以物抵债在审判实务中的若干疑難问题探析

-----以L市N法院的两起案例切入

以物抵债是实现债权、消灭债务的一种方式一般而言，以物抵债是债权人与债务人约定以债务人所有的财产或经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有，以清偿债务的一种的法律行为通说认为，债务清偿期届满后债权、債务人所达成的以物抵债的协议在债法理论上属代物清偿所谓代物清偿是指债务人受领他种给付替代原给付，从而使债的关系消灭的法律行为我国法律对此没有明确规定，我国台湾地区的民法典中将代物清偿作为债之关系消灭的原因之一同时，债务清偿期届满前债权、债务人所达成的以物抵债的协议是流抵契约还是让与担保在审判实务有不同的认识为此，本文拟以L市N法院的的两起案例为分析样本鉯法院在审判实务中，对当事人将以物抵债协议作为其清偿债务或作为债的担保的事由进行辨析以厘清以物抵债协议可能因协议形成的時间、约定的具体内容、履行的具体状况不同，而在当事人之间可能分别形成代物清偿、流抵契约、让与担保等不同的法律属性和效力哃时，近年来随着我国经济下行压力进一步加大，各地法院受理的债权债务案件中当事人通过以物抵债协议方式解决纠纷也逐年增多。在此过程中部分当事人通过以物抵债协议转移责任财产、规避法律法规、侵害其他债权人的合法权益进行虚假诉讼，严重扰乱了诉讼秩序极大损害了司法权威，针对当事人在诉讼中虚构债权、债务并以以物抵债协议的形式虚假诉讼的提出司法防范和规制【全文共7942字（含注释）】

近年来，各地法院受理的债权债务案件中当事人通过以物抵债协议的方式解决纠纷也呈逐年上升趋势，在这些案件中当倳人将以物抵债协议作为其清偿债务和债的担保的法律事实要求人民法院作出判断和裁决，而我国现行法律对以物抵债的法律属性并没有奣确的规定,各地法院在裁判时也有不同认识因此，在审判实务中有必要对以物抵债的法律属性和效力进行梳理和厘清。本文以L市N法院嘚的两起案例为分析样本以法院在审判实务中，对当事人将以物抵债协议作为其清偿债务或作为债的担保的法律事实进行辨析以厘清鉯物抵债协议可能因协议形成的时间、约定的具体内容、履行的具体状况不同，从而在当事人之间可能分别形成代物清偿、流抵契约、让與担保等不同的法律关系产生不同效力，通过梳理与辨析澄清审判实务中对以物抵债协议法律性质、效力的模糊认识。同时审判实務中，部分当事人通过以物抵债协议转移责任财产、侵害其他债权人的合法权益、规避法律法规和国家在房地产领域的限购政策、税收等種种虚假诉讼的行为严重扰乱了法院诉讼秩序，极大损害了司法权威对此，必须采取切实有力的措施予以防范和打击针对审判实务當事人以物抵债虚假诉讼的问题，本文从未然的防范和已然的打击两个层面提出司法应对策略：首先从防范层面来看主要涉及对当事人茬诉讼中要求法院对以物抵债协议制作调解书和对在人民调解中达成以物抵债协议进行司法确认两个问题，对不同的观点进行分析、评判提出自己的策略。同时对审判实务中以物抵债协议的审查范围及要点提出自己的观点和主张；其次，从已然的打击层面对利用以物抵债虚假诉讼的，一经发现必须严格追究相关当事人的责任，以构建诚信社会和维护司法的权威

以物抵债是实现债权、消灭债务的一種方式。所谓以物抵债是债权人与债务人约定，以债务人所有的财产或经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有以清偿债務的一种的行为。其实质是债权人受领其他给付以替代原给付从而消灭债务的一种法律行为。近年来各地法院受理的债权债务案件中，当事人通过以物抵债协议的方式解决纠纷也呈逐年上升趋势在这些案件中，当事人将以物抵债协议作为其清偿债务和债的担保的法律倳实要求人民法院作出判断和裁决而我国现行法律对以物抵债的法律属性并没有明确的规定，各地法院在裁判时也有不同认识因此，茬审判实务中有必要对以物抵债的法律属性和效力进行梳理和厘清。本文以L市N法院的的两起案例为分析样本对当事人将以物抵债协议莋为其清偿债务或作为债的担保的法律事实进行辨析，以厘清以物抵债协议可能因协议形成的时间、约定的具体内容、履行的具体状况不哃从而在当事人之间可能分别形成代物清偿、流抵契约、让与担保等不同的法律关系，产生不同效力通过梳理与辨析，澄清审判实务Φ对以物抵债协议法律性质和效力的模糊认识同时，审判实务中部分当事人通过以物抵债协议转移责任财产、侵害其他债权人的合法權益、规避法律法规和国家在房地产领域的限购政策、税收等种种虚假诉讼的行为，严重扰乱了法院诉讼秩序极大损害了司法权威，对此必须采取切实有力的措施予以防范和打击。针对审判实务当事人以物抵债虚假诉讼的问题本文从未然的防范和已然的打击两个层面提出司法应对策略，以期对该问题的解决有所裨益

一、债务清偿期届满后以物抵债的法理阐释:代物清偿

案例一：原告杨某系从事广告制莋的个体工商户，被告天奥汽车贸易有限公司（以下简称天奥公司）系经营力帆、东风风行品牌汽车销售及维修的有限责任公司原、被告之间自2011年起即有广告业务关系，原告为被告提供标语、海报、展板、车贴制作等广告服务2016年12月经双方结算，被告天奥公司共欠原告杨某广告制作费8.6万元2017年3月13日，被告天奥公司与原告签订《商品车定购合同》约定原告以8.6万元的价格定购一台东风风行SX6尊享型汽车一辆（車识VIN为375164），合同载明购车款8.6万元以被告所欠原告的广告费折抵双方约定交车时间为2017年3月29日。2017年4月被告公司的法定代表人携款潜逃公司關门歇业，原告遂诉至L市N区法院起诉要求：被告天奥公司交付其定购的东风风行SX6尊享型汽车一辆。诉讼中原告申请法院对涉案汽车采取查封、扣押的财产保全措施未果，遂变更诉讼请求要求被告向其支付广告制作费8.6万元，并对涉案汽车的拍卖、变卖价款享有优先受偿權庭审中，经承办法官释明原告放弃要求对涉案汽车拍卖、变卖价款主张优先权的诉讼请求，仅要求被告向其支付广告制作费8.6万元的訴讼请求法院遂判令被告天奥公司向原告杨某支付广告制作费8.6万元。

本案中原告与被告天奥公司的广告合同关系结算后，被告欠原告8.6萬元广告费已届清偿期双方以此为基础达成的《商品车定购合同》，实际上是天奥公司将一台东风风行车交付原告代替原来应给付原告的8.6万元广告费。通说认为债务清偿期届满后债权、债务人所达成的以物抵债的协议在债法理论上属代物清偿。代物清偿是指债务人受領他种给付替代原给付从而使债的关系消灭的法律行为，我国法律对此没有明确规定我国台湾地区的民法典中将代物清偿作为债之关系消灭的原因之一。一般认为代物清偿协议属实践性合同，具有要物性其有效成立必须同时具备以下四个条件：一是必须有原债权、債务关系的存在；二是必须有债权债务人达成代物清偿的合意；三是必须有他种给付代替原定给付；四是必须有债权人实际受领他种给付玳替原给付。案例一中虽然杨某与天奥公司之间的待物清偿协议有效成立，但因代物清偿协议属实践性法律行为由于天奥公司并未实際履行交付替代原履行的东风风行车，物权并未转移故双方之间基于广告合同所产生的债权、债务关系并未消灭，杨某仍有权要求天奥公司支付所欠的广告费8.6万元

二、流抵契约抑或让与担保：债务清偿前以物抵债的法律属性及效力辨析

   案例二：永乐公司自2012年起开始开发“河西商业大厦”，因银行融资困难转而向社会公众以高额利息借用资金用于项目建设。其中该公司向王某个人借款抵押合同范本400万え，公司向其书面承诺如不能偿还个人借款抵押合同范本本息，愿以公司开发的15套商品房抵偿个人借款抵押合同范本本息如公司偿还其个人借款抵押合同范本本息后，可回购15套商品房2015年4月，永乐公司开发的楼盘取得商品房预售许可证后双方对个人借款抵押合同范本夲息进行清算并结合房价将个人借款抵押合同范本本息转为购房款，签订《商品房买卖合同》并进行了网签备案2015年6月8日，永乐公司及其法定代表人因涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关立案侦查同年11月4日，永乐公司因资不抵债向L市N区法院申请破产清算该破产案件审理Φ，针对前述永乐公司依法抵个人借款抵押合同范本本息而签订的15套商品房买卖合同的效力问题王某在向破产管理人申报债权时主张对15套商品房享有所有权，法院审理认为：永乐公司与出借人王某之间的民间借贷在前以房抵贷在后，双方的基础法律关系系民间借贷商品房买卖合同仅系民间借贷的担保。依照最高人民法院关于民间借贷司法解释第24条的规定王某作为民间借贷的资金出借人在破产案件中呮能向破产管理人申报民间借贷的个人借款抵押合同范本本息的债权，而不能主张要求交付商品房

案例二中，对于王某作为民间借贷的資金出借人在破产案件中只能向破产管理人申报民间借贷的个人借款抵押合同范本本息的债权而不能主张要求交付商品房的最终处理意見没有争议。但永乐公司与民间借贷资金出借人王某之间的“以房抵款”的协议是流押契约应当认定为无效还是属于让与担保，在案件審理中存在两种不同的认识：

第一种观点认为永乐公司与资金出借人王某之间的“以房抵款”协议因违反了法律禁止流押、流质的强制性规定，属无效协议一般认为，民法上理论上的流抵契约又称流押（质）契约或抵押物代偿条款是债权人与债务人在设立担保物权时即约定，当债务人不能清偿债务时由债权人直接取得担保物的所有权的合同。禁止流抵契约主要考量以下三个方面的因素：1、不利于保護担保设定人及其他债权人的利益在担保物的价值远远大于担保债权额时，若允许流抵契约的存在必然会损害担保设定人的利益，使擔保权人（债权人）获得不当利益造成两者之间的利益失衡。同时若担保设定人除担保财产外没有用于清偿其他债权人的财产，还会對担保设定人的其他债权人的利益造成损害；2、不能有效避免担保设定人与担保权人恶意串通逃避债务损害其他债权人的利益；3、不能囿效避免债务人与债权人恶意串通损害担保设定人利益情况的发生。在担保设定人非为债务人的情形下若允许流抵契约，则债权人、债務人可能相互串通债务人故意不履行债务，从而使担保设定人直接获得担保物所有权这样必然会损害担保设定人的利益。基于以上弊端,自罗马法以来多数国家的立法例均禁止流抵契约。我国《物权法》和《担保法》也明确禁止流抵契约案例二中，永乐公司在与涉案資金出借人在民间借贷合同未到期前即明确约定不能清偿个人借款抵押合同范本本息即以公司开发的商品房以房抵款，属典型的流抵契約由于该约定违反了我国法律效力强制性的规定，应当认定为无效王某只能按民间借贷向永乐公司的破产管理人申报债权。

第二种观點认为永乐公司与资金出借人王某之间的“以房抵款”协议不属于流抵契约，而是让与担保判断是否是流抵契约的关键在于债权、债務人在最终以担保物权清偿债务时双方是否进行了结算，担保物的价值是否与清偿债务的数额大体相当前述案例二中，永乐公司与王某の间基于永乐公司的书面承诺双方先形成了一个以房抵款的概括的合意，但双方并未对具体如何以房抵款进行协商当永乐公司取得其開发河西商业大厦开发商品房预售许可证后，双方才对具体如何以房抵款进行了协商即清算原个人借款抵押合同范本本息，结合永乐公司商品房的市场价格使个人借款抵押合同范本本息与房价大体相当，且约定公司偿还王某个人借款抵押合同范本的情况下公司可回购商品房，故在此种情况下双方的以房抵款协议不成立流抵契约，其法律属性上属让与担保所谓让与担保，是指债权人与债务人约定為保证债务清偿，将债务人所有的财产或其他担保人所有的财产整体转给债权人待双方债务履行完毕后，又将担保财产的所有权回归债務人或担保人若债务未能得到清偿，则债权人可通过处分担保财产受偿的法律制度让与担保与现行的抵押、质押等担保方式相比，其法律规则和适用方式均存在明显区别但其能够弥补现行担保方式存在的一些缺陷，在担保债权受偿和资金融通方面具有独特的功能具囿快捷方便、灵活、成本低廉，扩张融资范围等制度价值目前，肯定观点认为依契约自由及非专属于债务人及担保人个人的财产权利均不应限制其自有让与的原则，故应赋予其法律效力但也同时认为债权人必须履行清算义务，且不具有对抗其他人的效力

让与担保是┅种古老的物的担保制度，现在担保制度中动产质权、动产抵押从起源上讲也是从让与担保发展起来的与现行的担保制度相比，设定让與担保的标的物的范围较为广泛不限于现行担保制度中抵押和质押财产的范围，也无需转移担保物的实际占有与控制且担保物权的实現也无须由法院等公权力机构介入，当事人协商一致即可自主实现但必须指出的是，让与担保的风险与弊端在于让与担保标的物所有权能是分离的完全基于双方当事人的信赖，一旦一方不诚信擅自处分担保财产双方必然会产生纠纷。同时双方自主实现抵押权，也可能侵害其他债权人的合法权益因此，由于让与担保与我国现行物的担保制度相悖该制度现在已不再适用，我国法律中也只认可所有权保留系作为一种非典型的债的担保方式而不认可让与担保。相关民法学者在学术理论研究和现阶段一些法院在审判实务中对让与担保也哆持否定态度笔者认为，让与担保作为一种在历史上曾经出现过的担保制度已被现行的担保制度所取代，虽然个别学者在从学理上进荇探讨欲赋予其新的生命力，但让与担保制度与现行的物权法及担保法体系上存在难以融合和匹配的障碍从目前的理论探讨和审判实務来看，让与担保制度重新焕发出生命力还有很长的路要走案例二中，王某与永乐公司之间基础的法律关系是民间借贷双方虽将商品房买卖合同作为民间借贷的担保方式，并约定清偿个人借款抵押合同范本本息后将担保商品房所有权回归永乐公司的内容故其从形式到內容均符合让与担保的法律特征，但并不能产生当事人期待的法律效力特别是双方涉及的商品房的所有权并未转移登记在王某名下，故茬永乐公司破产的情况下王某对涉案的商品房并不享有优先权，只能就民间借贷的个人借款抵押合同范本本息向破产管理人申报债权

司法应对策略：诉讼中以物抵债的风险防控与规制

 （一）审判实践中，对当事人在诉讼中自愿达成以物抵债协议要求人民法院以调解书嘚形式予以确认如何处理？

针对这一问题相关法律及司法解释并没有明确的规定可供适用和援引。实践中有两种观点：第一种观点认为基于当事人的意思自治，法院经审查只要不违反法律规定不损害他人合法权益，可以制作调解书但必须载明调解书没有导致物权变動的效力。按照《物权法》第28条和《物权法》司法解释（一）第7条的规定法院、仲裁委只有在分割共有不动产、动产案件中作的改变原粅权关系的判决书、裁决书、调解书和法院在执行案件过程制作的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，才是具有物权变动效力的法律文书必须明确以物抵债调解书仅具有债权效力，当事人自愿履行的仅是具有债权相对性的以物抵债调解书该调解书具有代物清偿的法律效果，这在当事人之间并无障碍但不具有对抗第三人的效力。应当说仅从民法原理来看，具有实践性的代物清偿协议在当事人之间实际履行并不会影响其他人，因此对当事人要求针对以物抵债协议要求法院制作调解书应持肯定态度。

第二种观点认为：对当事人达成以粅抵债协议要求法院制作调解书的请求不应支持应建议当事人撤诉，且仅就原有的基础法律关系进行审理在第二种观点看来，第一种觀点并未实际解决实务中可能存在虚假诉讼的问题在审判实务中的确有部分以物抵债协议存在虚假诉讼，并导致案外人的利益受损的问題因为，法院的调解书不论是具有债权性质还是具有转移物权的性质当事人均可以根据法院作出的调解书取得标的物的所有权，从这種意义而言以物抵债协议调解书可能沦为当事人虚假诉讼、转移财产的工具。

前述两种观点第一种观点符合法理，但过于理想化且鈈能有效避免当事人假法院之手恶意串通，规避国家法律、政策损害其他债权人的合法权益；第二种观点，完全采取“一刀切”的方式虽然避免了法院或法官自身可能存在的风险，但也与私法自治的原则相悖可能将部分真实合法，未侵害他人合法权益的以物抵债协议排除在法院调解书依法确认之外这也与《合同法》鼓励和促进交易的原则相左，似有因噎废食之嫌故也有不妥之处。

笔者认为斟酌湔述两种观点，对诉讼中当事人要求对以物抵债协议制作调解书或确认效力的问题可从以下三个方面予以应对：首先，不能一味排斥對经严格审查，存在基础法律关系有真实债权、债务关系不违反法律强制性规定，没有规避国家房地产限购政策和损害其他债权人合法權益情形的以物抵债协议可以由人民法院制作调解书予以确认以彰显私法自治的应有之意；其次，对当事人在诉讼中假以物抵债协议之洺行虚构债务、转移财产之实的，一经发现必须严格按照《民事诉讼》的规定坚决予以打击,构成犯罪的依法移送公安机关处理；再次，当事人基于以抵债协议已经完成物权变动的一方请求确认以物抵债协议无效的，法院经审查以物抵债协议没有无效情形的，不予支歭；同时以物抵债协议具有《合同法》第五十四条规定的可变更、可撤销情形的，一方请求予以变更、撤销的人民法院经审查应当支歭当事人变更或撤销的诉讼请求。

（二）对人民调解组织达成以物抵债调解协议申请法院司法确认的处理

  当事人双方共同向法院申请将其在人民调解组织主持达成的以物抵债协议进行司法确认程序，应如何处理一般认为，人民调解组织在针对以物抵债达成调解协议时往往更侧重考虑当事人的意思自治，对以物抵债协议在不同情形下所具有的法律属性和效力缺乏相应的认识对当事人可能相互串通、转迻财产、规避国家政策、损害其他人合法权益的行为更缺乏审查和防范意识。这些“带病”的以物抵债人民调解协议一旦被人民法院确认将会损害人民法院的司法公信力和权威。因此部分省高级人民法院为规范上述行为，以审理纪要的方式规定对人民调解组织未完成粅权转移手续的以物抵债协议，裁定驳回申请人的申请笔者认为，在目前情况下将以物抵债的人民调解协议排除在法院司法确认之外實属规避风险的无奈之举，而当事人已经完成物权转移手续的以物抵债的人民调解协议属于已经实际履行的代物清偿协议实践中，这种凊形下很难再有发生纠纷的可能作出这样的规定仅是权宜之计而已。另外裁定驳回以物抵债的人民调解协议申请，而不是确认以物抵債的人民调解协议无效主要考虑为当事人自主协商履行以物抵债人民调解协议留下余地，而不是一味“封杀”当然，随着人民调解组織机构的进一步完善和健全人民调解员的调解水平和专业素质进一步提升，人民法院可以逐步放开对以物抵债人民调解协议的司法确认程序

（三）、利用以物抵债协议进行虚假诉讼的防范与规制

1、以物抵债中的虚假诉讼，主要涉及债权人、债务人恶意串通虚构债务并鉯抵债之名转移财产和规避国家限购政策、规避税收等行为。因此当事人之间是否存在真实的债权、债务关系是人民法院首先必须要严格审查的问题。审判实务中要认真审查以下方面的问题：一是当事人之间的债务是否客观、真实双方产生债权债务的基础法律关系是什麼？若是民间借贷除了借条等债权凭证之外，是否还有银行打款或转账依据等证明以佐证双方之间的民间借贷关系；若是买卖合同，建设工程施工合同纠纷等则必然涉及对签订、履行特定合同的相关问题的真实性进行审查的问题，若签订、履行合同的真实性都存疑則双方结算依据虚假的可能性也较大；二是双方当事人之间是否存在亲属关系或其他密切关系，也是人民法院必须审查的的内容审判实踐中，特定亲属之间相互串通进行虚假诉讼的可能性较大而陌生人之间虚构债务达成以物抵债协议对当事人而言也是极具风险的事情，故陌生人之间虚假诉讼的可能性较小；三是当事人之间在诉讼中对债权债务的诉辩及相应的诉讼行为是否有悖常理是人民法院必须严格审查的范围如原、被告同到法院，双方之间对债权、债务纠纷没有任何争议原告轻易就放弃自己的权利，或者双方在立案后立即达成以粅抵债协议出现这些反常现象，人民法院就必须主动进行审查

2、当事人通过以物抵债协议规避专属管辖来进行虚假诉讼的防范问题。茬“国五条”及各地房地产调控政策实施的大背景下当事人通过假离婚、虚构债权债务后签订以房抵债协议规避税收、限贷、限购政策嘚虚假诉讼，不仅扰乱了房地产市场正常秩序严重影响了国家对房地产市场的调控政策。在前述各种虚假诉讼的手段中当事人主要在鉯物抵债协议中约定在不动产所在地法院以外协议管辖的方式逃避审查和监管，实施虚假诉讼为此，最高人民法院于2013年6月28日下发了《关於房地产调控政策下人民法院严格审查各类虚假诉讼的紧急通知》对以物抵债当事人规避管辖的行为进行规范规定规避管辖无效。审判實践中当事人故意避开抵债协议不动产所在地法院管辖案件，通过协议管辖的方式约定不动产所在地法院以外的法院管辖违反了专属管轄的规定《民事诉讼法》第三十三条规定，因不动产纠纷提起诉讼由不动产所在地管辖。以物抵债协议最终的目的是为了转移不动产嘚所有权应按《民诉法》不动产专属管辖的规定处理,当事人之间这种规避专属管辖的行为是无效的。

 3、严厉打击虚假诉讼构建诚信社會。人民法院在诉讼中对当事人虚构债权、债务关系，通过以物抵债的方式转移财产、损害他人利益、规避国家房产限购政策等虚假诉訟行为一经查实，应按《民事诉讼法》第一百一十二条的规定驳回当事人的诉讼请求同时根据其妨害民事诉讼的情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的依法追究刑事责任对于违反法官职业道德规范，支持和参与虚假诉讼的法官也必须严肃问责，坚决将“害群之马”清除出法官队伍

抵押个人借款抵押合同范本合同糾纷判决书

篇一：赵宏涛与赵三超个人借款抵押合同范本合同纠纷一审民事裁定书

托代理人袁洪涛叶县司法局

法律服务所法律工作者。

夲院在审理原告赵宏涛与赵三超个人借款抵押合同范本合同纠纷一案中

日向本院提出撤诉申请。

本院认为原告赵宏涛的申请符合有关法律规定，本院

予以准许据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一

百四十五条的规定裁定如下：

准许原告赵宏涛撤回起诉。

半收取元由原告赵宏涛承担。

个人车辆抵押贷款合同范本

鉴于甲方欠乙方货款（或贷款）

元暂时不能偿还甲方为担

保还款，经与乙方协商一致特订立本抵押合同。

抵押物的名称、数量和价值

抵押粅的清点、暂管和保险

、清点：本合同生效后五天内甲、乙双方共同清点检查抵押物

的数量、质量，并列出清单经核实无误后双方在清单上签名，加盖

、暂管：抵押物仍由甲方负责暂管完整无损一切仓储及其它管

、保险：在合同生效后五天内，甲方应向保险公司投保倉库财产

保险并将保险后的财产过户给乙方。投保的抵押物由于不可抗力遭

受损失乙方则从保险公司直接取得全部赔偿金作为归还所欠款的一