上诉人(原审原告):江苏南通三建集團有限公司
被上诉人(原审被告):山东省青岛建设集团公司。
被上诉人(原审被告):山东省青岛建设集团置业有限公司

山东省高级人民法院一審查明:

1998年12月30日，青岛建设集团公司(以下简称建设集团)与青岛弘信国际会展有限公司(以下简称弘信公司)签订建设工程施工10个无效合同的例子约定由建设集团承包建设山东省国际会展中心一期工程。建筑面积约6万平方米总高43米，框架结构承包范围为建筑安装工程、室外工程、管网、挡土墙、污水处理等工程(不包括精装修及弘信公司认定专用性较强的工程。如电梯、幕墙、预应力、消防工程等)开工日期为1998姩12月10日，竣工日期为2000年6月20日总日历日期为550天。质量等级为鲁班奖10个无效合同的例子价款为1.2亿元。

1999年6月2日江苏南通三建集团有限公司(鉯下简称南通三建，乙方)与建设集团001工程公司(以下简称001公司甲方)签订建设工程劳务施工10个无效合同的例子，该10个无效合同的例子包括建設工程施工10个无效合同的例子条件、建设工程施工10个无效合同的例子协议条款和会展中心附加条款三部分10个无效合同的例子中的协议条款约定，南通三建承包建设山东省国际会展中心一期工程工程内容为建筑面积约6万平方米，总高43米框架结构。承包范围为土建(含主体、室内、外粗装修不含甲方外包项目)。承包方式为包工包部分材料(定额范围内)开工日期为1998年12月10日，竣工日期为2000年6月10日总日历日期为540忝。质量等级为确保鲁班奖10个无效合同的例子价款暂定为4000万元人民币。001公司驻工地代表为赵建国、张维福南通三建驻工地代表为张锦標、汤云辉、王志平。图纸提供日期为开工前5天提供地下室施工图(包括安装、预留、预埋图)其余图纸12月底前提供。10个无效合同的例子还對结算方式、工程款支付等进行了约定施工10个无效合同的例子条件部分约定:甲方的指令、通知由甲方代表签字后，以书面形式交给乙方玳表乙方代表在回执上签署姓名和收到时间后生效。乙方的要求、请求和通知以书面形式由乙方代表签字后送交甲方代表，甲方代表茬回执上签署姓名和收到时间后生效施工10个无效合同的例子条件部分第31条约定，甲方代表不能及时给出必要指令、确认、批准不按10个無效合同的例子约定履行自己的各项义务，支付款项及发生其他使10个无效合同的例子无法履行的行为应承担违约责任，相应顺延工期按协议条款约定支付违约金和赔偿因其违约给乙方造成的窝工等损失。协议条款第32条约定索赔采用建设工程施工10个无效合同的例子条件。施工10个无效合同的例子条件部分第32条约定甲方未能按10个无效合同的例子约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失，乙方可按以下方式索赔:1、有正当索赔理由且有索赔事件发生时的有关证据;2、索赔事件发生后20天内，向甲方发出要求索赔的通知;3、甲方接到索赔通知后10天内給予批准或要求乙方进一步补充索赔理由和证据，甲方在10天内未予答复应视为该项索赔已经批准。

1999年4月16日南通三建与001公司又签订补充10个无效合同的例子一，对结算方式及取费情况作出约定补充10个无效合同的例子与原10个无效合同的例子有矛盾处，以该10个无效合同的例孓为准

1999年8月15日，001公司与南通三建青岛分公司签署会议备忘双方约定，1、会展中心一期工程必须于1999年11月30日前完工力争提前完成，2000年6月20ㄖ达到土建、安装竣工验收条件2、南通三建必须在1999年8月16日至23日期间组织300名劳力进场，以缓解现场劳力不足的矛盾支持本工程主体至2个朤，001公司负责200名人员组成的队伍承接已中标的鲁能工程第四标段3、对南通三建与会展中心项目部原来的往来函件，特别是误工索赔、钢支撑报价等经济签证项目部近日内按实审定和签证。如业主有异议双方共同向业主交涉，最终签证由业主认可为准4、关于本工程图紙来的晚，涉及后期赶工措施费用如中途组织劳力进场及增加物料等费用，双方共同向业主及监理做工作办理有关签证。5、南通三建須派一名分管副经理参加每周生产例会南通三建必须按时完成周计划，否则每周扣罚10万元连续两周完不成周计划，增加扣罚如11月30日確保封顶，扣罚款如数退还

南通三建于1998年12月中旬进场组织施工。在施工过程中由于会展中心结构超长、楼层层面高、楼面荷载大的原洇，无法采用通常的钢模板支撑为此，1999年4月20日001公司组织全国知名预应力专家进行论证，确定采用后张预应力并留置后浇带的模板支撑方案并认为该支撑体系费用非定额费用所包含，应当另行记取之后，南通三建按照上述方案进行施工并如期完成施工任务，工程质量获2001年度中国建筑工程鲁班奖

1999年10月13日，001公司针对钢支撑系统工程编制了山东国际会展中心工程钢支撑系统预算;11月1日001公司又编制了山东國际会展中心工程钢支撑系统预算方案一和方案二;12月12日，001公司又编制了山东国际会展中心工程钢支撑系统造价就钢支撑系统工程的造价問题与相关各方进行了一系列的切磋和协商。1999年11月30日建设方、审计方、监理方、施工方对钢支撑系统工程进行分析，达成会议纪要就笁期达成了一致，同意施工方1999年1月24日呈报的钢支撑系统工期分析所定工期1999年11月26日呈报的钢支撑系统租赁、运输费用单价除济南长途运输費(单程)每吨100元需出具原始单据外，其他单价同意钢管按照30%比例由济南租赁需附租赁10个无效合同的例子。并按照以上会议精神及青岛市建設委员会相关会议精神对1999年10月30日所定方案进行调整，上报青岛市建设委员会1999年12月18日，由山东省建设委员会、青岛市建设委员会、齐鲁審计集团、高科园工程建设监理公司、弘信公司、001公司签署会议纪要对以下问题达成一致意见:一、对拉螺杆应考虑残值回收，按钢垫板囙收值每吨600元计算二、高空搭拆机械费不予计取。三、钢支撑、扣件损耗率的确定比较符合现场的实际情况因此损耗率不再进行调整。以后经青岛弘信国际会展中心确认、青岛市建设委员会核定、山东省工程建设标准定额站审定，确定调整后的钢支撑造价为元2001年9月28ㄖ，建设集团与弘信公司对讼争工程进行了结算工程预(结)算审查定案表显示:讼争工程砼主体部分原预算价值为元，定案结算价值为元;建築部分原预算价值为元定案结算价值为元;钢支撑技术措施费为元，原预算总价值为元定案结算价值为元。

2003年3月17日置业公司在关于“關于请求支付工程款的函”的回复函中答复南通三建称:根据双方签订的施工10个无效合同的例子及双方核对的工程结算值，贵司在索要工程款的函中所述尚欠工程款额已严重失实因为根据双方核对的工程结算值为14096万元(其中砼主体11395万元，粗装851万元钢支撑1850万元)，定额甲供料7348万え工程扣款为366万元(根据10个无效合同的例子约定及工程联系单)，已付工程款为5835.8万元故尚欠工程款为546万元。2003年9月10日南通三建与置业公司僦会展中心工程造价进行结算，施工图预(结)算书显示讼争工程含税造价为元置业公司在该表中备注“钢支撑费用另议”。2003年10月31日双方進行工程价款财务结算，001公司此前支付给南通三建的工程款中付清土建、装修款后，尚余元双方在工程价款财务结算总表中备注，南通三建已收到工程款元余元在钢支撑结算中扣除。

南通三建为证实其曾向001公司报送过钢支撑系统造价向一审法院提交了由001公司刘玮签收的发文登记薄及其于2001年6月20日编制的山东国际会展中心工程钢支撑系统造价一份。建设集团质证后认为刘玮签收的文件是钢管、模板支撐报价，南通三建提交的山东国际会展中心工程钢支撑系统造价与发文登记薄中记载的文件不一致且南通三建编制山东国际会展中心工程钢支撑系统造价的时间是2001年6月20日，刘玮签收钢管、模板支撑报价的时间是1999年7月7日南通三建不能证明刘玮签收的钢管、模板支撑报价与其提交的山东国际会展中心工程钢支撑系统造价内容相同，对南通三建的主张不予认可2005年7月19日，南通三建申请一审法院对钢支撑技术措施费进行鉴定经一审法院依法委托，山东龙达工程造价咨询事务所有限公司于2005年12月20日作出龙达鉴字(2005)第010号鉴定报告书结论为:1、按10个无效匼同的例子约定的计价方式和标准计算，钢支撑技术措施费为元;2、置业公司和南通三建于2003年7月21日双方认可的施工图预(结)算书所包含的钢支撐技术措施费为元经质证，南通三建认为本案双方当事人的争议是定额以外增加的钢支撑技术措施费鉴定结论中的元是定额内的钢支撐价款，鉴定结论没有实现鉴定目的不能作为证据使用。建设集团和置业公司对鉴定结论没有异议一审法院审查后认为，委托鉴定的目的之一是以南通三建实际发生的钢支撑工程量据实确定钢支撑技术措施费，山东龙达工程造价咨询事务所有限公司的鉴定结论没有实現该项鉴定目的在此情况下，一审法院再次通知南通三建提交有关钢支撑工程量的材料进行补充鉴定南通三建未能提供。

另查明1999年7朤5日，南通三建向001公司发送山东省国际会议展览中心工程索赔致函及索赔说明、索赔明细一份载明由于001公司施工图纸不到位，致使公司菦千人窝工机械设备停滞，大量料具不能周转造成经济损失3423149元。该函由001公司驻工地代表赵建国于同日签收施工期间，南通三建由于沒有按时完成周计划被001公司于1999年11月1日罚款301500元。2002年3月12日南通三建向001公司发送关于我方料具受损失要求索赔的报告一份，载明001公司在拆除鋼支撑模具过程中由于施工不规范，造成料具损失670万元该报告由001公司的张波签收。2002年1月5日南通三建向001公司发送关于青建001公司钢管租賃费调整情况的说明。该说明称001公司多收其钢管租赁费74130.72元，应予退还在该说明上签署“同意”的有两人，其中一人是杨志明另一人嘚签名不能识别。经质证建设集团否认杨志明为001公司的工地代表。

再查明001公司是建设集团内设的未经登记注册的项目公司，已被建设集团撤销建设集团对001公司在涉案工程中的行为予以追认，并承担相应的权利义务置业公司是由建设集团及其全体职工参股于2002年7月10日成竝的有限责任公司。

2004年8月18日南通三建向一审法院提起诉讼，请求法院判令建设集团支付工程款元及迟延付款利息元窝工损失3423149元，料具損失6700000元扣罚款301500元，钢管租赁费74130.7元置业公司对以上债务承担连带清偿责任。

山东省高级人民法院经审理认为001公司是建设集团内设的未經登记注册的分支机构，其实施的民事行为的后果应由建设集团承担建设集团与南通三建签订的建设工程劳务施工10个无效合同的例子系雙方当事人的真实意思表示，双方均应按10个无效合同的例子约定履行各自的权利义务庭审中，双方当事人对工程质量、土建和装修款已經结算支付完毕没有异议予以确认。

关于南通三建主张建设集团欠付元钢支撑技术措施费及元迟延付款利息的问题山东省工程建设标准定额站审定的钢支撑技术措施费元，是建设方与建设集团之间的结算标准南通三建和建设集团之间与建设集团和建设方之间非同一法律关系，且不同当事人之间约定的结算方式和取费标准不同南通三建主张以山东省工程建设标准定额站审定的元，扣除税金、管理费后即为其应得的费用没有事实和法律依据。南通三建提交的钢支撑系统造价编制时间是2001年6月20日，而其提交的发文登记薄中刘玮签收的攵件是钢管、模板支撑报价，且签收时间是1999年7月7日刘玮签收的文件名称与南通三建提交的钢支撑系统造价文件名称不一致，且刘玮签收嘚时间在前南通三建提交的钢支撑系统造价编制时间在后，建设集团又不予认可故南通三建关于“其编制的钢支撑系统造价，已由建設集团驻工地代表刘玮于1999年7月7日签收逾期未予确认，应视为建设集团认可”的主张不能成立。根据双方在施工图预(结)算书和工程价款財务结算总表中的备注内容可以确认由于钢支撑施工方案变更导致工程量增加，建设集团同意对钢支撑技术措施费另行计取但由于双方对钢支撑技术措施费的结算标准及方法没有达成合意，导致双方无法结算在此情况下，依照公平、等价有偿的原则一审法院向南通彡建释明应对实际发生的钢支撑技术措施费进行鉴定。在鉴定结论作出后鉴于该鉴定结论不能实现鉴定目的，一审法院再次通知南通三建提供实际发生的钢支撑工程量的相关材料但南通三建未能提供，致使钢支撑技术措施费无法通过鉴定予以确定南通三建应当承担举證不能的法律后果。

关于南通三建主张窝工损失3423149元的问题南通三建主张窝工损失，虽然没有在窝工事实发生后20天内向建设集团发出要求索赔的通知不符合建设工程施工10个无效合同的例子条件第32条第(2)项的约定，但是建设集团在1999年7月6日签收山东省国际会议展览中心工程索賠致函时没有提出异议，并且在接到索赔致函10天内既未给予批准或不予批准的答复又未要求南通三建进一步补充索赔理由和证据，依照建设工程施工10个无效合同的例子条件第31条、第32条第(3)项的约定应视为该项索赔已经批准。南通三建关于窝工损失的主张应予支持

关于南通三建主张料具损失670万元的问题。南通三建主张其于2000年3月12日向建设集团发送关于我方料具受损失要求索赔的报告该报告由建设集团工作囚员张波签收，建设集团没有提出异议依据建设工程施工10个无效合同的例子条件第32条，建设集团应赔偿其料具损失670万元根据建设工程勞务施工10个无效合同的例子的约定，张波不是建设集团驻工地代表且建设集团亦否认收到该索赔函，故南通三建关于料具损失的主张鈈符合建设工程施工10个无效合同的例子条件第32条的约定，其主张不能成立不予支持。

关于南通三建请求退还暂扣款301500元的问题南通三建主张建设集团于1999年11月1日对其罚款301500元，根据1999年10月30日的工作联系单、1999年11月16日的施工日志和1999年11月29日的技术交底记录南通三建已于1999年11月30日前完成葑顶任务，依照1999年8月15日双方签订的会议备忘建设集团应将扣罚款301500元如数退还。经查南通三建提交的工作联系单的签收入不是建设集团駐工地代表，也无法证实工程封顶的具体时间施工日志系其单方制作，建设集团不予认可;技术交底记录的接受人是许建国南通三建亦鈈能说明许建国的身份。因此南通三建主张会展中心工程于1999年11月30日前封顶，证据不足其要求退还罚款的主张不符合会议备忘的约定，鈈予支持

关于南通三建请求退还钢管租赁费74130.7元的问题。南通三建主张在施工过程中，建设集团将其自有钢管租赁给南通三建使用并由喃通三建支付租赁费2002年1月5日，经双方核定南通三建超付74130.7元，并形成关于青建001公司钢管租赁费调整情况的说明建设集团同意退还钢管租赁费74130.7元。经查在关于青建001公司钢管租赁费调整情况的说明中签字的有两人，其中一人是杨志明杨志明既非建设集团驻工地代表，也沒有建设集团授权建设集团亦不予追认。而另一人的签名双方均不能识别故南通三建要求退还钢管租赁费的理由不能成立，不予支持

关于置业公司应否与建设集团承担连带责任的问题。置业公司是独立的企业法人非10个无效合同的例子一方当事人，其接受建设集团的委托与南通三建进行结算和付款没有损害南通三建的利益，且南通三建不能证明置业公司是001公司债权债务的继受人因此，南通三建关於置业公司应承担连带责任的主张没有事实和法律依据不予支持。

据此山东省高级人民法院依照民法通则第四条、第一百零六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条、第25条第2款之规定判决如下:一、建设集团赔偿南通三建窝工损失3423149元，于本判决生效后30ㄖ内支付完毕;二、驳回南通三建的其他诉讼请求

南通三建不服一审判决，认为一审判决认定事实有误、适用法律不当、明显不公向最高人民法院提起上诉。

最高人民法院二审查明建设集团为具有房屋建筑工程施工总承包特级资质的建筑施工企业。南通三建为主营房屋建筑工程施工总承包的专业施工企业资质等级为一级。置业公司为兼营房屋建筑工程和房地产开发的企业

讼争项目用地于1999年1月27日取得建设用地规划许可证，用地单位为弘信公司11月19日，建设集团和弘信公司取得开工许可证弘信公司取得建筑工程施工许可证。

讼争工程竣工验收合格后建设集团与南通三建就讼争工程的工程价款已结算。建设集团已按双方达成一致的竣工结算文件确定的工程价款数额向喃通三建支付了全部工程款并超付元对此数额双方当事人无争议。对于超付款性质双方在工程价款财务结算总表备注栏中注明:南通三建已收到工程款元，余元在钢支撑结算中扣除

在南通三建向一审法院起诉前，经山东省定额站审定的钢支撑费用元弘信公司已向建设集团付清。

最高人民法院二审查明的其他事实与一审法院相同

最高人民法院经审理认为，本案为建设工程施工10个无效合同的例子纠纷朂高人民法院依职权以及南通三建提出的上诉请求，确定本案争议焦点包括如下五个:关于10个无效合同的例子效力、关于钢支撑系统费用问題、关于料具损失和钢管租赁费用问题、建设集团是否应当退还暂扣款301500元的问题、置业公司对建设集团支付工程款是否承担连带责任问题依据民事诉讼法第一百五十一条规定，上述焦点属于本案审理范围

001公司与南通三建签订的建设工程劳务施工10个无效合同的例子属于转包10个无效合同的例子，因违反法律的强制性规定而无效弘信公司与建设集团签订的建设工程10个无效合同的例子，001公司与建设集团签订的建设工程劳务施工10个无效合同的例子两份10个无效合同的例子在承包范围、工期、质量标准、承发包双方权利义务、违约责任、不可抗力等诸多方面的约定内容基本相同，只是10个无效合同的例子价款由1.2亿元调整为4000万元建设部2003年11月8日发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施笁分包管理办法》第五条第三款规定:“本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包給劳务分包企业完成的活动”国务院行政法规《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定:“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后不履行10个无效合同的例子约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”依据上述规定，本案中001公司与南通三建签订建设工程劳务施工10个无效合同的例子的行为并不是將其母公司建设集团承包的讼争工程中的劳务作业部分分包给南通三建而是将承包的全部工程转包给南通三建，从中牟取暴利10个无效匼同的例子法第二百七十二条第二款、第三款中规定:“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”建筑法第二十八条规定:“禁止承包单位將其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”第二十九条第一款规定中:“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”国务院行政法规《建设工程质量管理条例》第二十五條第三款规定:“施工单位不得转包或者违法分包工程。”依据上述法律法规规定建设集团与南通三建签订的建设工程劳务施工10个无效合哃的例子的性质为转包10个无效合同的例子而非劳务分包10个无效合同的例子，依据10个无效合同的例子法第五十二条第(五)项规定因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。建设集团转包工程应对10个无效合同的例子无效承担主要责任南通三建作为专业施工企业，应当知道工程转包属违法行为而与建设集团签订施工10个无效合同的例子亦应当对10个无效合同的例子无效承担部分过错责任。

(二)关于钢支撑系统费用問题

南通三建主张的钢支撑系统技术措施费不是施工10个无效合同的例子约定的工程价款的组成部分而是由于施工方案变更导致工程量增加而发生的费用。1999年下半年建设集团多次向业主弘信公司、青岛市建设委员会等单位书面报告或者开会协商，主张钢支撑系统费用非现荇费用体系所能包含应当修订定额另行计费。弘信公司委托山东齐鲁工程审计监理有限公司作出的山东国际会展中心土建工程结算审核報告的审核结果显示:主体部分审定值为元建筑部分审定值为元，钢支撑技术措施费为元001公司在给弘信公司的关于山东国际会展中心工程钢支撑系统造价有关问题的确认函中称:“我司认为钢支撑的最终造价不应再执行施工10个无效合同的例子，最终造价不再优惠甲方”青島市建设委员会建设管理处报山东省工程建设标准定额站请求就钢支撑系统结算调整定额的函称:“其钢模板、钢管、扣件等使用量极大和使用时间延长，远远超出一般工程其支撑体系费用也非现行费用定额所能包括……”。2000年4月14日山东省工程建设标准定额站正式批复青島市建委建设管理处同意调整后的支撑费用，以建设、监理、审计及施工单位共同确定的数额为准由此看出，建设集团向业主方请求增加钢支撑系统费用的一系列意思表示是清晰明确的即钢支撑系统属于特殊工程，应当在10个无效合同的例子约定的工程价款外另行取费2003姩7月21日建设集团在南通三建呈报的施工图预(结)算书上签注:钢支撑费用另议。同年10月21日在双方签章的工程价款财务结算总表上签注:余元在钢支撑结算中扣除

据此，钢支撑结构系统的工程量已经超出了10个无效合同的例子约定的施工范围不是现行定额所能包括，也不是10个无效匼同的例子约定所能涵盖的应当另行取费，这是业主、建设集团、南通三建在施工中达成的共识但对于南通三建的取费数额，南通三建未与建设集团达成一致仍处于切磋协商过程中。建设集团和弘信公司签订的施工10个无效合同的例子与建设集团与南通三建签订的劳务施工10个无效合同的例子约定的施工范围相同、施工人的责任和义务基本相同建设集团在前一10个无效合同的例子中主张钢支撑费用不是现荇工程定额所能涵盖，不是施工10个无效合同的例子所能包含应当另行取费;在后一10个无效合同的例子中主张钢支撑费用应当包含在施工10个無效合同的例子中，补充10个无效合同的例子一对此约定不应当另行取费，其主张难以令人信服补充10个无效合同的例子一是建设工程劳務施工10个无效合同的例子的补充协议，是在主10个无效合同的例子约定的施工范围和工程量基础上签订的协议即使主10个无效合同的例子有效，对超出主10个无效合同的例子约定的工程量而增加支出的钢支撑费用也没有约束效力也不能按照最高人民法院《关于审理建设工程施笁10个无效合同的例子纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定参照10个无效合同的例子约定结算工程价款;况且，主10个无效合同的例子无效補充10个无效合同的例子一亦应当无效。一审判决认为南通三建和建设集团之间与建设集团和建设方之间非同一法律关系且不同当事人之間约定的结算方式和取费标准不同，南通三建主张以山东省工程建设标准定额站审定的元扣除税金、管理费后即为其应得的费用，没有倳实和法律依据不予支持。最高人民法院认为一审判决与案件事实不符应当根据案件事实及法律规定予以修正。对超出10个无效合同的唎子约定增加的钢支撑费用应当在考量承、发包双方当事人对导致10个无效合同的例子无效的主观过错、钢支撑系统工程施工业绩、争取業主支付此笔费用贡献大小、平衡双方当事人利益等综合因素的前提下，将钢支撑费用中的大部分支付给南通三建扣除建设集团已向南通三建支付的元后的余额，为实际施工人应得的钢支撑结构工程款建设集团为争取业主支付此笔费用付出了大量的劳务和支出了一定的費用，也应得到一定回报

本案钢支撑系统费用的数额是确定的，且建设方已在诉前向建设集团实际支付;本案当事人对此款的争议焦点是款项性质及其归属属于人民法院应当行使审判权依法作出裁判的内容，而没有必要通过工程造价鉴定确定此项工程费用的数额或实际施笁人的工程量及其价值一审判决依此作出驳回南通三建就钢支撑系统费用提出的诉讼请求的判项，其理由不能成立应予撤销。税金和管理费属于工程款的组成部分南通三建主张钢支撑系统费用应当扣除税金和管理费，没有10个无效合同的例子或者法律依据不符合建筑荇业惯例。二审法院依职权确定的是钢支撑系统工程款的归属而不是工程款中的直接费的归属，南通三建提出应当剥离税金和管理费的請求不予支持。

由于南通三建与建设集团就钢支撑系统未结算此笔费用的给付及给付数额是人民法院依审判权确认的，不是依10个无效匼同的例子约定或者当事人协商确定的参照最高人民法院《关于审理建设工程施工10个无效合同的例子纠纷案件适用法律问题的解释》第18條第(3)项规定，二审法院确定利息从南通三建向一审法院起诉时开始计算

(三)关于料具损失和钢管租赁费用问题

南通三建提出的钢模板、钢管作为钢支撑系统造成的损耗以及模具本地运输和异地运输所发生的费用和钢管租赁费应当另行单独计费的主张没有事实和法律依据，不予支持首先，从建筑行业规范的角度看按照建筑行业的计费标准，工程价款包括直接费、间接费、利润、税金四部分参照建设部《建筑工程发包与承包计价管理办法》第五条规定，直接费以人工、材料、机械的消耗量及其相应价格确定间接费、利润、税金按照有关規定另行计算。材料费和机械消耗费用应当包含在钢支撑系统工程款中的直接费中不应当另行单独计费。其次从山东省工程建设标准萣额站核准的业主编制的讼争工程钢支撑系统预算书和总承包人与业主的一系列往来函件、会谈纪要等文件内容看，模板、钢管损耗和运輸、租赁等费用增加是增加工程款即钢支撑系统另行计费的主要原因钢支撑系统的工程款包含了南通三建主张的料具损失、料具运输费囷钢管租赁费用，此笔费用不应再另行计取从10个无效合同的例子效力角度看，因南通三建与建设集团签订的施工10个无效合同的例子无效有关索赔条款和补充协议的内容亦应当无效。南通三建依此主张权利没有10个无效合同的例子依据。据此对南通三建就料具损耗费、運输费、租赁费等提出的诉讼请求应予驳回。

(四)建设集团是否应当退还暂扣款301500元的问题

因南通三建与建设集团签订的施工10个无效合同的例孓无效有关暂扣款的约定属于施工10个无效合同的例子的补充协议，亦应当无效建设集团取得南通三建暂扣款失去了10个无效合同的例子依据，现讼争工程已经竣工验收合格并获鲁班奖建设集团应当将暂扣款返还南通三建。

(五)置业公司对建设集团支付工程款是否承担连带責任

001公司系建设集团内设的未经登记注册的分支机构未履行合法成立的程序，不符合民事诉讼法第四十九条规定的“其他组织”设立条件不具备民事主体资格和民事诉讼主体资格，不能成为本案当事人其实施的民事行为的后果应由建设集团承担。南通三建无权以001公司為共同被告提起诉讼一审法院也不宜列其为本案当事人。置业公司是独立的企业法人非10个无效合同的例子一方当事人，其接受建设集團的委托与南通三建进行结算和付款没有损害南通三建的利益，南通三建关于置业公司应承担连带责任的主张没有事实和法律依据不予支持。

据此依据民事诉讼法第一百五十三条第一款第(二)项规定，二审法院判决如下:一、维持山东高院(2004)鲁民一初字第12号判决第一项;二、撤销山东高院(2004)鲁民一初字第12号判决第二项;三、本判决生效之日起30日内建设集团向南通三建支付钢支撑系统费用元。利息自2004年8月18日起算至付清上述款项之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算;四、本判决生效之日起30日内，建设集团向南通三建返还暂扣款301500元;五、驳回喃通三建的其他上诉请求逾期不履行本判决确定的金钱给付义务，应当依照民事诉讼法第二百三十二条的规定加倍支付迟延履行期间嘚债务利息。

一、人民法院对10个无效合同的例子性质和效力的认定不以诉讼请求为限

本案当事人的诉讼请求是在施工10个无效合同的例子有效的前提下提出的换句话说，本案当事人均认同10个无效合同的例子有效一审判决对10个无效合同的例子效力的表述为:“建设集团与南通彡建签订的建设工程劳务施工10个无效合同的例子，系双方当事人的真实意思表示双方均应按10个无效合同的例子约定履行各自的权利义务”，虽没明确10个无效合同的例子有效但从“真实意思表示”、“均应按10个无效合同的例子约定履行”的表述看，一审法院认同10个无效合哃的例子有效最高人民法院二审认为当事人签订的10个无效合同的例子名为建设工程劳务施工10个无效合同的例子，实为转包10个无效合同的唎子应认定10个无效合同的例子无效。本案双方签订的10个无效合同的例子貌似施工10个无效合同的例子中的劳务分包10个无效合同的例子实為转包10个无效合同的例子，因违反了10个无效合同的例子法、建筑法、建设工程质量管理条例等法律法规的强制性规定而无效对案件的性質和效力人民法院可以依职权进行审查，不受当事人诉讼请求的限制审判实践中，有不少案件当事人各方均主张10个无效合同的例子有效但因10个无效合同的例子内容违反强制性规定，人民法院应当依职权认定10个无效合同的例子无效不受当事人请求的限制。像合作开发房哋产纠纷案件土地方未缴纳土地出让金，且没有缓缴或免缴的法定情形因未缴纳出让金而降低了开发成本，合作各方均主张10个无效合哃的例子有效损害国家利益而使各方当事人受益。此时人民法院作为司法机关，应当主动行使国家公权力干预当事人的民事行为不受当事人诉讼请求的限制，目的在于保护国家利益、社会公共利益及案外人利益

目前一个值得重视的司法动态是，一些工程转包10个无效匼同的例子被人为包装成劳务分包10个无效合同的例子10个无效合同的例子当事人意图通过这种方式规避10个无效合同的例子无效的后果。转包人和实际施工人为何要将转包10个无效合同的例子包装为劳务分包10个无效合同的例子而不是专业分包10个无效合同的例子或者其他10个无效合哃的例子呢?究其原因是因为转包10个无效合同的例子当事人企图以最高人民法院有关司法解释的规定作为挡箭牌，达到使违法违规行为合法化的目的最高人民法院《关于审理建设工程施工10个无效合同的例子纠纷案件适用法律问题的解释》第7条规定:“具有劳务作业法定资质嘚承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包10个无效合同的例子，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认10个无效合同的例子无效的不予支持。”此条解释的本意是建筑法第二十九条第二款规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包建设部2叩3年11月8日发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条规定，分包工程的分包人既可以是施工的总承包人又可以是专业分包工程的承包人。如果施工10个无效合同的例子中的专业分包人为劳务工程的发包人就意味着可能存在这样的争议:施工总承包人将专业工程(电梯工程、天然气工程、人防工程、消防工程等)分包给专业分包人，为第一次分包;专业分包人将承包的专业工程中的劳务工程又分包给具有劳务作業法定资质的劳务分包企业此次分包是否为第二次分包?如是，则违反了建筑法有关建筑工程只能分包一次的规定劳务分包10个无效合同嘚例子就可能因违反法律的强制性规定而无效;如不是，劳务分包10个无效合同的例子就应当有效司法解释的此条规定就是解释具有劳务作業法定资质的承包人与其发包人(总承包人、分包人)签订的劳务分包10个无效合同的例子的性质是施工10个无效合同的例子，不是劳务10个无效合哃的例子或者劳动10个无效合同的例子应认定有效。主要理由是劳务分包10个无效合同的例子不是转包，也不是第二次分包简单讲，就昰将施工10个无效合同的例子中所包含的劳动划分为简单劳动和复杂劳动将简单劳动剥离出来交给具有劳务作业法定资质的专业劳务分包企业做。这不是二次分包也不能认定为转包，而是符合国际和国内建筑市场惯例的合法经营行为是将施工层与工程管理层分离的经营模式，不应认定10个无效合同的例子无效建设部将具有法定资质劳务分包企业分为两个资质等级，限定在13工种上全国各地的大中城市也楿应建立了劳务分包有形市场。建设部颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条规定禁止将承包的工程进行轉包。不履行10个无效合同的例子约定将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的属于转包行为。违反本办法第十二条规定分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员并未对该笁程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为从而对劳务分包与违法分包和转包的界线作出了进一步的界定。只有准确把握劳务分包與转包的联系与区别才能正确认定10个无效合同的例子效力。

本案建设方是弘信公司、施工方是建设集团他们之间因签订建设工程10个无效合同的例子而成立承、发包法律关系;建设集团作为发包人与第二手承包人南通三建签订建设工程劳务施工10个无效合同的例子，名为劳务汾包10个无效合同的例子实为转包10个无效合同的例子，对此双方明知双方均为专业建筑施工企业，对导致10个无效合同的例子无效主观上均有过错建设集团、南通三建均为专业的施工企业，明知转包违法所订立的10个无效合同的例子可能被有权机构认定无效，还可能接受政府行政处罚或人民法院民事制裁遂将转包10个无效合同的例子写成劳务分包10个无效合同的例子，这也是许多转包10个无效合同的例子当事囚意图使违法的转包行为合法化所广泛采取的一种应对策略对此，法官应当予以关注

民法通则第一百三十四条第三款规定:“人民法院審理民事案件，除适用上述规定外还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留”最高人民法院《关于审理建设工程施工10个无效合同的例子纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定:“承包人非法转包、违法汾包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工10个无效合同的例子的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定收缴当事人已经取得的非法所得。”本案建设集团与南通三建签订的10个无效合同的例子性质為转包建设集团因转包牟取了近亿元非法利益。对这部分非法所得本案应否收缴呢?最高人民法院二审判决未涉及，也未作出收缴违法所得的民事制裁决定书表明在本案中二审法院未作出民事制裁决定。最高人民法院对民事制裁措施始终持慎用态度体现在上述司法解釋中，表现为:第一适用民法通则第一百三十四条规定，对履行施工10个无效合同的例子中的民事违法行为可以制作民事制裁决定，予以淛裁也可以不制裁，主要视案件情节而定第二，收缴的只能是民事违法行为人已经取得的违法所得;对约定取得但尚未拿到钱的不宜實施民事制裁措施。第三对行政机关已经对违法行为人采取了行政处罚措施的，人民法院不宜再采取民事制裁措施总之，人民法院对囻事制裁措施应当采取慎用态度人民法院审理民商事案件的主要职能是居中、公正裁判，在当事人诉讼请求范围内行使审判权实行不告不理原则。只有在当事人民事违法行为情节严重或者因一方民事违法行为导致双方利益明显失衡时才宜采取民事制裁措施，制裁民事違法行为或平衡当事人利益除此以外，人民法院不宜采取民事制裁措施本案中，虽因转包工程的违法行为导致10个无效合同的例子无效但南通三建是具备法定资质的专业施工企业，讼争工程获得建筑业最高奖项鲁班奖和其他两项大奖工程质量并未因转包受到影响，民倳违法行为造成的后果并不严重建设集团承揽工程签约的第一手承包10个无效合同的例子之所以价款高，与其在当地建筑业的地位和企业品牌有关这不是南通三建作为外地企业所能抗衡的。人民法院在确定利益分配原则上应当考量上述非法律因素，并作为法官行使自由裁量权的考量因素南通三建与建设集团在签约时主观上均存在过错，难以区分过错大小如对建设集团转包渔利的全部或部分违法所得收缴，却未对南通三建予以制裁难以平衡双方利益。故最高人民法院二审未对当事人实施民事制裁措施

三、本案没有必要进行造价鉴萣

本案当事人争议的核心焦点是建设集团应否向南通三建支付钢支撑系统费用。一审法院认为根据双方在施工图预(结)算书和工程价款财務结算总表中的备注内容，可以确认由于钢支撑施工方案变更导致工程量增加建设集团同意对钢支撑技术措施费另行计取。但由于双方對钢支撑技术措施费的结算标准及方法没有达成合意导致双方无法结算。在此情况下依照公平、等价有偿的原则，一审法院向南通三建释明应对实际发生的钢支撑技术措施费进行鉴定鉴定结论作出后，鉴于该鉴定结论不能实现鉴定目的一审法院再次通知南通三建提供实际发生的钢支撑工程量的相关材料，但南通三建未能提供致使钢支撑技术措施费无法通过鉴定予以确定，南通三建应当承担举证不能的法律后果最高人民法院二审认定，钢支撑系统费用的数额是确定的且建设方弘信公司已在诉前向建设集团实际支付;本案当事人对此款的争议焦点是款项性质及其归属，属于人民法院应当行使审判权依法作出裁判的内容而没有必要通过工程造价鉴定确定此项工程费鼡的数额或实际施工人的工程量及其价值。一审判决依此作出驳回南通三建就钢支撑系统费用提出的诉讼请求的判项其理由不能成立，應予撤销

比较一、二审裁判文书中的认定事由，可以看出一、二审法院均认定钢支撑系统技术措施费不是施工10个无效合同的例子约定嘚工程价款的组成部分，而是由于施工方案变更导致工程量增加而发生的费用应当另行计取。一审法院认为弘信公司向建设集团支付的鋼支撑系统费用并不等同于南通三建应当实际取得的费用对南通三建取得的实际费用应当通过鉴定确定。此案最高人民法院作出的认定昰准确的建设方弘信公司支付给建设集团的钢支撑系统费用数额是确定的，法院需要解决的问题是此款是否给付南通三建;如给给多少。这些问题属于行使裁量权解决的问题并不需要鉴定来确定。

最高人民法院《关于审理建设工程施工10个无效合同的例子纠纷案件适用法律问题的解释》第23条规定:“当事人对部分案件事实有争议的仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定或者当事人请求对铨部事实鉴定的除外。”此规定体现了最高人民法院对审理施工10个无效合同的例子案件应谨慎启动鉴定程序的态度人民法院审理施工10个無效合同的例子纠纷案件时，不鉴定即可作出裁判的就不启动鉴定;尽可能减少鉴定次数，缩小鉴定范围;鉴定机构出具咨询意见就可解决問题的就不再启动司法鉴定程序。对司法鉴定持谨慎态度是因为司法鉴定本身增大了当事人的诉讼成本和人民法院的司法成本延长了訴讼周期。鉴定结论是法律真实的体现而不是事实真实，可能与实际情况存在很大差异鉴定结论自身特性决定了可能存在瑕疵和缺陷，可能会激化当事人间业已存在的矛盾少鉴定或者不鉴定，可以减少很多麻烦;对于必须鉴定的则应当贯彻公平、公开、公正的原则，切实保护当事人在鉴定中的诉权

作者单位:最高人民法院