原标题：分享 | 蓝寿荣、郭纯：论网络刷单行为的危害及法律责任
论网络刷单行为的危害及法律责任
作者：蓝寿荣，南昌大学法学院教授，法学博士后；郭纯，南昌大学法学院2017级硕士研究生。
来源：《南昌大学学报(人文社会科学版)》，2018年第3期。感谢作者授权推送。
摘要：刷单构成商业虚假宣传行为，是一种以广告之外形式进行的商业虚假宣传。刷单店家形象展示属于商业销售宣传，构成要约邀请。判断是否构成消法中的欺诈，要从消费者权益保护法的立法精神去分析。消法中的欺诈，需要在该商品的价格、质量、性能等一些实质性要素上有虚假陈述或重大隐瞒或误导才能构成。如果某商品的销售量、好评数是一个极其重要的考虑要素、足以误导一个正常理性的普通购买者在购买时做出决策，就可以认定为消法中的欺诈。刷单中，刷单人的参与将构成共同侵权责任。
关键词：网络刷单，虚假宣传，不正当竞争，消费欺诈，惩罚性赔偿
网络刷单现象引起了社会各界的关注，包括对于这一行为的责任承担及道义义务问题的争论。由于网络刷单现象带有互联网的色彩，给人以一种新生事物的影像，所以各种见解纷呈。从社会现象视角看，有人认为主要是道德问题，法律无法认定其为不法行为，或者是说存在法律规制的空白，是要加强社会信用建设。从法律规制视角看，总的来说，大家都认可企业刷单行为构成了不正当竞争，但具体违法行为认定观点看法不同，有的学者认为是一种虚假交易行为、或是一种虚假宣传行为、是一种民事欺诈行为、是一种商业欺诈、是一种商业诋毁行为、是一种敲诈勒索行为等，不一而足。如何对网络刷单行为的危害、性质及其法律责任作出判定，有分析的必要。
网络刷单行为的运行方式及其危害
网络刷单行为，是指淘宝等网络商业平台的店家，为了形成本店或其商品的较好客户评价或其网络搜索排名等有利形象，而与人串通为其店铺或某个商品人为的增加销售量或好评数量的现象。那些为其虚假购物或不购物增加好评的人，称为刷单人，俗称“刷手”，有的是个人，也有的是专门的商业经营机构。
1、刷单是市场网络化的必然现象
网购已经成了人们购物的趋势和生活主要组成部分。在网络销售平台上，当用户搜索某种商品时，销量大、信誉度高的商品往往被排在前列，那些指标数据高、评价好的，自然容易为购买者关注，也容易成交，而排在后面的商品及店家很可能连出现在消费者眼前的机会都没有。以淘宝为例，在淘宝销售平台上，淘宝平台显示的店家、商品排名靠前，是基于销量、流量、评论、信誉度等量化的指标，这种评价指标的设置符合消费者的浏览习惯和利益需要，有利于消费者更快、更大概率选购到自己需要的理想商品。自然，这种显示排序机制促使店家为了提高自己商品的销量，会想方设法地通过提高产品和服务质量来提升自己的排名，可见，网购平台评价指标设定是符合消费者利益和市场健康发展的，是正常的。
不过，互联网店家除了努力提高自己商品或服务质量来提升各项指标外，他们还会通过一些不正当的“捷径”达到这个目的。起初，店家们通过说服自己的亲戚、朋友、同学等熟人尽力购买自己的商品以提高销售量和好评率，还有就是采用各种方法让消费者给好评，“求消差评”、“好评返现”等，但通过这种方式购物的数量有限，效率相对较低，实际效果并不好。为了占据更大的优势，网络店家便尝试花钱雇佣专业的人员进行刷单，于是产业化的刷单活动便应运而生。要完成一项完整的网络刷单行为，刷单人首先要购买大量的销售平台账号等身份信息，模仿真实用户进行网络购物，制造虚假的浏览记录、浏览时间，然后进行下单、付款，店家“发货”；快递物流有的是真正的物流运输，但物流运输的商品往往是空盒子或者是一些不值钱的小礼品，也有的是伪造中转记录，其中一些物流公司也会给刷单人提供专门的物流批号；最后刷单人签收，给店家满分评价，店家兑现承诺给刷单人的报酬。
网络刷单成了店家提高店铺知名度和商品销售量好评率的最佳捷径，尤其是新开张的店铺，想要以最低的成本在马太效应十分凸显的网络销售市场立足，几乎只能靠刷单。正是因为如此，刷单作为一项见不到阳光的业务迅速流行并泛滥，“已形成一条完整的产业链”。这种没有真实买卖交易为基础的刷单现象造成了很大的不良影响，如这种虚假的交易已经波及到了其他国家，“不少美国消费者开始收到来自中国的刷单包裹”；一些不法分子利用兼职“刷单”为幌子进行诈骗活动；也有的刷单人以此对店家进行敲诈；还有人已经由于组织人刷单而被追究刑事责任，可见网络刷单造成恶劣影响的事件，已经不是个别现象了。
2、网络刷单行为的特征
这种网络刷单，从商业运行来说，具有业务简易性、手段隐蔽性、行为欺骗性的特征。
一是简易性。普通商户在网络平台进行刷单可操作性强、方式简单。店家在刷单平台或者网页上联系到刷单业务提供者，交纳一定的费用。刷单人通过注册多个网络销售平台账号或者发布兼职刷单信息，用多种方式招揽人员进行刷单，同时也有一些人愿意投身刷单行业，作为兼职赚取一些外快。尽管刷单组织的模式存在着一定的差别，但是实际操作方式区别不大。
二是隐蔽性。无论是有组织机构的帮店家刷单，还是店家自己组织几个人刷单，都不易被发现。有的人是模仿真实的网购者行为进行操作，步骤和正常的网购者一样。有的是通过第三方雇佣刷单人来实现销售量和好评量的提高，而这些刷单行为人，通常在YY、QQ、微信、论坛甚至游戏上发布相关任务，通过即时聊天工具进行沟通和协调。
三是欺骗性。店家通过刷单行为，造成商品销售量大、“买家”评价好、店家信用高的假象，让消费者误信以为真。刷单网络店家的业绩销售数量及其评价，从消费者的网购视角看，几乎是没有任何破绽。“谁能想到，所谓的‘好评如潮’竟也有不少水分”，正是由于网络销售刷单行为的隐蔽性，造成危害也更大。
3、网络刷单行为的危害
这种网络刷单，从消费者保护和社会经济公平秩序维护的视角看，具有明显危害性。
首先，侵犯了消费者的公平交易权和购物知情权。对消费者而言，他们在网上购物时参考的标准往往是销售量和好评量，而这类网上店家的销量、好评等数据，有可能是通过刷单人为假造的，这些虚假信息影响了购物者的决策。
其次，进行了不公平竞争。受到虚假刷单行为的影响，没有参与刷单店家的销售量和好评率相对来说会降低，长期以往也会打击他们的经营积极性甚至退出网上销售，网上诚信的经营者也会越来越少，出现“劣币驱逐良币”的现象。更有甚者，故意给竞争对手店家差评。“《法制日报》记者调查发现，有的卖家雇人刷单，一方面是抬高自己商品的评价，忽悠消费者；另一方面是给竞争对手刷差评。”
再次，网络购物交易平台的利益受损。以淘宝为例，若淘宝网上受到刷单行为危害的消费者多次遇到这样的情况，人们会慢慢地对淘宝平台失去信心，选择减少、不到淘宝上进行购物甚至转向其他的网购平台。同时，受到刷单行为影响的诚信经营者，也会有人可能选择退出淘宝网，剩下一些投机取巧的卖家，如此恶性循环，淘宝购物平台本身的运营利益、商业信誉会受到损害。所以，网络平台也是反对店家刷单的，已经有诉讼案例。
更重要的是，破坏了社会诚信体系。网络刷单成为某些店家一时逞能的利器，但迟早会被大众知晓，时间久了，网络销售便形成一个充满不信任的购物怪圈，购物者对于网络购物不信任感的评价，一定会影响到社会生活的其他方面。
网络刷单行为的法律性质及其责任
网络刷单作为一种企业经营网络化出现的现象，破坏了市场经济的正常交易规则，损害了消费者的正当权益，具有社会危害性，加上其具有业务简易性、手段隐蔽性、行为欺骗性的特征，危害性更大，需要明确其行为性质及法律责任。
1、网络刷单构成商业虚假宣传行为
之所以会有多种不同的看法，主要是刷单现象表象的多元掩盖了其行为的实质。从行为来看，在大家议论的刷单现象中，存在着三个独立而又有前后顺序联系的行为，开始是网络店家与网络刷单人之间的关系，刷单人接受经营者的委托，进行刷单行为；之后是网络店家在刷单后，开展的营销行为；最后是网络店家在经过刷单行为之后展开销售成功签约，与消费者形成销售关系。从主体来看，主要的也是直接的主体，是希望增加自己好评数量的店家，此外，由于这一行为需要其他人协助，必然会有刷单者的存在，在很多情况下还会包括物流快递企业。从权利义务来看，网络店家委托刷单人刷单是一种不合法的串通作假行为，损害了商品交易中的诚信精神；在刷单基础上销售商品，以虚构的信息使购买者误信而做出购买决定，侵犯了消费者的知情权；如果刷单行为直接损害了其他经营者的企业商誉或商品声誉，则构成诋毁商誉行为。可见，对于刷单现象的分析，侧重于任何一个侧面，都会形成独特的观点，但不是全面的认识。从整体来分析，店家刷单所产生的实质性社会问题，是在于其通过刷单来增加自己的好评量、销售量，使得自己的店铺及商品在网页显示中排在靠前的位置，达到扩充店铺知名度使得排名靠前的效果，以吸引更多消费者购买以实现店铺的盈利。经营者通过刷单增加了店铺的实际客人流量、扩大了交易量，更容易让购买者看到、引起购买者更加关注、让购买者更快下决心购买，是其实质。也就是说，刷单起到了实质性的店家或其商品的宣传作用，构成了反不正当竞争法中规制的虚假宣传行为。
2、网络刷单系以广告之外的形式进行商业虚假宣传
虚假宣传，一般是说网络店家利用商业广告或其他形式，为其自身或其他店家的商品或服务，做出与真实销售情况不相符的虚假信息，从而可能使购买者在虚假信息的误导下做出购买决策。这种虚假宣传行为，常见的是广告，行为主体是广告者及其代理制作发布者，但是也不限于广告，其他方式也是可以的，但一定是其主体实施了虚假表示的行为，存在主观故意，不是过失或者失误导致，并且这个行为达到了使正常普通消费者包括潜在的购买者误以为信的程度。像网络店家刷单这种行为，大部分情况下都可以归入虚假宣传行为，首先，经营者是为了获取更高的不正当利润而为，其主观上存在故意；其次，店家通过广告以外但能够达到宣传效果的手段而为，即通过虚假地提高销售量和好评率，达到了宣传的效果；最后，刷单行为通过展现虚假的销售量、用户好评率来误导购买者和潜在的购买者，引起了购买者的误解，影响了其消费行为的决策，导致消费者可能因此遭受损失。
3、刷单店家形象展示属于商业销售宣传，构成要约邀请
关于网络上的店家销售展示，是否构成合同要约还是要约邀请，在理论界和实践中都有不同的观点，在责任上也有区别，如果认定为要约则店家要承担合同义务，而认定为要约邀请则是承担缔约过失责任。目前认可的契约法理论，是要求要约的构成，一是具有明确的订约目的，店家通过在页面上对商品进行展示，其真实意图是希望能影响消费者决定购买商品，与其订立合同；二是要有确定的订约具体内容，店家通过对商品进行展示，将商品的相关信息告知了消费者，同时购买者也可以在线联系到店家进行商定，这时购买者发出的点击购买指令成为要约，若店家确认即表明两者意思达成一致则合同订立；三是还要有特定的相对人，网络店家的形象展示，是一种销售宣传，毫无疑问是针对各种不特定的人群，所以不是要约，是要约邀请。只有在购买者点击购买后，合同的主要要素如数量、规格、价格等才确定，合同才成立，网络店家将会承担合同违约或欺诈的责任，而之前的行为一般来说是要约邀请，因而虚假宣传会承担缔约过失责任。从消费者保护来说，购买者也只有点击购买后，才能从潜在的消费者变成事实上的消费者，店家才需要承担消费者权益保护法下的经营者义务。如果店家实施了事实上的虚假宣传行为，而没有与购物者形成商品买卖关系，也不能适用消费者权益保护法要求承担赔偿，但市场监管行政部门应该依据法律法规进行行政处罚。
4、刷单店家销售构成欺诈的判断
网络刷单现象中，店家以刷单后的销售量、好评数，连同该店铺商品的质量、性能、产地、价格等图片和文字，进行展示。这样的展示，由于其销售量和好评数存在虚假的成分，毫无疑问是一种欺诈行为。在商业活动中，欺诈是诚实信用的反面，是违反传统商业伦理道德的，是不义之举。在民事活动中，欺诈是指当事人故意作出不真实的表示，使对方陷入错误认识的行为。这种欺诈，必须是有当事人的主观故意，是蓄意而为，甚至有的是恶意，还有就是对方相信了店家的这种不真实表示，可能是因此受损失也可能是没有受损失。在民事商业活动中，如果一方的欺诈行为导致另一方显失公平或重大误解，则双方已经签订的合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。显然，网络店家刷单行为构成了民事欺诈，但刷单行为不是一般的民事行为，还是一种不正当竞争行为，会构成消费者权益保护法欺诈行为下的惩罚性赔偿责任。由于这些店家存在虚假的销售量、好评数，对于有的购买者而言，他们很可能受到其影响从而做出违背他们真实意思表示的消费行为甚至因此蒙受损失，同时，对其他同行竞争性的店家而言，很可能因此丧失部分购买者，影响到其正常的经营活动。因而，刷单店家的刷单销售行为，会构成违反行政法规的欺诈行为承担行政处罚责任，可能会违反民事法律规范构成民事欺诈行为而承担赔偿等民事责任，还会构成违反消费者保护法规定的欺诈行为而承担三倍赔偿的惩罚性责任，但是否构成消法中的欺诈，要从消费者保护法去分析。
从消费者保护法的视角看，不是所有的刷单店家销售都可以认定为消费者保护法中的欺诈，因为消法中的欺诈下的惩罚性赔偿规定，事实上是一种对于消费者受欺骗损失更为严重情况下的倾斜性保护的救济。这一点，目前学界的探讨不多，详细阐述的更少，但从消法的整体立法意图解释，《消法者权益保护法》其文本的条文给出了答案，该法第45条规定了经营者虚假宣传的赔偿义务，而在第55条专门规定了欺诈行为下经营者的三倍赔偿义务,可见，这两条之所以分开设置，立法者当初应该是有其考虑的，并非存在虚假宣传的行为就会认定为消法中的欺诈。这个在美国消费者保护法关于欺诈认定中也有类似情况，“在诉讼中对上述要点的把握，有两点值得特别强调，首先，虚假陈述的必须是一件事实（fact）而不是一项意见（opinion）”，“其次，这种陈述本身是实质性的（material）”。那么，哪些要素是实质性的，或者说是我国消法第55条规定涉及的呢？同样，还是要回归到依据法律文本解释，《消法者权益保护法》第8条规定的消费者知情权中，列举了一些重要的商品或服务的要素，集中体现为商品使用和服务接受的品质，如价格、产地、生产者等16项，在第20条规定的经营者不得作虚假宣传行为中，又着重强调了“质量、性能、用途、有效期限”等4项和价格。也就是说，商业销售欺诈的判断应该是着眼于刷单后的销售行为，但是认定为消法中的欺诈，需要在该商品的价格、质量、性能等一些实质性要素上有虚假陈述或重大隐瞒或误导才能构成，那么如果某类商品的购买决策中，销售量、好评数是一个极其重要的考虑要素、足以误导一个正常理性的普通购买者在购买时做出决策，就可以认定为消法中的欺诈。
可见，判断是否构成消法中欺诈的认定规则，要从刷单店家的销售行为去分析，要从消法者权益保护法的立法精神去分析。
网络刷单行为的共同侵权责任
刷单人的责任是一个无可回避的问题。因为在网络销售中，店家通常会通过真实的买卖来要求买家给予好评，这个不是刷单现象，常见的网络刷单现象是店家与刷单人达成合意发送空包裹提高销售量、好评率，有时还会包括快递公司。
1、刷单人的行为，要承担因其协助行为而产生的连带责任
我国《侵权责任法》规定了“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”，“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”在网络刷单中，店家如果没有刷单人的积极协助行为，是不可能自己完成刷单的，因而刷单人的参与活动，就决定了其为共同行为人，有着共同的行为责任。店家和刷单人的行为，有着共同的主观故意意思表示，行为实施的结果破坏了市场经济秩序中的公平竞争机制，还使消费者因为误信而做出了购买决策，侵犯了消费者知情权和公平交易权，依据我国法律规定，店家和刷单人将承担共同侵权责任。表面上看，刷单人刷单是为店家做事，从店家获取报酬，而店家以此进行商品营销从购物者获取货款，似乎是两个各自独立的行为，但从侵权损害结果看，刷单人与店家的行为致使购物者可能受损害，双方的各自行为有着共同相连系的逻辑关联性、相同的危害导向性、行为与结果之间的因果连锁性。在英美法系国家中，如《美国侵权法重述》对于共同侵权行为的认定，强调数个行为对于损害的一致性或者是不可分割性，在大陆法系国家《德国民法典》中，就规定了教唆、帮助行为要承担连带责任，强调当事人行为的主观故意，但后来在司法实践中也认可了不同行为导致损害结果的一致性。双方构成共同侵权行为，承担连带责任，但其内部的责任划分则可以依据行为责任的轻重作区分。那种认为共同侵权就是平均责任的看法不符合实际，显然，在刷单现象这个共同侵权过程中，店家是主要的作用角色，自然其也将承担主要的责任，相应的刷单人承担次要的责任。
2、销售商品存在瑕疵未说明或缺陷的情况下，刷单人承担惩罚性赔偿的连带责任
在网络刷单行为中，一般是店家与刷单人或者其他经营者恶意串通的结果，他们之间有时也会有纠纷，但由于是恶意串通作假，所以是无效合同，也不会受到法律及司法机关的保护。根据商品本身瑕疵程度的不同，网络刷单行为分成商品无瑕疵型刷单与商品有瑕疵型刷单。商品无瑕疵型刷单行为，是店家通过刷单提高自己商品、店铺宣传力度，或通过刷单去拉低其他竞争者商品、店铺评价。在店家的刷单现象中，一般来说，是为了提高自己店家的人气和销售商品的好评，以销售更多的商品、取得更多的利润，但也有少数的店家在借此推销它的劣质商品，即商品存在瑕疵问题，甚至有的商品存在缺陷问题。如果商品存在瑕疵而没有特别提示说明，甚至是存在缺陷，店家的经营行为构成对消费者的欺诈，需要承担惩罚性赔偿责任。一般情况下的刷单和问题商品情况下的刷单，涉及到的归责主体都是店家和刷单者，但是在店家法律行为的认定上却有所不同，前者会构成虚假宣传、不当竞争，而后者在此基础上还构成欺诈。欺诈行为的构成，其主观方面是经营者有主观故意，不是过失，客观方面是经营者实施了隐瞒相关事实的行为，包括虚假陈述，即没有如实说明商品的主要要素，或遗漏了重大事项，或作了重要要素误导性的说明，其效果是“足以误信”，结果是导致了购买者在没有全面真实了解有效信息情况下做出购买决策。经营者的宣传行为，必须在客观上引起人们的错误认识，即引人误解，而判断引人误解致使“足以误信”的标准并不取决于店家自己的理解，而取决于潜在购买者对所接受信息的理解。一般说来，这种理解应以普通消费者的认知能力，即一般公众的认识和判断能力为标准，只要一般大众受店家展示宣传的影响而对其商品或服务发生了错误认识，即可认定为引起了误解。至于引起人们误解的原因是什么，可以在所不问。
3、刷单损害竞争对手的企业商誉或商品声誉，刷单人承担诋毁商誉行为的责任
网络刷单一般都是为了虚构自己店家的销量或声誉，但也有极少数情况是故意使对手店家陷入损失，这个在业内被称为“正向炒信”和“逆向炒信”。“逆向炒信”就是在网络经营中，有的店家为了在与其他店家的竞争中取得优势，自己或者委托刷单人刻意利用网络管理处罚规则或商品信誉评价机制，实施了刷单行为，造成了其他店家信誉或商品声誉贬损，将会构成商业诋毁的不正当竞争行为，严重的会构成犯罪。在这里，行为人的故意是显而易见的，只有极少数的情况是不知情的，但一旦发觉没有及时更正声明道歉，也同样是构成故意。有一个影响很大的案例是在2016年12月27日南京市中级人民法院审结的一起刷单案，一名淘宝店主董某为了打击竞争对手，“雇用并指使被告人谢某，多次以同一账号恶意大量购买对方的商品，不付款或立即退货”1500余次，最终触发淘宝自动处罚机制，严重影响对方公司正常经营，“致使该公司累计损失人民币10万余元”，该案在南京市中级人民法院开庭审理后，淘宝店主和刷单人因恶意刷单“炒信”，被以破坏生产经营罪惩处。
4、快递公司的参与，会承担其协助行为的连带责任
在网络刷单行为中，一般是店家与刷单人或者其他经营者恶意串通的结果，但有时也会涉及快递公司，因为已经有大量空包快递现象的出现，特别是在“双十一”这样大家都不会怀疑店家有大量订单的时候。据南方都市报记者调查发现，店家会“与某些快递网点人员达成默契，因而在本人完全没有寄件或取件的情况下，却有了单号和物流记录。事实上，空包是刷单产业链中的一个环节。”在大规模的刷单行为中，网络店家大量发送空包物件是会被快递公司发现的，于是就有了快递公司被动或主动的参与，因为在个别快递业务员工看来，业务量大量上升，并且业务可靠、运送方便、投诉没有，几乎是求之不得的好事。甚至出现了“有人专门通过网络做起了代发快递空包的生意”，以刷单为业开展非法经营，其中必然会有快递公司的参与。由于快递公司参与店家刷单现象普遍，严重影响到网络商业平台的信誉，淘宝阿里曾经将“包括中铁快运在内的11家快递企业”下线。当然，也不是所有的刷单都会牵扯到快递公司，因为也有的店家是采取发送无实际价值小物品来完成刷单，快递公司可能会在不知情的情况下接受了其快递业务。从目前已经发现的现象和事实来看，网络店家的刷单行为，一般都有快递公司或者快递人员的参与。如果是快递公司知情并且参与了刷单，其实就是在为店家的刷单行为提供便利，快递公司协助了店家进行虚假宣传，实施了不正当竞争行为、侵害消费者的相关权益，依据《侵权责任法》第九条和第十四条规定，快递公司需要承担其协助行为引起的连带责任。
刷单的出现是市场网络化的必然现象，只要有市场机制存在，总会有人利用不道德或不诚信的行为去寻求竞争比较优势，不需要过度的解读，需要的是要明确其实质、约束其过度性的行为。店家刷单目的是为了在其展示的信息中更易为购买者注意、更有利于购买者下决心购买，所以店家刷单行为，构成商业虚假宣传的不正当竞争行为，具体来说是一种以广告之外形式进行的商业虚假宣传。以刷单这种作假的方式来显示自己店家的良好形象，是一种欺诈行为，但不是所有的刷单店家销售都可以认定为消费者保护法中的欺诈，因为消法中的欺诈下的惩罚性赔偿规定，事实上是一种对于消费者受损害更为严重情况下的倾斜性保护的救济。刷单行为，如果足以误导购买者购买，应该认定为消费者保护法中规定的欺诈行为，将适用消费者保护法中惩罚性赔偿的规定，购买者可以主张价款三倍的赔偿。刷单中，刷单人的参与将构成共同侵权责任，但是在销售有瑕疵或缺陷商品时会构成消法欺诈行为下的惩罚性赔偿连带责任。
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本期编辑：杨宇航 校对：何迪
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