,中国人民大学出版社 2011 年版,第 340 页。 21

    罪行或者开脱、减轻罪责。不具有证人身份,假冒证人对与案件有重要关系的情节作虚伪陈 述的,构成包庇罪而不构成伪证罪。在司法机关追捕的过程中,行为人出于某种特殊原因 为了使犯罪人逃匿, 而自己冒充犯罪的人向司法机关投案或者实施其他使司法机关误认为自 己为犯罪人的行为的,成立包庇罪。 换言之:窝藏针对的是犯罪的人;包庇针对的是犯罪的事实情况。 A 成立窝藏罪。该行为方式是使司法机关难以发现犯罪嫌疑人,而并没有直接向司法机关作 假证明。 B 无罪。证人有作证的义务,但如果没有履行作证义务并不必然构成犯罪,在司法机关要求 其作证时,只是消极地不履行作证义务,而并没有积极地妨害司法机关追查犯罪嫌疑人的, 无罪。我国刑法中原则上所有的包庇类犯罪,都要求包庇者实施了较为积极的行为,单纯的 知情不举并不构成犯罪。唯一的例外的,拒绝提供间谍犯罪证据罪,行为人即使是单纯的 知情不举,也构成本罪。 C 成立包庇罪。行为人故意向司法机关作假证明,证明其好友乙是无罪的,妨害了司法机关 对乙的正常诉讼程序,构成包庇罪。 D 无罪。证人单纯的知情不举、不到庭作证本身并不构成犯罪。在我国,证人出庭难是一个 由来已久的问题,但不可能以犯罪论处。20.甲恳求国有公司财务主管乙,从单位挪用10万元供他炒股,并将一块名表送给乙。 乙做假账将10万元交与甲,甲表示尽快归还。20日后,乙用个人财产归还单位10万元。关于 本案,下列哪一选项是错误的? A.甲、乙勾结私自动用公款,构成挪用公款罪的共犯 B.乙虽20日后主动归还10万元,甲、乙仍属于挪用公款罪既遂 C.乙非法收受名表,构成受贿罪 D.对乙不能以挪用公款罪与受贿罪进行数罪并罚 解析:D。 A 正确。根据司法解释的规定,挪用公款给他人使用,使用人与挪用人共谋,指使或者参与 策划取得挪用款的,以挪用公款罪的共犯定罪处罚。使用人构成挪用公款罪的共犯,必须 是在共谋的前提下, 实施了指使或者参与策划取得挪用款的行为。 对于实践中发生比较多的 使用人虽未指使和参与策划挪用公款, 但明知是挪用的公款仍然使用的行为, 由于缺乏成立 挪用公款罪共犯的要件, 而且这种情况下一般都是国家工作人员为利益驱动, 积极主动实施 的挪用行为,所以对使用人不能按共同犯罪来处理。值得注意的是,这里的“共谋” ,不一 定要求是周密细致的预谋,只要双方就挪用公款事宜进行了合意,就可以认定“共谋”成 立。但应注意,不应扩大使用人构成共犯的范围,对于使用人只是单纯提出、要求借用公22

    款的,不得认定为挪用公款罪的共犯。此外,使用人具有欺骗故意时,不影响国家工作人员 成立挪用公款罪。 (张明楷: 《刑法学》 ,法律出版社2011年版,第1054页) 。本案中,甲、 乙 两人已经有“共谋”的行为,二人成立挪用公款罪的共同犯罪。 B 正确。挪用公款用于炒股,属于挪用公款罪从事营利活动,只要达到数额较大就成立犯罪 既遂,没有具体时间的要求。挪用公款归个人使用成立挪用公款罪的,有三种类型: (1) 进 行非法活动; (2)数额较大、进行营利活动的( “营利活动,是指挪用公款存入银行、用于 集资、购买股票、国债等” ,还包括挪用金融凭证、有价证券用于质押)(3)挪用公款数额 ; 较大、超过三个月未还的。 C 正确。收受他人手表的行为成立受贿罪。属于利用职务上的便利,非法收受他人财物,为 他人谋取利益,成立受贿罪。 D 错误,应数罪并罚。贪污贿赂犯罪中,行为人实施了几个行为,构成几个犯罪,都应该数 罪并罚,除非立法有特别规定,这是从严治吏的要求。21.下列哪一行为应以玩忽职守罪论处? A.法官执行判决时严重不负责任,因未履行法定执行职责,致当事人利益遭受重大损 失 B.检察官讯问犯罪嫌疑人甲,甲要求上厕所,因检察官违规打开械具后未跟随,致甲 在厕所翻窗逃跑 C.值班警察与女友电话聊天时接到杀人报警,又闲聊10分钟后才赶往现场,因延迟出 警,致被害人被杀、歹徒逃走 D.市政府基建负责人因听信朋友介绍,未经审查便与对方签订建楼合同,致被骗300 万元 解析:C。 刑法分则第九章渎职罪中,两个基本罪名是滥用职权罪、玩忽职守罪。其中滥用职权罪 是故意犯罪,玩忽职守罪是过失犯罪。此外,该章中还规定了具体的渎职类犯罪。 A 成立执行判决、裁定失职罪。本案中行为人主观上对造成的严重后果持过失的心态。从选 项的表述“严重不负责任”可以看出行为人是过失的心态。不可否认,这是一种玩忽职守行 为,但这种行为刑法第399条有特别规定,成立执行判决、裁定失职罪。 B 成立失职致使在押人员脱逃罪。刑法第 400 条第 2 款规定,司法工作人员由于严重不负责 任,致使在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯脱逃,造成严重后果的,成立失职致使在押人 员脱逃罪。该选项对考生而言并不陌生,历年真题:看守所值班武警甲 擅离职守,在押的 犯罪嫌疑人乙趁机逃走,但刚跑到监狱外的树林即被抓回。关于本案,下列哪一 选项是正 确的?(,单)其中,看守所的武警成立失职致使在押人员脱逃罪。23

    C 成立玩忽职守罪。行为人延误出警虽然是故意的,但对于造成的严重后果主观上还是持过 失的心态,属于过失犯罪,成立玩忽职守罪。 D 成立国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪。本罪属于渎职类犯罪,其主体是国家 机关工作人员。签订、履行合同失职被骗罪的主体为国有公司、企业、事业单位直接负责的 主管人员;金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员。该罪是破坏社会主 义市场经济秩序的犯罪。二、多项选择题。每题所设选项中至少有两个正确答案,多选、少选、错选或不选均不得 分。本部分含51—85题,每题2分,共70分。 51. 《刑法》第246条规定: “以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人, 情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。 ”关于本条的理解,下 列哪些选项是正确的? A. “以暴力或者其他方法”属于客观的构成要件要素 B. “他人”属于记述的构成要件要素 C. “侮辱”“诽谤”属于规范的构成要件要素 、 D. “三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”属于相对确定的法定刑 解析:ABCD。 A 正确。客观的构成要件要素是指,客观的构成要件要素:说明行为外部的、客观面的要素。 如行为主体、身份、行为、结果。 “以暴力或者其他方法”属于行为方式,当属客观的构成 要件要素。 记述(明确)的构成要件要素。对于与构成要件要素相对应的客观事实,只需要进行事 实判断、知觉的、认识的活动即可确定的要素。如故意杀人罪的对象“人” ,显然通过我们 的直觉、感观就能够得出正确的结论。如刑法第320条所规定的提供伪造、变造的出入境证 件罪的构成要件为“为他人提供伪造、变造的护照、签证等出入境证件” 。其中, “提供” 、 “伪造、变造”“护照、签证等出入境证件”即属记述的构成要件要素。 、 规范(不明确)的构成要件要素 。我们通过感知并不能够获得正确的判断,需要法官 的评价的要素,或者说需要法官的规范的评价活动、需要法官的补充的价值判断的要素。 — —即这些用语的含义是需要解释才得适用的, 在日常生活用语中没有明确的界限。 规范的构 成要件要素=客观事实+价值判断。大致可分为三类: a.法律的评价要素。国家工作人员、司法工作人员、公私财物、他人占有的财物 b.经验法则的评价要素。入户抢劫中的“户” 。 c.价值的评价要素。猥亵、淫秽物品等。 根据上述分析,我们其实可以这样认为:记述的构成要件要素属于一种生活术语,普通24

    民众对其含义的理解都不存在偏差; 规范的构成要件要素属于专业术语, 不同人的看法可能 并不完全一致,存在一定的价值判断。 B 正确。 “他人”属于记述的构成要件要素,换言之,这属于一种生活术语,理解起来不存 在太大的争议与障碍。 C 正确。 “侮辱”“诽谤”属于规范的构成要件要素,换言之,这属于专业术语,行为人实 、 施了一定的行为之后,该行为是否属于“侮辱”“诽谤” 、 ,需要司法人员的价值判断,不同 的人判断标准可能并不完全一致。 D 正确。 “三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”属于相对确定的法定刑。所 谓相对确定的法定刑, 是指刑法分则条文对某一犯罪明文规定应处的刑种和量刑幅度, 并针 对犯罪的情节、后果的不同情况,相应地规定最高刑和最低刑。因此,现代各国刑事立法普 遍采用相对确定的法定刑。 绝对确定的法定刑, 是指在条文中只规定单一的刑种与固定的刑 度。这种法定刑缺乏灵活性,司法机关没有自由裁量的余地,难以针对案件的具体情况判处 轻重适当的刑罚, 不利于贯彻区别对待的政策。 刑法规定了少量的绝对确定的法定刑。 例如, 刑法第121条规定: “以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器的,处十年以上有期徒刑或者无 期徒刑;致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的,处死刑。 ”应当认为,该条后段规 定的是绝对确定的法定刑。52.下列哪些案件不构成过失犯罪? A.老师因学生不守课堂纪律,将其赶出教室,学生跳楼自杀 B.汽车修理工恶作剧,将高压气泵塞入同事肛门充气,致其肠道、内脏严重破损 C.路人见义勇为追赶小偷,小偷跳河游往对岸,路人见状离去,小偷突然抽筋溺毙 D.邻居看见6楼儿童马上要从阳台摔下,遂伸手去接,因未能接牢,儿童摔成重伤 解析:ABCD。 A 选项中,行为人无罪。正当行为引起他人自杀的,不可能构成犯罪。引起他人自杀,即行 为人所实施的某种行为引起他人自杀身亡。 正当行为引起他人自杀的, (1) 不可能构成犯罪。 如家长、老师教育小孩子。 (2)错误行为或者轻微不法行为(如一般辱骂)引起他人自杀的, 也不成立犯罪。 (3)严重不法行为引起他人自杀身亡,将严重不法行为与引起他人自杀身亡 的后果进行综合评价,其法益侵害达到犯罪程度时,应以相关犯罪论处。例如,诽谤他人, 行为本身的情节并不严重,但引起他人自杀身亡,便可综合起来认定行为的情节严重,将该 行为以诽谤罪论处。 (4)犯罪行为引起他人自杀身亡,不符合故意杀人罪构成要件的,应按 该犯罪行为定罪并可从重处罚。 例如, 强奸妇女引起被害妇女自杀的, 应以强奸罪从重处罚。 但特别注意, 这种情况不属于刑法第 236 条所规定的强奸致人死亡。 ——强奸致人死亡的结 果加重犯必须是强奸行为本身导致死亡结果。历年真题也考查过该知识点:2000 年卷二 7125

    下列哪些行为构成故意杀人罪?( )B、乙强奸某女,引起某女自杀。该选项中,某女自杀, 乙不成立故意杀人罪。 B 选项中,汽车修理工的行为成立故意伤害罪。 “将高压气泵塞入同事肛门充气” ,行为人是 一个专业人员——汽车修理工, 当然实际上会预见到自己的行为必然会发生造成他人伤害的 结果,仍然继续实施,行为人的行为成立故意伤害罪(直接故意) 。该案是实践中真实发生 的案例:山东德州夏津县13岁少年杜传旺,于今年春天退学到一家汽修店当学徒。6月30日, 店里两名修车工和其开玩笑,将高压充气泵塞入了他的肛门,强大的冲击力使他全身受损。 经诊断,杜传旺的大小肠出现了20多处破损、穿孔,多个内脏器官严重受伤,出现胃出血、 肝功能减弱等症状。昨日小传旺病情有所恶化,下午被紧急送往北京八一儿童医院治疗。 C 选项。行为人的行为无罪。在追赶小偷的过程中,如果直接把小偷给追死了,行为人的行 为与死亡结果之间也没有因果关系。 见义勇为的路人如果要对死亡结果承担刑事责任, 其行 为与死亡结果之间必须有因果关系,但因果关系的“因”必须是危害行为,追赶小偷行为本 身并不是危害行为,追赶小偷的行为导致被害人死亡的,不成立任何犯罪。本案中,行为人 并不知道小偷面临着抽筋风险,也没有预见可能性,当然不成立犯罪。历年真题:关于刑 法上的因果关系,下列哪一判断是正确的?(,单)B.甲追赶小偷乙,乙慌忙中 撞上疾驶汽车身亡。甲的行为与乙的死亡之间具有因果关系。该选项是错误的。 反观 2012 年的本案,行为人主观上对危害结果既无故意,也无过失,行为与结果之间又无 因果关系,当然不需要对死亡结果承担刑事责任。见义勇为的路人的行为无罪。需要说明的 是,如果行为人在追赶小偷的时候,如果并没有直接导致危害结果,而是创造了风险,故意 不救助的,造成小偷因为得不到救助而死亡的,则有可能成立相应的故意犯罪(如故意杀人 罪)。例如,将小偷追赶至水中,小偷大叫:“我不会游泳。”追赶者径直离去的,成立不 作为的故意犯罪。或许有人认为,为什么同样是追赶小偷,直接追死了小偷还无罪,追赶的 时候创造了风险, 但实际上没有造成被害人死亡结果的, 行为人不予救助, 放任小偷死亡的, 还要成立犯罪。理由在于:如果我们在开车的时候,正常驾驶,但因为意外事件或者行为横 穿高速公路,直接撞死了行人,司机应该是无罪的。但如果司机在路上正常行驶,如果 撞 伤了完全负事故责任的行人,即创造了风险,司机当然有救助义务,不履行救助义务的, 造成被害人得不到救助而死亡的,成立不作为犯的故意杀人罪。历年真题也考查过:2008 年四川卷二 52.下列哪些选项成立不作为犯罪? ( )D.司机丁意外撞倒负完全责任的行 人刘某后,没有立即将刘某送往医院,刘某死亡。事后查明,即使司机丁将刘某送往医院, 也不可能挽救刘某的生命。 该选项中, 司机丁并没有直接造成被害人死亡, 而是创造了风险, 当然有救助义务, 但由于死亡结果不具有可回避性, 从这一意义上而言, 丁的行为是无罪的。 行为人的行为不成立交通肇事罪。要成立不作为犯罪, “行为人不履行作为义务,造成或可 能造成结果的,才可能成立不作为犯罪。不作为之所以能够与作为等价的行为,在于它造成 或可能造成结果。反过来说,只有当行为人履行作为义务可以避免结果发生时,其不作为才 可能成立犯罪。例如,司机过失造成了交通事故,导致被害人头盖骨骨折,即使立即送往医 院也不能挽救生命,或者被害人将立即死亡时,即使司机没有救助,也仅成立交通肇事罪,26

    而不成立不作为的故意杀人罪。 在客观上没有结果回避的可能性, 而行为人误以为具有回避 可能性,但没有履行作为义务的,因为其不作为不具有导致结果发生的危险性,而属于不可 罚的不能犯。另一方面,由于不作为也可能成立未遂犯,所以,认为只有当不作为已经造成 了侵害结果时才构成犯罪的观点,存在疑问” 。14总结:正当行为直接导致了被害人死亡,行为人无罪,正当行为与危害结果之间没有因 果关系。正当行为创造了风险,行为人有救助义务,故意不履行救助义务的,不作为与危害 结果之间存在因果关系,行为人成立不作为犯罪。 D 选项无罪。行为人并没有创造风险,只是在帮助他人时,由于自身能力有限,儿童被摔成 了重伤,当然不成立任何犯罪。换言之,行为人并没有创造任何风险,相反是缓和了风险, 行为人的行为无罪。53.因乙移情别恋,甲将硫酸倒入水杯带到学校欲报复乙。课间,甲、乙激烈争吵, 甲 欲以硫酸泼乙,但情急之下未能拧开杯盖,后甲因追乙离开教室。丙到教室,误将甲的水 杯当作自己的杯子,拧开杯盖时硫酸淋洒一身,灼成重伤。关于本案,下列哪些选项是错误 的? A.甲未能拧开杯盖,其行为属于不可罚的不能犯 B.对丙的重伤,甲构成过失致人重伤罪 C.甲的行为和丙的重伤之间没有因果关系 D.甲对丙的重伤没有故意、过失,不需要承担刑事责任 解析:ACD。 A 错误。甲对乙的伤害的行为仍然应该以犯罪论处。虽然因为其对犯罪工具的使用不恰 当,未能实际造成被害人的伤害结果,但此种情况下的不能犯仍有以犯罪论处的必要,即有 法益侵害的可能性。对于不能犯,多数观点认为成立犯罪,只有没有法益侵害可能性的不能 犯才可以考虑不以犯罪论处。 不能犯是指, 由于行为人对有关犯罪事实的认识错误, 而使该犯罪行为在当时不可能达 到既遂的情况,包括: (1)对象不能犯。由于行为人的错误认识,使得其犯罪行为所指向的 犯罪对象在行为当时不存在。 (2)手段(方法)不能犯。行为人具有实现犯罪的意思,但使 用的手段方法根本不可能导致结果的发生。 司法考试指定用书中, 也仅列明如下两种不能犯 可以考虑无罪:在森林中对稻草人开枪,以为是仇人;或者误将白糖当作砒霜来毒人。历年 真题中的不能犯均是以犯罪论处的。例如,2005年卷二7.甲深夜潜入乙家行窃,发现留长 发穿花布睡衣的乙正在睡觉,意图奸淫,便扑在乙身上强脱其衣。乙惊醒后大声喝问,甲发 现乙是男人,慌忙逃跑被抓获。甲的行为成立强奸罪未遂。又比如:2003年卷二4.甲为上厕14张明楷: 《刑法学》 ,法律出版社 2007 年版,第 146 页。 27

    所,将不满1岁的女儿放在外边靠着篱笆站立,刚进入厕所,就听到女儿的哭声,急忙出来, 发现女儿倒地,疑是站在女儿身边的4岁男孩乙所为。甲一手扶起自己的女儿,一手用力推 乙,导致乙倒地,头部刚好碰在一块石头上,流出鲜血,并一动不动。甲认为乙可能死了, 就将其抱进一个山洞,用稻草盖好,正要出山洞,发现稻草动了一下,以为乙没死,于是拾 起一块石头猛砸乙的头部,之后用一块磨盘压在乙的身上后离去。案发后,经法医鉴定, 甲 在用石头砸乙之前,乙已经死亡。依此情况,甲的行为构成何罪?该题中,对于后来想砸活 人而实际上对象对尸体的,官方答案成立故意杀人罪未遂。 B 正确。对于丙的重伤,行为人甲主观上应该有过失,可以认为是疏忽大意的过失。行 为人主观上应当预见到自己在学校随意放置有毒的杯子的行为容易导致他人伤亡的结果, 因为该行为违反了基本的生活常识、规则。所以,甲对丙成立过失致人重伤罪。 C 错误。甲的行为与丙的重伤结果之间存在因果关系。丙的重伤结果是由于甲的过失行 为所导致的,二者之间当然存在因果关系。需要说明的是,甲的故意杀人行为(预备行为) 与被害人丙的重伤结果之间不存在因果关系, 也即甲对于丙的重伤结果不需要承担故意伤害 罪或故意杀人罪的刑事责任。因为刑法上的因果关系指的是实行行为与危害结果之间的因 果关系,而甲的故意杀人行为还没有实际着手实施,故仅能成立故意杀人罪的预备。但甲 的过失行为与危害结果之间存在因果关系,甲成立过失致人重伤罪。从这一意义上看,甲是 故意杀人罪(预备)与过失致人重伤罪的想象竞合犯。 D 错误。甲对丙的重伤结果主观上存在过失,应承担过失致人重伤罪的刑事责任。54.关于犯罪停止形态的论述,下列哪些选项是正确的? A.甲(总经理)召开公司会议,商定逃税。甲指使财务人员黄某将1笔500万元的收入 在申报时予以隐瞒, 但后来黄某又向税务机关如实申报, 缴纳应缴税款。 单位属于犯罪未遂, 黄某属于犯罪中止 B.乙抢夺邹某现金20万元,后发现全部是假币。乙构成抢夺罪既遂 C.丙以出卖为目的,偷盗婴儿后,惧怕承担刑事责任,又将婴儿送回原处。丙构成拐 卖儿童罪既遂,不构成犯罪中止 D.丁对仇人胡某连开数枪均未打中,胡某受惊心脏病突发死亡。丁成立故意杀人罪既 遂 解析:ABCD。 A 正确。单位犯罪过程中,个别人违反单位的整体意志停止下来,欲中止犯罪,实际上也中 止了犯罪的,对这些人,当然成立犯罪中止。但犯罪停止下来,对单位整体意志而言,是由 于意志以外的原因造成的,对单位而言,成立犯罪未遂。单位犯罪自首的认定也基本如此, 司法解释规定,单位没有自首,直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的,28

    对该直接责任人员应当认定为自首。但对单位不能认定为是自首。 B 正确。假货应当成为财产犯罪的对象,只要实际获得这些财物,就可以认定为是财产犯罪 的既遂。历年真题中多次考察过这一问题。2003 年卷二 7.钱某持盗来的身份证及伪造的空 头支票,骗取某音像中心 VCD 光盘 4000 张,票面金额 3.5 万元。物价部门进行赃物估价鉴 定的结论为: “盗版光盘无价值” 。对钱某骗取光盘的行为应如何定性?( )官方答案认为, 钱某的行为构成票据诈骗罪的既遂,数额按票面金额计算。又比如:2009 年卷二 60.甲向 乙行贿五万元,乙收下后顺手藏于自家沙发垫下,匆忙外出办事。当晚,丙潜入乙家盗走该 五万元。事后查明,该现金全部为假币。下列哪些选项是正确的? ( ) C.乙虽然收受假币,但其行为仍构成受贿罪 D.丙的行为侵犯了乙的占有权,构成盗窃罪。 C 正确。拐卖儿童罪是侵犯人身自由的犯罪,只要行为人主观上以出卖为目的,控制了儿童 (侵犯了儿童的人身自由) ,就认定为是拐卖儿童罪的犯罪既遂。历年真题对问题反复考查 过。例如,2007 年卷二 55.李某以出卖为目的偷盗一名男童,得手后因未找到买主,就产 生了自己抚养的想法。在抚养过程中,因男童日夜啼哭,李某便将男童送回家中。李某的行 为成立拐卖儿童罪的既遂。2011 年卷二 54.下列哪些选项不构成

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