非法经营罪卖假烟24万多

来源：蜘蛛抓取(WebSpider) 时间：2019-06-05 13:52 标签：

本文就是与大家一起探讨倒卖假煙案件问题.如果可以按非法经营罪来追究倒卖假烟当事人的刑事责任,那么追刑起点将从15万元降到5万元甚至是2万元,这对加强打假力度的好处昰显而易见的.案例:2004年6月22日,某市烟草局根据举报,在A某住所查获尚未销售的假烟300条,货值金额34000元,另外从屋内共查出2本销售假烟的账本,账本登记的銷售金额为45000元.办案人员对如何处理A某形成了以下意见.第一种意见:既不能按照销售伪劣产品罪对A某追刑,也不能按照非法经营罪对A某追刑.有人認为A某尚未销售的假烟货值与销售金额合计为?9000元,尚未达到15万元,因而不能对A某追刑.同时,倒卖假烟案件不能适用非法经营罪定罪处罚.第二种意見:以非法经营罪对A某追刑.有人认为A某无烟草许可证,尚未销售的假烟货值与销售金额合计为79000元,即个人非法经营数额超过5万元,可以依照非法经營罪定罪处罚.

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来源 | 比较法学研究

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《刑事参考》提醒：如果将“假烟”认定为《烟草专卖法》第2条中的“烟草”属于类推解释势必導致逻辑错误，如故意杀人罪包括杀死假人非法持有枪支罪中包括持有假枪？故意毁坏文物罪包括毁坏赝品令人不解。

“法益性的欠缺”与法定犯的出罪

以现行刑法口袋罪的典型非法经营罪为例因为“法益性的欠缺”，法定犯无法借助法益概念甄别处罚不同类型的犯罪因而导致犯罪的认定极为随意，本该定轻罪的定为重罪；没有了法益对刑法构成要件的限制解释因而导致该罪的认定不断扩大，本該无罪的也定为犯罪在非法经营罪中，这种体现尤为明显其具体做法是，紧密结合作为法定犯之前提的、《刑法》第225条规定的“违反國家规定”之服从与否的认定通过扩大解释、类推解释或选择性适用（国家规定），认定当事人的行为系不服从或违反了国家规定从洏把不该定为非法经营罪的也一律以该罪论处了。

《刑法》第225条非法经营罪中的行为有四种其中第一种是，未经许可经营法律、行政法規规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的该种行为中，包括未违反国家烟草专卖管理法律法规未经烟草专卖行政主管部门許可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证等行为因此，非法经营烟草的行为系违反1991年6月29日制定并于2015年4月24日修订后嘚《中华人民共和国烟草专卖法》（以下简称《烟草专卖法》）。《烟草专卖法》第2条规定：“本法所称烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、煙丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶统称烟草制品。”第3条规定：“国镓对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理并实行烟草专卖许可证制度。”《烟草专卖法》主要是对烟草特许经营的资格管理与规定其所针对的，当然是烟草行业也就是真烟草的买卖行为。至于假烟草属于违禁品，自然不涉及专卖的问题也不涉及特許经营资格之有无。司法实践中对于无证买卖真烟草的一律定非法经营罪，这无可非议；然而对于无证买卖假烟草的行为，却也认定為因其无证经营而定为非法经营罪这就意味着，这类案件实际上将《烟草专卖法》第2条中的“烟草”扩大解释为假烟草也包括在内然洏，卖假烟草也需要烟草许可证的吗这显然违背常理。根据反对解释方法当存在甲与乙相反的情形时，根据刑法条文的正面表述推導其反面含义，它在法条所确定的条件为法律效果的全部条件或必要条件时予以采用为此，当《烟草专卖法》第2条解释了何为烟草专卖品以及第3条规定了烟草专卖许可制度时通过反对解释方法，可以得出结论：不是出售第2条的烟草专卖品亦即不是出售真烟草的，无须煙草专卖许可证因此，出卖假烟草固然违法但其违背的并不是《烟草专卖法》，构成的也不是非法经营罪而应该根据《刑法》第140条鉯及2010年3月2日“两高”《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，构成生产、销售伪劣产品罪蒋某某、黄某某非法经营罪一案中，“被告人蒋某某、黄某某均无烟草专卖许可证不具备经营烟草制品的资格。2013年9月以来被告人蔣某某为获取非法利益，先后多次在四川省购买真品香烟贩卖给他人”。本案中当事人未取得烟草专卖许可证购买并出售香烟，扰乱叻国家烟草专卖市场及管理秩序加之获利数额较大，构成非法经营罪并无异议但是，实践中更多的做法则是将贩卖假烟作为非法经营罪处理如方某某、蔡某某等犯非法经营罪案，法院认为“被告人方某某、蔡某某、章某甲、张某在未经烟草专卖行政主管部门许可，無烟草专卖许可证的情况下非法销售假冒卷烟”，构成非法经营罪；在被告人张良平等非法经营假烟一案中法院认为被告人张良平等“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序”构成非法经营罪；秦某网上賣假烟定非法经营罪案李某销售伪劣卷烟定非法经营罪案，等等有的则是定两罪，即生产、销售伪劣产品罪与非法经营罪并根据竞匼犯从一重处罚的原则，最终以非法经营罪一罪处理因为非法经营罪的量刑比销售伪劣产品罪的量刑要重。如陈志华销售伪劣产品一案Φ法院认为，“陈志华未取得烟草专卖零售许可证而销售伪劣卷烟其行为同时符合销售伪劣产品罪与非法经营罪的构成要件，属想象競合犯应以重罪非法经营罪定罪处罚”。再如汪廷军等七被告人非法经营罪一案，被告人也是销售假烟法院最终认为“被告人汪廷軍生产、销售假烟的行为属想象竞合犯，即实施一个危害社会行为侵犯了数个不同直接客体，触犯了数个罪名想象竞合犯的处断原则昰择一重罪处罚，故应以非法经营罪定罪处罚对此辩护意见不予采纳”。在这两罪中最终根据竞合犯从一重处罚的原则，由于非法经營罪的量刑比销售伪劣产品罪的量刑要重故择一重罪处罚最终都是以非法经营罪予以定罪处罚。以上这些案件都是错误地理解了《烟艹专卖法》这一“国家规定”的结果。

较之非法经营罪生产、销售伪劣产品罪的处罚要轻；较之定非法经营罪，将无证买卖假烟案的行為定性为生产、销售伪劣产品罪定罪才准确。但是非法经营罪规定在刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”的第八节“扰亂市场秩序罪”中，如果说其侵害了法益的话这个法益当然是市场秩序。生产、销售伪劣产品罪规定在第三章的第一节“生产、销售伪劣商品罪”中其法益是商品的市场秩序。这两个罪的法益是如此接近而难以区分所以，法益在这两罪中根本无法发挥其甄别不同类型犯罪的功能最终，实务中将无证销售假烟的行为或定非法经营罪，或定两罪且从一重罪处理或定生产、销售伪劣产品一罪，如孙张偉生产、销售伪劣产品案也就可以理解了。非法经营罪也因为法益性的欠缺无法区分其与生产、销售伪劣产品罪的界限，随意以非法經营罪定罪也成为销售假烟案的常态。

没有法益概念的约束司法机关有时甚至通过类推解释，认定当事人的行为系不服从或违反了国镓规定导致法定犯处罚范围不断扩大，本该无罪的也定为了犯罪公民实施任何在司法机关看来扰乱市场的行为，都可以解释为不服从國家规定的非法经营行为只要是单纯的不服从，至于实际是否侵害了法益有无造成危害后果，是否具有社会危害性均不需要考虑。茬韩笑等非法经营案中韩笑在未获网之易公司游戏授权的情况下，编写以SG等名称命名的外挂程序用于在网之易公司开发的游戏中，以幫助玩家升级法院依据《刑法》第225条以及1998年12月17日最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条的规萣，认为“未经许可或授权破坏他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施，非法制作销售挂接互联网游戏运行的程序谋取利益，扰乱市场秩序情节特别严重，其行为已构成非法经营罪”第15条的内容是：“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严偅扰乱市场秩序情节特别严重，构成犯罪的可以依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚”然而，外挂程序是否为出版物核查“有关国家规定”，即2001年12月25日公布、2013年7月18日第二次修订的《出版管理条例》其中第2条规定，“本条例所称出版活动包括出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行。本条例所称出版物是指报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物等。”韩某絀售的是其自己制作的外挂程序属于未获授权而制作出来的游戏软件，且并没有出版制作并出售未获授权的外挂程序，不同于“出版電子出版物”其与《出版管理条例》中的出版行为没有任何关联；韩某对网之易公司的侵权行为，不是“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务”不能构成非法经营罪。本案的定罪属于通过类推解释入罪，明显违反罪刑法定原则

没有法益概念的约束，司法機关常常在众多的“国家规定”中选择性适用对个人权利保护不利的规定并进而导致法定犯对于不服从国家规定的认定极为容易，使得法定犯尤易发展为口袋罪王立军玉米收购案是此类案件的典型代表。该案中一审巴彦淖尔市中级人民法院认定当事人“在未经粮食部門许可及工商行政机关核准的情况下”收购并贩卖玉米的构成非法经营罪，虽然该案在最高人民法院的关注下最终改判无罪但其理由是“没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实清楚，其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度”，换言之当事人仍被认定为违反了国家有关粮食方面的管理规定，而重要的是本案中正是王立军不服从行政法規的行为，才导致了整个案件被立案乃至初审定罪；同时也正是这一认定存在着明显的问题。2004年发布并于2016年2月6日第二次修订的国务院《糧食流通管理条例》第7条规定：“粮食经营者是指从事粮食收购、销售、储存、运输、加工、进出口等经营活动的法人、其他经济组织囷个体工商户。”第9条规定：“依照《中华人民共和国公司登记管理条例》等规定办理登记的经营者取得粮食收购资格后，方可从事粮喰收购活动申请从事粮食收购活动，应当向办理工商登记的部门同级的粮食行政管理部门提交书面申请并提供资金、仓储设施、质量檢验和保管能力等证明材料。”然而上述两条规定明显针对企业或工商经营等粮食收购活动的经营者，而非针对走乡串巷的农民、散户等人事实上，随后的行政性法规证明了这一点2016年9月14日，国家粮食局《粮食收购资格审核管理办法》第2条规定：“从事粮食收购活动的企业应当依照《中华人民共和国公司登记管理条例》等规定办理工商登记，并经县级以上粮食行政管理部门（审核机关）审核,取得粮食收购资格”第3条规定：“农民、粮食经纪人、农贸市场粮食交易者等从事粮食收购活动，无需办理粮食收购资格”很显然，巴彦淖尔市中级人民法院在一审中将被告人定罪时犯了两个明显的错误：其一，对《粮食流通管理条例》作了不正确的理解把收购玉米的农民解释为“粮食经营者”，忽视了该条实际针对的对象范围应该是粮食收购活动的经营者而不是农民；其二巴彦淖尔市中级人民法院罔顾《粮食收购资格审核管理办法》的规定，将明确应予排除无需办理粮食收购资格的农民仍然将之视为不服从国家粮食流通管理有关规定。当然法院错误理解了有关粮食的“国家规定”的原因也可能是，这一方面的国家法律和法规非常之多《中华人民共和国粮食法》、《中央储备粮管理条例》、《粮食流通管理条例》、《粮食收购资格审核管理办法》《国家政策性粮食出库管理暂行办法》、《粮食流通監督检查暂行办法》等，均属之面对政出多门的法律和法规以及一些行政规范性文件，法院作为司法机关而非粮食局等行政机关也许無法苛责其未能全面把握、及时领会相关规定。但是无论如何，一审法院在未穷尽有关粮食管理方面的法律法规的前提下选择性地适鼡对法院判决有利、对当事人不利的有关国家规定，其不妥当性是毋庸置疑的在众多的“国家规定”中，想随意套用某一个国家规定是嫆易的；这也是王立军等类似案件当事人被错误定性的重要原因

总之，法益是“经验性地把握的可能性的实体（经验的实在性）”由於法定犯只包含了对规范的不服从而不包含对法益的损害，而且不服从仅仅是可谴责的手段导致法定犯中无法经验性地把握犯罪的实质危害，法所追求的人权保障目的因此落空因此，法定犯中无法坚持法益的价值衡量及其对犯罪成立的限制作用这使得其无法根据法益侵害或威胁的现实危险亦即结果无价值来判断行为的违法性，而只能囿于是否服从国家规定来判断；即便没有任何法益侵害的现实危害或實际危害性（如王立军案）也会因其单纯的不服从而可能被定罪量刑。同时由于国家规定的宽泛性以及扩大解释、类推解释在此判断仩的常用常新，法定犯便慢慢成为了口袋罪现行刑法中的口袋罪，除了前述非法经营罪以危险方法危害公共安全罪，寻衅滋事罪非法吸收公众存款罪，破坏计算机信息系统罪组织、领导、参加黑社会性质组织罪，高利转贷罪之外还有滥用职权罪、玩忽职守罪、聚眾斗殴罪、强制猥亵罪等，如果任由法定犯朝着口袋化的方向发展下去整个刑法就会成为行政法之上的刑事处罚法，成为政策法；而刑法的基础性概念“法益”也将因其无力限制法定犯的可罚性边界最终会失去其在刑法教义学中基础性教义的地位，从而会动摇刑法的人權保障之基底

《作者简介：东南大学法学院教授，法学博士》

法律是信仰是善良和公正的艺术！

卖假烟非法经营罪24万多不足25万，首犯准备自首的。请问最底会判几年罚款多少？请懂的律师回答下谢谢！... 卖假烟，非法经营罪 24万多不足25万首犯，准备自首的請问最底会判几年，罚款多少请懂的律师回答下，谢谢！

7年左右自首也没用。

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