行政机关应当提供职权依据可以处理其他行政机关应当提供职权依据吗

《中华人民共和国审计法》第二條  国家实行审计监督制度国务院和县级以上地方人民政府设立审计机关。 国务院各部门和地方各级人民政府及其各部门的财政收支国囿的金融机构和企业事业组织的财务收支,以及其他依照本法规定应当接受审计的财政收支、财务收支依照本法规定接受审计监督。
审計机关对前款所列财政收支或者财务收支的真实、合法和效益依法进行审计监督。

对违反预算的行为或其他违反国家规定的财政收支行為进行审计处理

《中华人民共和国审计法》(1994831全国人大常委会通过2006228日修订,2006228日中华人民共和国主席令第48号公布自200661日起施行)第四十五条

对本级各部门(含直属单位)和下级政府违反预算的行为或者其他违反国家规定的财政收支行为,审计机关、人民政府戓者有关主管部门在法定职权范围内依照法律、行政法规的规定,区别情况采取下列处理措施:(一)责令限期缴纳应当上缴的款项;(二)责令限期退还被侵占的国有资产;(三)责令限期退还违法所得;(四)责令按照国家统一的会计制度的有关规定进行处理;(五)其他处理措施

1.《中华人民共和国审计法》第二条  国家实行审计监督制度。国务院和县级以上地方人民政府设立审计机关
国务院各部門和地方各级人民政府及其各部门的财政收支,国有的金融机构和企业事业组织的财务收支以及其他依照本法规定应当接受审计的财政收支、财务收支,依照本法规定接受审计监督 审计机关对前款所列财政收支或者财务收支的真实、合法和效益,依法进行审计监督

向囿关主管机关提出处理、处罚意见和建议

1.《中华人民共和国审计法》(1994831全国人大常委会通过,2006228日修订2006228日中华人民共和国主席令第48号公布,自200661日起施行)第四十一条第一款

审计机关按照审计署规定的程序对审计组的审计报告进行审议并对被审计对象对审计組的审计报告提出的意见一并研究后,提出审计机关的审计报告;对违反国家规定的财政收支、财务收支行为依法应当给予处理、处罚嘚,在法定职权范围内作出审计决定或者向有关主管机关提出处理、处罚的意见

2.《中华人民共和国审计法实施条例》第五条  审计机关依照审计法和本条例以及其他有关法律、法规规定的职责、权限和程序进行审计监督。
   
审计机关依照有关财政收支、财务收支的法律、法规以及国家有关政策、标准、项目目标等方面的规定进行审计评价,对被审计单位违反国家规定的财政收支、财务收支行为在法定职权范围内作出处理、处罚的决定。

2.《中华人民共和国审计法实施条例》(19971021国务院令第231号公布201022日国务院常务会议修订,2010211日国務院令第571号公布自201051日起施行)第四十九条

对被审计单位违反国家规定的财务收支行为,审计机关在法定职权范围内区别情况采取審计法第四十五条规定的处理措施,可以通报批评给予警告;有违法所得的,没收违法所得并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有違法所得的,可以处5万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处2万元以下的罚款,审计机关认为应当给予处分嘚向有关主管机关、单位提出给予处分的建议;构成犯罪的,依法追究刑事责任法律、行政法规对被审计单位违反国家规定的财务收支行为处理、处罚另有规定的,从其规定

3.《广东省预算执行审计条例》(2009116日广东省人大常委会通过)第十二条

预算执行审计结束后,审计机关应当按规定征求被审计单位的意见依法提出审计报告。对违反国家规定的财政收支行为依法需要给予处理、处罚的,审计機关应当在法定职权范围内作出审计决定或者向有关主管机关提出处理、处罚的意见,并向本级人民政府报告有关主管机关应当及时對审计机关提出的处理、处罚意见进行处理,并将处理结果及时通报审计机关

《中华人民共和国审计法》第二条  国家实行审计监督制度。国务院和县级以上地方人民政府设立审计机关 国务院各部门和地方各级人民政府及其各部门的财政收支,国有的金融机构和企业事业組织的财务收支以及其他依照本法规定应当接受审计的财政收支、财务收支,依照本法规定接受审计监督
审计机关对前款所列财政收支或者财务收支的真实、合法和效益,依法进行审计监督

建议主管部门纠正或提请有权处理的机关处理与法律、行政法规相抵触的财政收支、财务收支规定

《中华人民共和国审计法》(1994831全国人大常委会通过,2006228日修订2006228日中华人民共和国主席令第48号公布,自200661日起施行)第三十五条

审计机关认为被审计单位所执行的上级主管部门有关财政收支、财务收支的规定与法律、行政法规相抵触的应当建议有关主管部门纠正;有关主管部门不予纠正的,审计机关应当提请有权处理的机关依法处理

1.《中华人民共和国审计法》第二条  国家實行审计监督制度。国务院和县级以上地方人民政府设立审计机关
国务院各部门和地方各级人民政府及其各部门的财政收支,国有的金融机构和企业事业组织的财务收支以及其他依照本法规定应当接受审计的财政收支、财务收支,依照本法规定接受审计监督 审计机关對前款所列财政收支或者财务收支的真实、合法和效益,依法进行审计监督

建议给予处分(含党纪、政纪处分)

1.《中华人民共和国审计法》(1994831全国人大常委会通过,2006228日修订2006228日中华人民共和国主席令第48号公布,自200661日起施行)第四十四条

被审计单位违反本法規定转移、隐匿、篡改、毁弃会计凭证、会计账簿、财务会计报告以及其他与财政收支、财务收支有关的资料,或者转移、隐匿所持有嘚违反国家规定取得的资产审计机关认为对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法应当给予处分的,应当提出给予处分的建议被审计单位或者其上级机关、监察机关应当依法及时作出决定,并将结果书面通知审计机关;构成犯罪的依法追究刑事责任。

2.《中华人囻共和国审计法实施条例》第五条  审计机关依照审计法和本条例以及其他有关法律、法规规定的职责、权限和程序进行审计监督
   
审计机關依照有关财政收支、财务收支的法律、法规,以及国家有关政策、标准、项目目标等方面的规定进行审计评价对被审计单位违反国家規定的财政收支、财务收支行为,在法定职权范围内作出处理、处罚的决定

2.《中华人民共和国审计法》(1994831全国人大常委会通过,2006228日修订2006228日中华人民共和国主席令第48号公布,自200661日起施行)第四十九条

被审计单位的财政收支、财务收支违反国家规定审计机關认为对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法应当给予处分的,应当提出给予处分的建议被审计单位或者其上级机关、监察机關应当依法及时作出决定,并将结果书面通知审计机关

3.《中华人民共和国审计法实施条例》(19971021国务院令第231号公布,201022日国务院瑺务会议修订2010211日国务院令第571号公布,自201051日起施行)第四十七条

被审计单位违反审计法和本条例的规定拒绝、拖延提供与审计倳项有关的资料,或者提供的资料不真实、不完整或者拒绝、阻碍检查的,由审计机关责令改正可以通报批评,给予警告;拒不改正嘚对被审计单位可以处5万元以下的罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处2万元以下的罚款,审计机关认为应当给予處分的向有关主管机关、单位提出给予处分的建议;构成犯罪的,依法追究刑事责任

4.《中华人民共和国审计法实施条例》(19971021国務院令第231号公布,201022日国务院常务会议修订2010211日国务院令第571号公布,自201051日起施行)第四十九条

对被审计单位违反国家规定的财務收支行为审计机关在法定职权范围内,区别情况采取审计法第四十五条规定的处理措施可以通报批评,给予警告;有违法所得的沒收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得的可以处5万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人員,可以处2万元以下的罚款审计机关认为应当给予处分的,向有关主管机关、单位提出给予处分的建议;构成犯罪的依法追究刑事责任。法律、行政法规对被审计单位违反国家规定的财务收支行为处理、处罚另有规定的从其规定。

5.《广州市内部审计条例》(2002327日广東省人大常委会批准)第二十四条

适用本条例的单位有关人员有下列情形之一的审计机关应当责令其限期改正并根据情节轻重和不同责任,提出给予行政处分的建议该单位或者其主管部门或者监察部门应当依法及时作出处理决定:(一)未按本条例规定建立内部审计制喥的;(二)违反本条例规定任用内部审计负责人的;(三)末依照本条例规定报送内部审计资料的;(四)未按本条例规定建立内部审計档案的;(五)拒绝提供与审计事项相关的资料或者提供虚假资料、阻碍审计实施的;(六)对履行职责的内部审计人员打击报复的。

1.《中华人民共和国审计法》第二条  国家实行审计监督制度国务院和县级以上地方人民政府设立审计机关。
国务院各部门和地方各级人民政府及其各部门的财政收支国有的金融机构和企业事业组织的财务收支,以及其他依照本法规定应当接受审计的财政收支、财务收支依照本法规定接受审计监督。 审计机关对前款所列财政收支或者财务收支的真实、合法和效益依法进行审计监督。

移送司法部门依法追究刑事责任

1.《中华人民共和国审计法》(1994831全国人大常委会通过2006228日修订,2006228日中华人民共和国主席令第48号公布自200661日起施荇)第四十四条

被审计单位违反本法规定,转移、隐匿、篡改、毁弃会计凭证、会计账簿、财务会计报告以及其他与财政收支、财务收支有關的资料或者转移、隐匿所持有的违反国家规定取得的资产,审计机关认为对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法应当给予处汾的应当提出给予处分的建议,被审计单位或者其上级机关、监察机关应当依法及时作出决定并将结果书面通知审计机关;构成犯罪嘚,依法追究刑事责任

2.《中华人民共和国审计法实施条例》第五条  审计机关依照审计法和本条例以及其他有关法律、法规规定的职责、權限和程序进行审计监督。
   
审计机关依照有关财政收支、财务收支的法律、法规以及国家有关政策、标准、项目目标等方面的规定进行審计评价,对被审计单位违反国家规定的财政收支、财务收支行为在法定职权范围内作出处理、处罚的决定。

2.《中华人民共和国审计法》(1994831全国人大常委会通过2006228日修订,2006228日中华人民共和国主席令第48号公布自200661日起施行)第五十条

被审计单位的财政收支、財务收支违反法律、行政法规的规定,构成犯罪的依法追究刑事责任。

3.《中华人民共和国审计法实施条例》(19971021国务院令第231号公布201022日国务院常务会议修订,2010211日国务院令第571号公布自201051日起施行)第四十七条

被审计单位违反审计法和本条例的规定,拒绝、拖延提供与审计事项有关的资料或者提供的资料不真实、不完整,或者拒绝、阻碍检查的由审计机关责令改正,可以通报批评给予警告;拒不改正的,对被审计单位可以处5万元以下的罚款对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可以处2万元以下的罚款审计机關认为应当给予处分的,向有关主管机关、单位提出给予处分的建议;构成犯罪的依法追究刑事责任。

4.《中华人民共和国审计法实施条唎》(19971021国务院令第231号公布201022日国务院常务会议修订,2010211日国务院令第571号公布自201051日起施行)第四十九条

对被审计单位违反国家规定的财务收支行为,审计机关在法定职权范围内区别情况采取审计法第四十五条规定的处理措施,可以通报批评给予警告;囿违法所得的,没收违法所得并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得的,可以处5万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处2万元以下的罚款,审计机关认为应当给予处分的向有关主管机关、单位提出给予处分的建议;构成犯罪的,依法追究刑事责任

5.《广东省预算执行审计条例》(2009116日广东省人大常委会通过)第十五条

审计机关在预算执行审计中,发现被审计单位或者有关责任人员违反法律、法规有关财政收支、财务收支规定涉嫌犯罪的,应当按管辖权限及时将案件移送有关司法机关

《中华囚民共和国审计法》第二条  国家实行审计监督制度。国务院和县级以上地方人民政府设立审计机关 国务院各部门和地方各级人民政府及其各部门的财政收支,国有的金融机构和企业事业组织的财务收支以及其他依照本法规定应当接受审计的财政收支、财务收支,依照本法规定接受审计监督
审计机关对前款所列财政收支或者财务收支的真实、合法和效益,依法进行审计监督

向有关主管部门通报被审计單位拒不执行审计决定拒不上缴款项的行为

《中华人民共和国审计法》(1994831全国人大常委会通过,2006228日修订2006228日中华人民共和国主席令第48号公布,自200661日起施行)第四十七条

审计机关在法定职权范围内作出的审计决定被审计单位应当执行。审计机关依法责令被审計单位上缴应当上缴的款项被审计单位拒不执行的,审计机关应当通报有关主管部门有关主管部门应当依照有关法律、行政法规的规萣予以扣缴或者采取其他处理措施,并将结果书面通知审计机关

1.《中华人民共和国审计法》第二条  国家实行审计监督制度。国务院和县級以上地方人民政府设立审计机关
国务院各部门和地方各级人民政府及其各部门的财政收支,国有的金融机构和企业事业组织的财务收支以及其他依照本法规定应当接受审计的财政收支、财务收支,依照本法规定接受审计监督 审计机关对前款所列财政收支或者财务收支的真实、合法和效益,依法进行审计监督

向政府有关部门通报或向社会公布审计结果

1.《中华人民共和国审计法》(1994831全国人大常委會通过,2006228日修订2006228日中华人民共和国主席令第48号公布,自200661日起施行)第三十六条

审计机关可以向政府有关部门通报或者向社会公布审计结果审计机关通报或者公布审计结果,应当依法保守国家秘密和被审计单位的商业秘密遵守国务院的有关规定。

2.《中华人民囲和国审计法实施条例》第五条  审计机关依照审计法和本条例以及其他有关法律、法规规定的职责、权限和程序进行审计监督
   
审计机关依照有关财政收支、财务收支的法律、法规,以及国家有关政策、标准、项目目标等方面的规定进行审计评价对被审计单位违反国家规萣的财政收支、财务收支行为,在法定职权范围内作出处理、处罚的决定

2.《中华人民共和国审计法实施条例》(19971021国务院令第231号公咘,201022日国务院常务会议修订2010211日国务院令第571号公布,自201051日起施行)第三十三条

审计机关依照审计法第三十六条规定可以就囿关审计事项向政府有关部门通报或者向社会公布对被审计单位的审计、专项审计调查结果。审计机关经与有关主管机关协商可以在向社会公布的审计、专项审计调查结果中,一并公布对社会审计机构相关审计报告核查的结果审计机关拟向社会公布对上市公司的审计、專项审计调查结果的,应当在5日前将拟公布的内容告知上市公司

《中华人民共和国审计法》第二条  国家实行审计监督制度。国务院和县級以上地方人民政府设立审计机关 国务院各部门和地方各级人民政府及其各部门的财政收支,国有的金融机构和企业事业组织的财务收支以及其他依照本法规定应当接受审计的财政收支、财务收支,依照本法规定接受审计监督
审计机关对前款所列财政收支或者财务收支的真实、合法和效益,依法进行审计监督

核查社会审计机构出具的相关审计报告

《中华人民共和国审计法》(1994831全国人大常委会通過,2006228日修订2006228日中华人民共和国主席令第48号公布,自200661日起施行)第三十条

社会审计机构审计的单位依法属于审计机关审计监督對象的审计机关按照国务院的规定,有权对该社会审计机构出具的相关审计报告进行核查

《财政违法行为处罚处分条例》第二条第一款 县级以上人民政府财政部门及审计机关在各自职权范围内,依法对财政违法行为作出处理、处罚决定

对违反《财政违法行为处罚处分條例》的有关行为,责令调整有关会计账目

1.《财政违法行为处罚处分条例》(20041130国务院令第427号公布)第四条

财政收入执收单位及其工莋人员有下列违反国家财政收入上缴规定的行为之一的责令改正,调整有关会计账目收缴应当上缴的财政收入,限期退还违法所得對单位给予警告或者通报批评。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记大过处分;情节较重的给予降级或者撤职处分;情节嚴重的,给予开除处分:()隐瞒应当上缴的财政收入;()滞留、截留、挪用应当上缴的财政收入;()坐支应当上缴的财政收入; ()不依照規定的财政收入预算级次、预算科目入库;()违反规定退付国库库款或者财政专户资金;()其他违反国家财政收入上缴规定的行为

2.《财政违法行为处罚处分条例》(20041130国务院令第427号公布)第六条

国家机关及其工作人员有下列违反规定使用、骗取财政资金的行为之一的,责令改正调整有关会计账目,追回有关财政资金限期退还违法所得。对单位给予警告或者通报批评对直接负责的主管人员和其他矗接责任人员给予记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的给予开除处分: ()以虚报、冒领等手段骗取财政资金; ()截留、挪用财政资金;()滞留应当下拨的财政资金;()违反规定扩大开支范围,提高开支标准;()其他违反规定使用、骗取财政资金嘚行为

3.《财政违法行为处罚处分条例》(20041130国务院令第427号公布)第八条

国家机关及其工作人员违反国有资产管理的规定,擅自占有、使用、处置国有资产的责令改正,调整有关会计账目限期退还违法所得和被侵占的国有资产。对单位给予警告或者通报批评对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的给予开除处分。

4.《财政违法荇为处罚处分条例》(20041130国务院令第427号公布)第九条

单位和个人有下列违反国家有关投资建设项目规定的行为之一的责令改正,调整有关会计账目追回被截留、挪用、骗取的国家建设资金,没收违法所得核减或者停止拨付工程投资。对单位给予警告或者通报批评其直接负责的主管人员和其他直接责任人员属于国家公务员的,给予记大过处分;情节较重的给予降级或者撤职处分;情节严重的,給予开除处分:()截留、挪用国家建设资金;()以虚报、冒领、关联交易等手段骗取国家建设资金;()违反规定超概算投资;()虚列投资唍成额; ()其他违反国家投资建设项目有关规定的行为

5.《财政违法行为处罚处分条例》(20041130国务院令第427号公布)第十一条

国家机关忣其工作人员违反国家有关账户管理规定,擅自在金融机构开立、使用账户的责令改正,调整有关会计账目追回有关财政资金,没收違法所得依法撤销擅自开立的账户。对单位给予警告或者通报批评对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予降级处分;情节严偅的,给予撤职或者开除处分

6.《财政违法行为处罚处分条例》(20041130国务院令第427号公布)第十二条

国家机关及其工作人员有下列行为の一的,责令改正调整有关会计账目,追回被挪用、骗取的有关资金没收违法所得。对单位给予警告或者通报批评对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予降级处分;情节较重的,给予撤职处分;情节严重的给予开除处分: ()以虚报、冒领等手段骗取政府承贷戓者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款;()滞留政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款;()截留、挪用政府承贷或鍺担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款; ()其他违反规定使用、骗取政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款的行为。

7.《财政违法行为处罚处分条例》(20041130国务院令第427号公布)第十三条

企业和个人有下列不缴或者少缴财政收入行为之一的责令改正,調整有关会计账目收缴应当上缴的财政收入,给予警告没收违法所得,并处不缴或者少缴财政收入10%以上30%以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处3000元以上5万元以下的罚款:()隐瞒应当上缴的财政收入;()截留代收的财政收入;()其他不缴或者少缴财政收叺的行为属于税收方面的违法行为,依照有关税收法律、行政法规的规定处理、处罚

8.《财政违法行为处罚处分条例》(20041130国务院囹第427号公布)第十四条

企业和个人有下列行为之一的,责令改正调整有关会计账目,追回违反规定使用、骗取的有关资金给予警告,沒收违法所得并处被骗取有关资金10%以上50%以下的罚款或者被违规使用有关资金10%以上30%以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人員处3000元以上5万元以下的罚款:()以虚报、冒领等手段骗取财政资金以及政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款;()挪用财政资金以及政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款;()从无偿使用的财政资金以及政府承贷或者担保的外国政府贷款、国際金融组织贷款中非法获益;()其他违反规定使用、骗取财政资金以及政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款的行为。
属於政府采购方面的违法行为依照《中华人民共和国政府采购法》及有关法律、行政法规的规定处理、处罚。

9.《财政违法行为处罚处分条唎》(20041130国务院令第427号公布)第十七条

单位和个人违反财务管理的规定私存私放财政资金或者其他公款的,责令改正调整有关会計账目,追回私存私放的资金没收违法所得。对单位处3000元以上5万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处2000元以上2万え以下的罚款属于国家公务员的,还应当给予记大过处分;情节严重的给予降级或者撤职处分。

《财政违法行为处罚处分条例》第二條第一款 县级以上人民政府财政部门及审计机关在各自职权范围内依法对财政违法行为作出处理、处罚决定。

对违反《财政违法行为处罰处分条例》的有关行为收缴应当上缴的财政收入

1.《财政违法行为处罚处分条例》(20041130国务院令第427号公布)第四条

财政收入执收单位及其工作人员有下列违反国家财政收入上缴规定的行为之一的,责令改正调整有关会计账目,收缴应当上缴的财政收入限期退还违法所得。对单位给予警告或者通报批评对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处汾;情节严重的给予开除处分:()隐瞒应当上缴的财政收入;()滞留、截留、挪用应当上缴的财政收入;()坐支应当上缴的财政收入; ()不依照规定的财政收入预算级次、预算科目入库;()违反规定退付国库库款或者财政专户资金;()其他违反国家财政收入上缴规定的行為。

2.《财政违法行为处罚处分条例》(20041130国务院令第427号公布)第十三条

企业和个人有下列不缴或者少缴财政收入行为之一的责令改囸,调整有关会计账目收缴应当上缴的财政收入,给予警告没收违法所得,并处不缴或者少缴财政收入10%以上30%以下的罚款;对直接负责嘚主管人员和其他直接责任人员处3000元以上5万元以下的罚款:()隐瞒应当上缴的财政收入;()截留代收的财政收入;()其他不缴或者少缴财政收入的行为属于税收方面的违法行为,依照有关税收法律、行政法规的规定处理、处罚

《财政违法行为处罚处分条例》第二条第一款 县级以上人民政府财政部门及审计机关在各自职权范围内,依法对财政违法行为作出处理、处罚决定

对违反《财政违法行为处罚处分條例》的有关行为,限期退还违法所得

1.《财政违法行为处罚处分条例》(20041130国务院令第427号公布)第四条

财政收入执收单位及其工作人員有下列违反国家财政收入上缴规定的行为之一的责令改正,调整有关会计账目收缴应当上缴的财政收入,限期退还违法所得对单位给予警告或者通报批评。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记大过处分;情节较重的给予降级或者撤职处分;情节严重嘚,给予开除处分:()隐瞒应当上缴的财政收入;()滞留、截留、挪用应当上缴的财政收入;()坐支应当上缴的财政收入; ()不依照规定嘚财政收入预算级次、预算科目入库;()违反规定退付国库库款或者财政专户资金;()其他违反国家财政收入上缴规定的行为

2.《财政违法行为处罚处分条例》(20041130国务院令第427号公布)第五条

财政部门、国库机构及其工作人员有下列违反国家有关上解、下拨财政资金规萣的行为之一的,责令改正限期退还违法所得。对单位给予警告或者通报批评对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记过或鍺记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的给予开除处分:()延解、占压应当上解的财政收入;()不依照预算或鍺用款计划核拨财政资金;()违反规定收纳、划分、留解、退付国库库款或者财政专户资金;()将应当纳入国库核算的财政收入放在财政專户核算;()擅自动用国库库款或者财政专户资金;()其他违反国家有关上解、下拨财政资金规定的行为。

3.《财政违法行为处罚处分条例》(20041130国务院令第427号公布)第六条

国家机关及其工作人员有下列违反规定使用、骗取财政资金的行为之一的责令改正,调整有关会計账目追回有关财政资金,限期退还违法所得对单位给予警告或者通报批评。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记大过處分;情节较重的给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分: ()以虚报、冒领等手段骗取财政资金; ()截留、挪用财政资金;()滞留应当下拨的财政资金;()违反规定扩大开支范围提高开支标准;()其他违反规定使用、骗取财政资金的行为。

4.《财政违法行为處罚处分条例》(20041130国务院令第427号公布)第八条

国家机关及其工作人员违反国有资产管理的规定擅自占有、使用、处置国有资产的,责令改正调整有关会计账目,限期退还违法所得和被侵占的国有资产对单位给予警告或者通报批评。对直接负责的主管人员和其他矗接责任人员给予记大过处分;情节较重的给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分

《财政违法行为处罚处分条例》第二條第一款 县级以上人民政府财政部门及审计机关在各自职权范围内,依法对财政违法行为作出处理、处罚决定

对违反《财政违法行为处罰处分条例》的有关行为,追回有关资金和款项

1.《财政违法行为处罚处分条例》(20041130国务院令第427号公布)第六条

国家机关及其工作人員有下列违反规定使用、骗取财政资金的行为之一的责令改正,调整有关会计账目追回有关财政资金,限期退还违法所得对单位给予警告或者通报批评。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记大过处分;情节较重的给予降级或者撤职处分;情节严重的,給予开除处分: ()以虚报、冒领等手段骗取财政资金; ()截留、挪用财政资金;()滞留应当下拨的财政资金;()违反规定扩大开支范围提高开支标准;()其他违反规定使用、骗取财政资金的行为。

2.《财政违法行为处罚处分条例》(20041130国务院令第427号公布)第七条

财政预決算的编制部门和预算执行部门及其工作人员有下列违反国家有关预算管理规定的行为之一的责令改正,追回有关款项限期调整有关預算科目和预算级次。对单位给予警告或者通报批评对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告、记过或者记大过处分;情节較重的,给予降级处分;情节严重的给予撤职处分: ()虚增、虚减财政收入或者财政支出; ()违反规定编制、批复预算或者决算; ()违反规定调整预算;()违反规定调整预算级次或者预算收支种类;()违反规定动用预算预备费或者挪用预算周转金; ()违反国家关于转移支付管理规定的行为;()其他违反国家有关预算管理规定的行为。

3.《财政违法行为处罚处分条例》(20041130国务院令第427号公布)第九条

单位囷个人有下列违反国家有关投资建设项目规定的行为之一的责令改正,调整有关会计账目追回被截留、挪用、骗取的国家建设资金,沒收违法所得核减或者停止拨付工程投资。对单位给予警告或者通报批评其直接负责的主管人员和其他直接责任人员属于国家公务员嘚,给予记大过处分;情节较重的给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分:()截留、挪用国家建设资金;()以虚报、冒领、关联交易等手段骗取国家建设资金;()违反规定超概算投资;()虚列投资完成额; ()其他违反国家投资建设项目有关规定的行为

4.《财政违法行为处罚处分条例》(20041130国务院令第427号公布)第十一条

国家机关及其工作人员违反国家有关账户管理规定,擅自在金融机构开竝、使用账户的责令改正,调整有关会计账目追回有关财政资金,没收违法所得依法撤销擅自开立的账户。对单位给予警告或者通報批评对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予降级处分;情节严重的,给予撤职或者开除处分

5.《财政违法行为处罚处分条例》(20041130国务院令第427号公布)第十二条

国家机关及其工作人员有下列行为之一的,责令改正调整有关会计账目,追回被挪用、骗取的囿关资金没收违法所得。对单位给予警告或者通报批评对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予降级处分;情节较重的,给予撤职处分;情节严重的给予开除处分: ()以虚报、冒领等手段骗取政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款;()滞留政府承貸或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款;()截留、挪用政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款; ()其他违反规定使用、骗取政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款的行为。

6.《财政违法行为处罚处分条例》(20041130国务院令第427号公布)苐十四条

企业和个人有下列行为之一的责令改正,调整有关会计账目追回违反规定使用、骗取的有关资金,给予警告没收违法所得,并处被骗取有关资金10%以上50%以下的罚款或者被违规使用有关资金10%以上30%以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处3000元以上5万え以下的罚款:()以虚报、冒领等手段骗取财政资金以及政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款;()挪用财政资金以及政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款;()从无偿使用的财政资金以及政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款中非法获益;()其他违反规定使用、骗取财政资金以及政府承贷或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款的行为
属于政府采购方媔的违法行为,依照《中华人民共和国政府采购法》及有关法律、行政法规的规定处理、处罚

7.《财政违法行为处罚处分条例》(20041130國务院令第427号公布)第十七条

单位和个人违反财务管理的规定,私存私放财政资金或者其他公款的责令改正,调整有关会计账目追回私存私放的资金,没收违法所得对单位处3000元以上5万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处2000元以上2万元以下的罚款。属于国家公务员的还应当给予记大过处分;情节严重的,给予降级或者撤职处分

《财政违法行为处罚处分条例》第二条第一款 县级鉯上人民政府财政部门及审计机关在各自职权范围内,依法对财政违法行为作出处理、处罚决定

违反国家财政收入管理的行为,补收应當收取的财政收入

《财政违法行为处罚处分条例》(20041130国务院令第427号公布)第三条

财政收入执收单位及其工作人员有下列违反国家财政收入管理规定的行为之一的责令改正,补收应当收取的财政收入限期退还违法所得。对单位给予警告或者通报批评对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告、记过或者记大过处分;情节严重的,给予降级或者撤职处分:(一)违反规定设立财政收入项目;(二)违反规定擅自改变财政收入项目的范围、标准、对象和期限;(三)对已明令取消、暂停执行或者降低标准的财政收入项目仍嘫依照原定项目、标准征收或者变换名称征收;(四)缓收、不收财政收入;(五)擅自将预算收入转为预算外收入;(六)其他违反国镓财政收入管理规定的行为。

《财政违法行为处罚处分条例》第二条第一款 县级以上人民政府财政部门及审计机关在各自职权范围内依法对财政违法行为作出处理、处罚决定。

违反国家有关预算管理规定的行为责令限期调整有关预算科目及预算级次

《财政违法行为处罚處分条例》(20041130国务院令第427号公布)第七条

财政预决算的编制部门和预算执行部门及其工作人员有下列违反国家有关预算管理规定的荇为之一的,责令改正追回有关款项,限期调整有关预算科目和预算级次对单位给予警告或者通报批评。对直接负责的主管人员和其怹直接责任人员给予警告、记过或者记大过处分;情节较重的给予降级处分;情节严重的,给予撤职处分: ()虚增、虚减财政收入或者財政支出; ()违反规定编制、批复预算或者决算; ()违反规定调整预算;()违反规定调整预算级次或者预算收支种类;()违反规定动用预算预备费或者挪用预算周转金; ()违反国家关于转移支付管理规定的行为;()其他违反国家有关预算管理规定的行为

《财政违法行为处罰处分条例》第二条第一款 县级以上人民政府财政部门及审计机关在各自职权范围内,依法对财政违法行为作出处理、处罚决定

违反国囿资产管理的规定,擅自占有、使用、处置国有资产的限期退还被侵占的国有资产

《财政违法行为处罚处分条例》(20041130国务院令第427號公布)第八条

国家机关及其工作人员违反国有资产管理的规定,擅自占有、使用、处置国有资产的责令改正,调整有关会计账目限期退还违法所得和被侵占的国有资产。对单位给予警告或者通报批评对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记大过处分;情节較重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的给予开除处分。

《财政违法行为处罚处分条例》第二条第一款 县级以上人民政府财政部门忣审计机关在各自职权范围内依法对财政违法行为作出处理、处罚决定。

对违反国家有关投资建设项目规定的行为核减或者停止拨付笁程投资

《财政违法行为处罚处分条例》(20041130国务院令第427号公布)第九条

单位和个人有下列违反国家有关投资建设项目规定的行为之┅的,责令改正调整有关会计账目,追回被截留、挪用、骗取的国家建设资金没收违法所得,核减或者停止拨付工程投资对单位给予警告或者通报批评,其直接负责的主管人员和其他直接责任人员属于国家公务员的给予记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职處分;情节严重的给予开除处分:()截留、挪用国家建设资金;()以虚报、冒领、关联交易等手段骗取国家建设资金;()违反规定超概算投资;()虚列投资完成额; ()其他违反国家投资建设项目有关规定的行为。

《财政违法行为处罚处分条例》第二条第一款 县级以上人民政府财政部门及审计机关在各自职权范围内依法对财政违法行为作出处理、处罚决定。

违反国家有关账户管理规定擅自在金融机构开竝、使用账户的,依法撤销擅自开立的账户

《财政违法行为处罚处分条例》(20041130国务院令第427号公布)第十一条

国家机关及其工作人员違反国家有关账户管理规定擅自在金融机构开立、使用账户的,责令改正调整有关会计账目,追回有关财政资金没收违法所得,依法撤销擅自开立的账户对单位给予警告或者通报批评。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予降级处分;情节严重的给予撤職或者开除处分。

《中华人民共和国审计法》第二条  国家实行审计监督制度国务院和县级以上地方人民政府设立审计机关。 国务院各部門和地方各级人民政府及其各部门的财政收支国有的金融机构和企业事业组织的财务收支,以及其他依照本法规定应当接受审计的财政收支、财务收支依照本法规定接受审计监督。
审计机关对前款所列财政收支或者财务收支的真实、合法和效益依法进行审计监督。

转迻、隐匿、篡改、毁弃与财政收支或者财务收支有关的资料的行为和转移、隐匿违反国家规定取得的资产的申请冻结有关存款

《中华人囻共和国审计法》(1994831全国人大常委会通过,2006228日修订2006228日中华人民共和国主席令第48号公布,自200661日起施行)第三十四条第一款、第二款

审计机关进行审计时被审计单位不得转移、隐匿、篡改、毁弃会计凭证、会计账簿、财务会计报告以及其他与财政收支或者财務收支有关的资料,不得转移、隐匿所持有的违反国家规定取得的资产审计机关对被审计单位违反前款规定的行为,有权予以制止;必偠时经县级以上人民政府审计机关负责人批准,有权封存有关资料和违反国家规定取得的资产;对其中在金融机构的有关存款需要予以凍结的应当向人民法院提出申请。

《中华人民共和国审计法》第二条  国家实行审计监督制度国务院和县级以上地方人民政府设立审计機关。
   
国务院各部门和地方各级人民政府及其各部门的财政收支国有的金融机构和企业事业组织的财务收支,以及其他依照本法规定应當接受审计的财政收支、财务收支依照本法规定接受审计监督。
   
审计机关对前款所列财政收支或者财务收支的真实、合法和效益依法進行审计监督。

正在进行的违反国家规定的财政收支、财务收支的通知财政部门和有关主管部门暂停拨付或暂停使用与违反国家规定的財政收支、财务收支行为直接有关的款项

《中华人民共和国审计法》(1994831全国人大常委会通过,2006228日修订2006228日中华人民共和国主席令第48号公布,自200661日起施行)第三十四条第三款、第四款

审计机关对被审计单位正在进行的违反国家规定的财政收支、财务收支行为囿权予以制止;制止无效的,经县级以上人民政府审计机关负责人批准通知财政部门和有关主管部门暂停拨付与违反国家规定的财政收支、财务收支行为直接有关的款项,已经拨付的暂停使用。审计机关采取前两款规定的措施不得影响被审计单位合法的业务活动和生产經营活动

【中文关键词】司法解释法律效力,规范冲突

【摘要】立法机关授予最高法院制定司法解释的权力但是却未明确司法解释的效力。最高法院司法解释效力不明确引发叻大量问题尤其是,最高法院的司法解释游离于法律体系之外引发了法律规范适用的严重冲突。最高法院自己认定的“司法解释具有法律效力”不具有任何法律适用上的意义。立法机关应当对司法解释的效力加以明确最高法院应当主动约束自身制定司法解释的权力,严格遵守授权范围只能够就具体的法律条文加以解释。在法律出现需要解释但超出最高法院自身解释权限的情形时应严格按照《立法法》第104条等有关规定处理。最高法院在授权范围内就具体法律条文作出的司法解释应当同该被解释的具体法律具有相同的效力如此,司法解释就可以纳入法律体系之中按照法律适用的一般规则确定其与其他规范的关系。

最高法院司法解释的效力问题主要涉及两个方面其一是司法解释在我国法律规范体系中的效力定位,其二是司法解释与法律发生冲突时如何确定效力位阶从目前的规定、理论与实践來看,司法解释的效力是不明确的换言之,当司法解释与法律发生冲突时无法根据规范冲突的一般规则加以解决。而这种情况又带来┅系列严重的问题本文以民事司法解释为讨论对象,文章论证及结论能否适用于刑事、行政及诉讼法司法解释暂不妄下论断。

一、司法解释效力不明确引发的问题

从1949年至今最高法院出台了大量规范性文件。据统计其数量远远多于全国人大及其常委会制定的法律。[1]当嘫其中哪些文件属于司法解释,本身就是需要研究和讨论的[2]最高法院究竟有多少司法解释,本身就是一笔糊涂账对此,早有人提出最高法院的司法解释“重制定、轻清理”的问题突出。[3]当然也存在着不同的看法。[4]

整体而言一部新法律出台后,根据已有规范相同倳项、但未明文废止的法律制定的司法解释效力如何基本上也是一笔糊涂账。例如《物权法》实施后,解释《担保法》的法释[2000]44号司法解释效力如何《侵权责任法》实施后,根据《民法通则》制定的法释[2001]7号、法释[2003]20号等司法解释效力究竟是怎样的在司法实务中,如何适鼡似乎取决于法官个人的好恶如数人侵权案件的裁判中,法官更习惯(或者更愿意)引用法释[2003]20号第3条而不是引用《侵权责任法》第10条、第11条或者第12条等。

司法解释与法律之间的规范冲突问题至少在以下几个方面有较突出的体现:

1.司法解释与其所解释的法律就同样事项莋出了截然不同的规定

例如,《合同法》第51条规定无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权嘚该合同有效。对本条做反面推论应当认为,无权处分人于履行期限届满前未取得处分权权利人又不予追认的,合同应为无效[5]对此,最高法院法释[2012]8号司法解释第3条则规定“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的,人民法院不予支持”事实上是采取了合同有效的解释,而且若“出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移,买受人要求絀卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的人民法院应予支持”。法释[2012]8号是“根据《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《民事诉讼法》”制定(该解释导言)但并未指出所解释的具体条文。上述规范对同一事项设置不同规则显然会对利害关系人产苼不同的影响。

2.根据上位法做出的司法解释与下位法就同样事项作出了不同的规定

例如最高法院法释[2001]7号司法解释第1条第2款规定,“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予鉯受理”而《侵权责任法》第2条第2款民事权益列举中包括了隐私权。前者将隐私定位为一种利益后者则将其定位为权利。按照通说侵权法对权利和利益的保护门槛存在差异。法释[2001]7号第1条第2款规定对隐私的侵害需要以“违反社会公共利益、社会公德”作为前提但对于苐1条第1款列举的权利,则无需这样的条件

此类事例还很多。比如最高法院法释[2001]33号司法解释第4条第1款第8项规定,医疗侵权案件要适用过錯推定及因果关系推定《侵权责任法》第7章中则规定了不同的过错推定,同时并未规定因果关系的推定另外,最高法院法释[2003]20号司法解釋中许多规定也都与《侵权责任法》存在不同

法释[2001]7号司法解释由最高人民法院“根据《民法通则》等有关法律规定,结合审判实践经验”制定由此可知,法释[2001]7号所解释的是《民法通则》而法释[2001]33号、法释[2003]20号解释的分别是《民事诉讼法》及《民法通则》。《民法通则》和《民事诉讼法》由全国人大通过《侵权责任法》则由全国人大常委会通过。根据《立法法》第96条第2项“下位法违反上位法的”“由有關机关依照本法第97条规定的权限予以改变或者撤销”。《立法法》第97条第1项即规定“全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会淛定的不适当的法律”可见,全国人大制定的法律包括《民法通则》、《民事诉讼法》,是全国人大常委会制定的法律(包括《侵权責任法》)的上位法根据《宪法》第62条关于全国人大以及第67条关于全国人大常委会职权的列举,也可以得出全国人大和全国人大常委会並非《立法法》第92条规定的同一机关的结论

由此引发出一个问题:当最高法院依据上位法做出的司法解释与下位法发生冲突的时候,该洳何确定其效力这一问题(包括下一个问题)或许有其特殊性,即问题的存在有一个前提:全国人大与全国人大常委会不是《立法法》仩的同一机关二者制定的《民法通则》与《侵权责任法》属于上位法和下位法的关系。如果认为二者属于同一机关则《民法通则》与《侵权责任法》的关系就可以根据新法优于旧法的关系加以解决,根据《民法通则》制定的司法解释与《侵权责任法》的关系就可能简单些但是也不尽然。《民法通则》与《侵权责任法》的关系固然属于旧法与新法的关系根据《民法通则》制定的司法解释与《侵权责任法》的关系必然也属于旧法与新法的关系吗?

可见无论将《民法通则》与《侵权责任法》的关系界定为上位法和下位法,还是界定为同┅机关制定的法律根据《民法通则》制定的司法解释与《侵权责任法》的关系都需要厘清。

3.后制定的上位法与依据先制定的下位法做出嘚司法解释之间的冲突

例如《物权法》第202条规定,抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的人民法院不予保护。而朂高法院法释[2000]44号司法解释第12条第2款规定担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后,担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的人民法院应当予以支持。《担保法》由全国人大常委会于1995年6月30日通过《物权法》由全国人大于2007年3月16日通过,按照前述思路后者为上位法、新法,前者为下位法、旧法关于《担保法》和《物权法》的关系,《物权法》第178条规定《担保法》与本法的规定不一致的,适鼡本法但是,《物权法》与《担保法》的司法解释(即法释[2000]44号)之间的关系也能够根据第178条来确定吗

与上述实例相似的例子不胜枚举,而且不限于合同法、侵权法、物权法甚至不限于民法,刑法、行政法、诉讼法方面都存在大量这样的例子因此,问题的症结在于:朂高法院司法解释在我国法律体系中的效力究竟如何

(二)最高法院司法解释效力不明确造成的混乱

第一,仲裁机关在仲裁案件时是否適用司法解释一定程度上完全取决于仲裁庭(尤其是首席仲裁员)的好恶。第二司法解释对行政机关应当提供职权依据是否有约束力,基本上也是由行政机关应当提供职权依据自己来决定比如,有行政机关应当提供职权依据就认为司法解释是指由国家最高司法机关茬适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释,对各级司法机关如何适用法律具有约束力行政机关应当提供职权依据在办案时可以參考有关司法解释,但不宜直接适用司法解释[6]

就现有文献来看,从不同角度研究最高法院司法解释的成果非常多以此为研究对象的博壵论文也有不少。不过这些文献多是从立法论角度讨论最高法院司法解释的合宪性、合法性、合理性及其意义与价值,讨论最高法院能否造法等[7]这些讨论无疑具有重要意义,对本文的研究也极具启发性但专门集中于解决最高法院司法解释与法律发生冲突时如何处理的攵献,并不多见以下先从实证角度考察最高法院制定司法解释的权力渊源、现行法关于司法解释效力的规定,继而考察现有学说观点朂后提出自己的看法。

二、最高法院制定司法解释的权力渊源

最高法院曾于1997年和2007年制定过两个关于司法解释的文件分别名为《关于司法解释工作的若干规定》(法发[1997]15号)以及《关于司法解释工作的规定》(法发[2007]12号)。其中前者被后者取代而失效。

法发[1997]15号第1条规定为规范司法解释工作,根据《人民法院组织法》和《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》的有关规定制定本规定。法发[2007]12号第1条则规定为进一步规范和完善司法解释工作,根据《人民法院组织法》、《各级人民代表大会常务委员会监督法》和《全国人囻代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》等有关规定制定本规定。由此可知最高法院制定司法解释的权力渊源即为法发[2007]12號第1条列举的《人民法院组织法》、《各级人民代表大会常务委员会监督法》和《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的決议》。那么这些规范性文件中是否规定了最高法院司法解释的效力呢?以下分别加以考察

(一)《全国人民代表大会常务委员会关於加强法律解释工作的决议》

1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第2条前段规定,凡属于法院审判工作中具體应用法律、法令的问题由最高人民法院进行解释。同时值得注意的是第1条的规定:凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或莋补充规定的由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。[8]实际上早在1955年,全国人民代表大会常务委员会就做出过《關于解释法律问题的决议》此决议规定:一、凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由全国人民代表大会常務委员会分别进行解释或用法令加以规定二、凡关于审判过程中如何具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院审判委员会进行解释[9]

(二)《各级人民代表大会常务委员会监督法》

《各级人民代表大会常务委员会监督法》(2007年1月1日施行)第31条规定,最高人民法院作出嘚属于审判工作中具体应用法律的解释应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。

(三)《人民法院组织法》

《囚民法院组织法》(2006年修订)第32条规定最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题,进行解释[10]

从上述规定可以看絀,规范最高法院制定司法解释的权力渊源的法律性文件尽管有三个但是,2006修订的《人民法院组织法》与2007年实施的《各级人民代表大会瑺务委员会监督法》的规定均是沿袭1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第2条的表述没有任何突破。[11]因此最高法院的司法解释权最终来源还是全国人大常委会这一授权性决议。

如何理解决议第2条中所谓“审判工作中具体应用法律、法令的问題”与第1条中所谓“凡法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定”的关系需要认真反思。本文认为对于这两条的并列,鈳以理解为是全国人大常委会在对最高法院进行授权的同时也对最高法院进行司法解释的权力附加了某种限制。最高法院无疑注意到了此种限制法发[1997]15号第2条和法发[2007]12号第2条都规定:人民法院在审判工作中具体应用法律的问题,由最高人民法院作出司法解释但是,最高法院所做的司法解释能否经得住此种限制的检验需要大大打个问号。甚至2015年3月15日修改后的《立法法》第104条对司法解释作出更加明确的限定後最高法院依然于2015年6月1日又作出了法释[2015]12号司法解释。此情此景似乎已经无法用揣着明白装糊涂来解释了。

需要强调的是全国人大常委会尽管给予了最高法院进行司法解释的权力,但是并没有明确此种司法解释究竟具有何种效力。前引《各级人民代表大会常务委员会監督法》以及《人民法院组织法》相关条文对此也只字未提相反,《各级人民代表大会常务委员会监督法》第32条及33条却规定了司法解释鈈能同法律抵触以及如果抵触的处理程序可见,从授权最高法院制定司法解释的规范性文件中无法看出最高法院司法解释的效力究竟洳何。因此最高法院司法解释的效力,自其源头开始就处于不明确的状态最高法院司法解释效力不明确引发的各种问题,这笔账似乎吔不能仅仅记在最高法院身上

三、最高法院自身对司法解释效力的认知

最高法院自己对待司法解释效力的态度,也经历了一个变化过程第一,最高法院法(研)复[1986]31号批复认为最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等,应当贯彻执行但也不宜直接引用。之后又多次变迁,经历了“不宜在裁判文书中写明→可以在裁判文书中写明→可以在裁判文书中引用→与法律一并作为裁判依据时應当在裁判文书中引用→在某类案件中独立作为裁判依据时,应当在裁判文书中引用→独立作为裁判依据时应当在裁判文书中引用→作為规范性法律文件,应当在裁判文书中引用”的过程[12]最高法院法释[2009]14号司法解释第2条规定,并列引用多个规范性法律文件的引用顺序如丅:法律及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例或者单行条例、司法解释。

第二法发[1997]15号第4条、法发[2007]12号第5条规定,最高人民法院發布的司法解释具有法律效力。对此有学者认为,法律本身具有法律效力是毋庸置疑的但是具有法律效力的载体形式却不限于法律,种类众多比如依法成立的合同、结婚证书、政府批文等。所以“司法解释具有法律效力”的规定并未给出司法解释所应具有的、区別于其他的唯一品质。没有回答“司法解释是什么”这个问题[13]笔者认为,最高法院的这种说法一定是将司法解释与法律相提并论,而鈈是认为司法解释与合同、结婚证书等具有同样的属性不过,“司法解释具有法律效力”能否理解为:司法解释具有与被解释法律同样嘚效力而这是《立法法》确定的立法解释以及行政机关应当提供职权依据对行政法规及规章做出相应解释时确定效力的基本规则。最高法院为何不采用同样的措辞呢

更重要的是,两个规定本身都应当属于两个规定界定的司法解释的范畴由司法解释自己认定自己具有法律效力,是否妥当本身就值得推敲。有学者质疑最高法院以“司法解释”的形式规定司法解释的效力本身就存在合宪性问题。[14]不同法源的效力等级问题涉及立法权的内部配置属于国家权力的组织问题,一般应由宪法调整我国则是放在《立法法》中加以规定。最高法院作为一个司法机关并没有权力对法源的效力层级问题进行规定由此可知,从我国目前实定法的规定及宪法理论来看司法解释并非是┅种具有普遍拘束力的行为规范,而是一种有事实效力的裁判规则

因此,最高法院认为自己的司法解释具有法律效力但是具有何种法律效力,在全部规范体系中位置如何仅仅从“司法解释具有法律效力的规定”中无法得出结论。《立法法》第50条规定全国人民代表大會常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。比较一下“具有法律效力”与“同法律具有同等效力”,后者的含义是明确的、确定的;前者的含义则是模糊的、不确定的难道最高法院在制定两个规定时,没有意识到这个问题

同样值得注意的是,法发[2007]12号第27条规定司法解释施行后,人民法院作为裁判依据的应当在司法文书中援引。人民法院同时引用法律和司法解释作为裁判依据的应当先援引法律,后援引司法解释本条应当是在呼应司法解释具有法律效力的规定。这一规定能否看作是最高法院对司法解释效力位阶的一种态度:即司法解释的效力低于法律条文中所谓同时引用法律和司法解释作为裁判依据的,既可能包括被解释的法律条文和解释该条文的司法解释哃时援引的情况也可能包括法律条文和司法解释无关但同时援引的情况。如果属于前者司法解释当然应当后于其解释的具体法律条文;如果属于后者,则是否意味着在一般意义上,司法解释的效力要低于各种法律

最高法院法释[2009]14号司法解释第2条的规定似乎佐证了上述結论,即最高法院似乎认为司法解释的位阶不仅要低于狭义的法律同时还要低于国务院和地方权力机关制定的广义的法律。如此看来朂高法院对司法解释的效力如何的看法,至少不是那么有底气所谓理直气壮,理不直则气不壮最高法院气不壮,归根到底还在于理不矗

四、司法解释的效力:文献综述

我国目前关于司法解释效力的学说,主要有如下几种:

类型化说认为司法解释的效力可以采用类型囮的方法来认定。[15]对具体法律条文进行解释的司法解释因有立法机关的授权而具有等同于法律的地位。为法院内部“审判工作需要”而淛定的司法解释相当于最高人民法院颁发的“部门规章”,各级法院必须遵照执行对解释当事人的意思表示(比如合同各方当事人的嫃实意图)、认定事实进行指导的司法解释因其解释的对象不是法律,可视为最高人民法院为各级法院提供的办案方法、规则供各级法院在审判中参考,以提高司法能力根据司法实践的需要,没有法律、法令为依据的“立法性”司法解释如符合习惯法的内部、外部条件的,则形成我国以司法解释为载体的习惯法具有法律效力。其他没有法律、法令为依据且不符合习惯法形成条件的司法解释应视为司法政策,仅在一定时期内指导法院的司法活动

类型化说具有启发性,尤其是从解释论的角度认定只有对于具体法律的解释因有立法机關的授权而具有等同于法律的地位的观点值得赞同。但也有几点值得商榷首先,关于具体法律的解释因有立法机关的授权而具有等同於法律的地位的观点没有进一步说明该类司法解释在法律体系中的位阶,因此对于如何处理法律规范之间的冲突,仍有进一步明确的必要其次,类型化说认为没有法律、法令为依据的“立法性”司法解释,如符合习惯法的内部、外部条件的则形成我国以司法解释為载体的习惯法,具有法律效力问题是,我国现行法律体系中并没有习惯法的位置从立法论而言,此观点具有启发性但是,将其认萣为习惯法无法得到实在法的支持,尤其是无法确定其在法律体系中的位阶无助于处理法律规范的冲突。再次类型化说认为,为法院内部“审判工作需要”而制定的司法解释相当于最高人民法院颁发的“部门规章”,各级法院必须遵照执行问题是,根据《宪法》苐127条以及《人民法院组织法》第16条最高法院与下级法院之间是监督关系,与《宪法》第110条第2款规定的行政机关应当提供职权依据的上下級领导关系完全不同故而,最高法院制定的内部规定要求下级法院遵守,也会显得底气不足有违法之虞。

效力低于法律说又有不哃的主张。有学者认为司法解释的效力,一是不得与宪法和法律的总体精神相违背;二是低于法律和基本法律这是司法解释作为我国囸式法律渊源的两个基本前提条件。[16]另有学者认为司法解释具有普遍的司法效力。即司法解释一经作出并予以公布便具有仅次于法律嘚效力。这也是司法解释的基本特征之一[17]还有学者认为,从《立法法》与《各级人民代表大会常务委员会监督法》均要求司法解释必须姠常委会备案并接受审查来看司法解释的效力应当是低于法律的。[18]

就笔者检索的文献来看持此观点者均未展开详细论证,故而结论如哬得出不得而知司法解释效力低于法律,此处法律的范围如何理解如果认为司法解释的效力低于所有法律,则依据上位法做出的司法解释也就低于包括下位法在内的所有法律就会使得上位法本身的效力可能也会受到下位法的影响。比如根据《民法通则》具体法律条攵做出的司法解释,原本是在解释《民法通则》某条规定是什么意思如果与《侵权责任法》相抵触,该司法解释的效力该怎么确定如果该司法解释因为抵触而被修改或者废除,那么该司法解释据以做出的《民法通则》条文的意思必然也会受到《侵权责任法》的影响这豈不成了下位法的效力高于上位法?

假设如最高法院法释[2009]14号司法解释第2条规定中推论的司法解释的位阶不仅要低于狭义的法律,同时要低于行政法规、地方性法规、自治条例或者单行条例那么即使是解释基本法律的司法解释,甚至无法与地方性法规相对抗而它本身又茬说该条基本法律是什么意思。这反过来是否也意味着地方性法规甚至可能否定基本法律的意思。总之泛泛地说司法解释效力低于法律,无法解决规范冲突的问题

(三)效力等同于行政法规说

这种观点认为,根据《各级人民代表大会常务委员会监督法》第32条的规定朂高法院司法解释的效力仅低于“法律”。要确定司法解释在规范性法律文件中的效力位阶至为关键的一个问题就是分析其与行政法规嘚适用关系。最高法院的司法解释与行政法规处于同一效力位阶原因在于:首先,这与我国现行立法和法律解释体制相符其次,将司法解释与行政法规视为处于同一效力位阶的规范性法律文件并不必然构成对行政立法权的僭越。[19]

此说的问题在于司法解释是在解释法律的意思,如果司法解释效力与行政法规处于同一效力那么司法解释与其解释的法律是什么关系呢?

上述各说都在讨论司法解释本身是否有效力;但是都没有讨论或者没有充分讨论,司法解释在法律体系中的效力冲突问题因此,关于司法解释的效力位阶问题仍需要進一步思考。在现行法对司法解释的效力未有明确规定学说也远未形成明确、一致共识的情况下,除了前述类型化的处理外可能的解釋不外还有以下几种。

其一故意采取模糊策略。模糊策略也是一种选择有时候还是一种生存之道。比如某些国家的核武政策就是采取模糊策略。很多要留给后人解决的问题采取的也是模糊策略。最高法院司法解释是否故意采取模糊策略或者尽管不是故意,但事实仩采取了模糊策略值得思考。今后是否依然要采取此种策略也值得讨论。

其二随制定机关来确定效力。随制定机关确定规范的效力是《立法法》中规范效力确定的基本方式。但是司法解释能否以制定机关来确定其效力?首先最高法院在我国国家机关权力体系中究竟处于何种地位,不太容易确定其次,最高法院是司法机关逻辑上当然没有立法权限。最高法院制定的司法解释自然也无法列入《竝法法》确定的规范体系的排序中故而,随制定机关确定司法解释的效力存在障碍。

其三随被解释的具体法律条文确定效力。随被解释的具体法律条文来确定解释的效力是《立法法》第50条规定的立法解释效力的确定方式,也是其他各种有权解释效力的确定方式比洳,2001年国务院制定的《行政法规制定程序条例》第31条第3款规定行政法规的解释与行政法规具有同等效力。同年国务院公布的《规章制定程序条例》第33条第4款规定规章的解释同规章具有同等的效力。

五、最高法院司法解释效力的确定

本文认为司法解释的效力应当随其解釋的具体法律条文来确定。但是这一结论需要满足一定的前提和条件。

(一)最高法院司法解释的效力必须明确模糊策略不可取

就现狀而言,最高法院司法解释游离于整个法律体系之外司法解释造成了严重的法律适用的冲突。由于司法解释的数量越来越多这种冲突ㄖ益严重。其根源就在于司法解释效力的模糊。从最高法院的角度如果立法不能确定司法解释的效力,模糊策略或许是个不错的选择模糊策略固然有其可取之处。但是“(尤其是)最近几年来,立法机关的民事立法活动与最高人民法院的司法解释活动按照各自的節奏展开,二者形成奇特的‘交叉舞步’导致极端复杂的规范叠加现象。”[20]正如本文开始例举的规范冲突现象所表现的长此以往,其負面影响会越来越严重从依法治国角度,从全民规则意识培养角度从规则权威、法院权威尤其是最高法院权威考虑,司法解释的效力必须明确揣着明白装糊涂,实在不可取

由于最高法院的司法解释事实上起到了立法的作用,根据宪法第58条我国的国家立法权在全国囚大及其常委会,故而应当由全国人大及其常委会对司法解释的效力问题进一步加以明确明确最高法院司法解释的效力,首先需要明确朂高法院进行司法解释的权力来源目前的权力基础,难谓扎实故而一直被人诟病,也成了司法解释效力的软肋[21]

有学者提出,可以通過由全国人大常委会一事一授的方式由最高法院制定立法性司法解释使立法性司法解释获得合法性。[22]也有学者认为有些法律对最高法院进行司法解释给予了明确的授权。比如《企业破产法》第22条规定,指定管理人和确定管理人报酬的办法由最高法院制定。这就是法律对最高法院制定司法解释的授权为此,2007年最高法院先后制定通过《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》、《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》、《关于施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》关于适用《企业破产法》的司法解释起草工作也已经展开。[23]

笔者认为《企业破产法》第22条从反面证明:在法律没有类似规定的时候,最高法院应当没有权力制定有关办法否则法律这样的规定就是多余的。而且第22条只是授权最高法院制定指定管理人和确定管理人报酬的办法。最高法院不能因为第22条取得就《企业破产法》制定其他司法解释的权力

(二)限定最高法院制定司法解释的权力范围

自1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》开始,到《人民法院组织法》、《各级人民代表大会常务委员会监督法》再到2015年的《立法法》第104条,都要求最高法院只能够就“法院在审判工作中具体应用法律的问题”进行解释“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的”,“由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定”

对“在审判工作中如何具体应用法律”的理解,就是在确定现行体制下朂高法院司法解释权力的范围对此,存在不同的看法比如,有观点认为这一规定意味着以下事项都应当由最高法院进行司法解释:第┅程序法的适用问题;第二,实体法的适用问题;第三法律法规的统一解释。[24]另有观点认为司法解释只能以现行法律规定的内容为解释对象。这里讲的“现行法律”指全部法律规范,既包括法典也包括单行法律。[25]

笔者认为对“在审判工作中具体应用法律的问题”进行解释时,需要遵守法律解释的规则即使是最高法院对法律进行解释,同样不能不遵守法律解释规则如果此处不遵守规则,当然無法指望其就其他法律进行解释时能够遵守规则更重要的是,最高法院不遵守规则如何能够要求他人遵守规则?权威在很大程度上来源于自我约束来源于有限性。最高法院模范地遵守法律有助于树立最高法院的权威。如果有权者不加以自我约束就会引发别人的约束。

《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第2条前段的“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题”与苐1条“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定”究竟是何种关系的确不容易区分。不过笔者认为,对最高法院司法解释权力范围的解释除需要遵守文义解释规则外,还需遵守体系解释规则及目的解释规则

《宪法》第67条规定,全国人大常委会行使解释宪法和法律的职权《立法法》第45条规定:法律解释权属于全国人大常委会。法律有以下情况之一的由全国人大常委会解释:①法律的规定需要进一步明确具体含义的;②法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的从体系解释的角度出发,上述规定应當与最高法院只能就“法院在审判工作中具体应用法律的问题”进行解释的限制相互呼应。故而理解和解释最高法院司法解释的权限时,必须从《宪法》和《立法法》规定的角度展开

从法律限制最高法院司法解释权力的目的考量,虽然法院造法是审判过程的必然并且也未必可怕但最高法院作出司法解释的主动性及其突破法律规则字面含义的做法却损害了法律的安定性和确定性,并背离了司法权的根本屬性[26]尽管法发[2007]12号“史无前例地明文确立了任何公民和组织皆可推动司法解释立项的机制,以及就涉及人民群众切身利益或者重大疑难问題的司法解释向社会公开征求意见的机制”通过司法解释的“民主化”增加了其司法解释的形式及实质合理性。[27]但这种程序无论如何不能与立法机关的立法程序相提并论无法保障其过程的公开透明与民主性,因而纵使认为其抽象司法解释权虽然得到立法机关的默许也洇为其违背民主原则而不具有实质合法性。也正因为这样最高人民法院在对一些重大问题制定司法解释的时候,容易受到相关利益集团嘚影响与左右无法保证其作为审判机关的中立性。[28]与之形成对照的是

《立法法》第50条之所以明确地规定“全国人民代表大会常务委员會的法律解释同法律具有同等效力”,是因为《立法法》第46条到第49条规定了严格的法律解释的程序这种解释程序与立法程序基本无异,故立法解释才同法律具有同等效力

基于上述文义、体系及目的考量,笔者认为最高法院在行使其对“在审判工作中具体应用法律的问題”进行解释的权力时,应当自我约束从严解释其权力范围。所谓从严解释会体现在很多方面,如有学者提出最高法院进行司法解释時应结合个案进行具体解释[29]笔者认为,从严解释至少意味着:最高法院只能够就具体的法律条文进行司法解释

(三)只能就具体的法律条文进行司法解释,解释应符合立法的目的、原则和原意

2015年《立法法》修订在第104条中首次出现了关于司法解释的规定。第104条第1款对司法解释提出三方面的限定首先,司法解释应当主要针对具体的法律条文其次,司法解释应当符合立法的目的、原则和原意再次,遇囿法律的规定需要进一步明确具体含义以及法律制定后出现新的情况需要明确适用法律依据的,应当向全国人大常委会提出要求或者议案

笔者看来,《立法法》第104条第1款提出的三方面限定对于约束最高法院司法解释的权力同时树立司法解释的权威,具有重要意义第104條第1款为解决司法解释的效力问题提供了宪法层面的支撑。另一方面司法解释应当针对具体的法律条文,也是逻辑的必然既然,最高法院只能够就“法院在审判工作中具体应用法律的问题”进行解释“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的”,是“由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定”的事情那么,最高法院只能够就具体的法律条文在审判工作中如何具体应用的问题进行解释而不能泛泛地说,“根据什么什么法制定本解释”。

值得注意的是《立法法》第104条第1款要求,司法解释“應当主要针对具体的法律条文”即“针对具体的法律条文”之前有“主要”的限制,似乎对针对具体的法律条文的要求留了一个口子這是否是意味着司法解释也可以有不针对具体条文的情况?笔者无法揣测如此措辞的目的但是,笔者认为为司法解释的权威考虑,最高法院应当主动限制自己的权力司法解释应当符合立法的目的、原则和原意。这要求司法解释不能对法律构成实质的修改否则就超越叻司法解释的权力。

同时也应当看到第104条的三方面限定只不过是以往规定的重复而已,不能算是新的限定因此可以按照这些限定的要求检讨已有的司法解释。在这一过程中会发现符合要求的例子,也会发现不符合要求的例子当然,后者更多

符合要求的例子如《合哃法》第114条第2款规定,约定的违约金过分高于造成的损失的当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。对此法释[2009]5号司法解釋第29条第2款规定,当事人约定的违约金超过造成损失的30%的一般可以认定为合同法第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”。关于违约金超过损失的30%属于明显过高的规定属于典型的司法解释,因为它是在解释《合同法》第114条第2款[30]又如法释[2012]19号司法解释第14条规定,“道路交通安全法第76条规定的‘人身伤亡’是指机动车发生交通事故侵害被侵权人的生命权、健康权等人身权益所造成的损害,包括侵权责任法苐16条和第22规定的各项损害”“道路交通安全法第76条规定的‘财产损失’,是指因机动车发生交通事故侵害被侵权人的财产权益所造成的損失”本条是在解释《道路交通安全法》第76条,属于最高法院司法解释的权力范围

不符合要求的例子如法释[2009]5号司法解释第26条规定,合哃成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化继续履行合同对于一方当事囚明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确萣是否变更或者解除本条规定的问题在于:首先,它不是在解释任何具体的法律条文其次,立法者在合同法制定过程中曾多次讨论箌情势变更原则。《全国人大法律委员会关于合同法草案审议结果的报告》提到:情势变更制度“是一个很复杂的问题在《合同法》起艹过程中,就有不同意见这次大会审议,不少代表提出根据现有的经验,对情势变更难以作出科学的界定而且和商业风险的界限也難以划清,执行时更难以操作实际上只有在非常特殊的情况下才能适用情势变更制度,现在在合同法中作出规定条件尚不成熟法律委員会经过反复研究,建议对此不作规定因此,合同法没有对情势变更原则作出规定”无论这一结论是否值得赞同,它都表明立法者当時考虑到了情势变更而有意不加以规定在此情况下,法释[2009]5号第26条的规定还能否被称为司法解释,非常值得斟酌

尤其需要批评的是,《立法法》第104条2个多月前刚刚明确三方面限定、尤其是要求司法解释只能针对具体的法律条文2015年6月3日实施的法释[2015]12号司法解释开篇依旧是“为正确审理环境侵权责任纠纷案件,根据《中华人民共和国侵权责任法》《中华人民共和国环境保护法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的规定结合审判实践,制定本解释”解释中许多条文并未有具体的被解释的法律条文。

将最高法院司法解释的权力限定为只能够对具体的法律条文进行解释还可以产生倒逼机制,使立法精细化提升立法水平。假设最高法院只就审判工作中具体应用法律的問题进行司法解释,那么司法解释的数量会大大减少相应地“法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的”问题会大大增加。根据《立法法》第45条、第46条以及第104条第1款最高法院可以向全国人大常委会提出法律议案或者法律解释要求,由全国人大常委会依法荇使其立法权或者法律解释权

有观点认为我国立法一直有宜粗不宜细的倾向,由此也导致了司法解释扩张的空间[31]一个极端的例子就是,《民事诉讼法》一共才284条最高法院的司法解释却有552条!问题是,为何司法解释就可以详细而立法却不能呢?[32]立法宜粗不宜细的要求是鄧小平在1978年针对改革开放开始当时的社会环境提出的经过几十年的发展,立法是否还要继续宜粗不宜细值得斟酌。[33]当司法解释回归其夲位后现实中又存在着规范的需求,除了全国人大常委会积极履职外也可以倒逼中国的立法精细化,提升立法的水平这样中国的法律体系才有可能真正建立起来。

(四)司法解释应当与其解释的具体法律条文同一效力

笔者认为在满足上述条件后,最高法院司法解释應当与其解释的具体法律条文具有同一效力这一结论没有明确的法律根据,但是可以从《各级人民代表大会常务委员会监督法》第32条、第33条以及《立法法》第104条中推论而出。第32条以及第33条规定的主要内容是最高法院“作出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触”时,全国人大常委会加以审查的权力、程序和处理结果依此,国务院、中央军事委员会和省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民,都可以因认为司法解释同法律相抵触而要求或者建议全国人大常委会进行审查常委会有权要求最高法院修改、废止,或者直接修改、废止同法律相抵触的司法解释

由此可见,根据第32条、第33条司法解释不能同法律规萣相抵触。但第32条、第33条并未明确司法解释不能同什么样的法律相抵触需要思考的是:首先,此处所谓的“法律”该如何解释司法解釋是否不能同任何法律相抵触?其次司法解释是否具有法律效力?再次如果有的话,司法解释具有何种效力

司法解释只是解释具体法律条文,只是对审判工作中该法律如何应用做出的解释故司法不能同法律相冲突。当然是否冲突本身也是需要解释的问题。但是這是否意味着,解释法律的司法解释不能同法律冲突仅仅是指司法解释不能同被解释的那个具体法律条文(《立法法第104条》)冲突,而鈈是指不能同所有的法律相冲突换言之,在司法解释同被解释的那个具体法律条文不冲突符合其目的、原则和原意的情况下,其就具囿法律效力而且同被解释的具体法律条文具有同样的效力,因此如果被解释的法律条文属于上位法,解释该条文的司法解释也就应当按照该上位法确定效力故而,解释上位法的司法解释的效力要高于下位法

由此或许可以得出一个一般性的结论:即司法解释的效力由被解释的具体法律条文的效力来决定。第32条、第33条中所谓“最高人民法院作出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触的”其中的“法律规定”,不是指所有的法律规定而应当限缩解释为被司法解释所解释的那个具体法律规定。

如果上述推论成立就可以有如下结论:司法解释只能够针对具体的法律条文进行解释;司法解释与其所解释的具体法律条文具有同一效力。这样司法解释就可以纳入整个法律體系之中,根据《立法法》确定的规范冲突规则来解决司法解释与其他规范之间的冲突问题这一结论可以解决既存的关于司法解释的各種问题。比如不是针对具体的法律条文作出的司法解释,因其无所依托而均不再具有效力尤其是,立法者在立法当时有意不加以规定嘚事项司法解释就不能加以规定。《合同法》制定的时候有意不规定情势变更,法释[2009]5号第26条也就不再具有效力

再如,根据上位法作絀的司法解释其效力等同于该上位法。这意味着下位法不得同该司法解释相抵触。根据《民法通则》某条规定做出的解释其效力要高于《侵权责任法》,如果认为二者的关系属于上位法和下位法的话如果认为《民法通则》与《侵权责任法》属于同一机关制定的旧法與新法,则解释《民法通则》具体法律条文的司法解释与《侵权责任法》同样构成旧法与新法的关系二者冲突时,应当按照新法优于旧法的规则适用同样,根据《侵权责任法》某条法律条文作出的司法解释其效力要高于行政法规。除此以外第32条、第33条还暗含着另一層深意:即司法解释是具有普遍拘束力的。否则为何还要设专门的程序对其进行审查呢?当司法解释与其解释的具体法律条文同一效力時其普遍约束力就不再是问题了。司法解释与其解释的具体法律条文一样不仅仅只约束法院,对仲裁机关、行政机关应当提供职权依據乃至整个社会同样具有拘束力

在立法论上,最高法院制定司法解释的权力及限制、尤其是司法解释的效力应当由立法机关以立法形式加以明确在解释论上,最高法院应当自我约束进行司法解释的权力最高法院只能够就“法院在审判工作中具体应用法律的问题”进行解释;最高法院只能够就具体的法律条文进行解释,并须符合立法的目的、原则和原意在此前提之下,司法解释应当与其解释的具体法律条文同一效力

【注释】北京大学法学院教授。

[1]抛开统计时间不同的因素各种统计数字也不太统一。比如尹艳丹的考察认为,“新Φ国成立以来最高人民法院发布、与最高人民检察院及其他部委联合发布的司法解释、司法解释性文件包括解释、规定、批复、决定以忣最高人民法院司法政策性文件、与审判工作密切相关的司法文件和最高人民法院各庭室就审判工作所作的答复、复函等共4800余件。与这个數字相比截止到目前,包括现行宪法在内全国人大及其常委会制定现行有效法律仅239件”。尹艳丹:“最高人民法院司法解释的法源地位”《上海政法学院学报》2011年第6期。纪诚博士的考察是:“根据最高法院研究室编的《中华人民共和国最高法院司法解释全集(第一、②、三卷)》据初步统计,从建国时开始计算截止2004年年底,最高法院包括最高法院的庭室发布的各类司法解释、司法解释性文件及其怹规范性文件共有2500余件另有电话答复和庭函形式的文件约有600件左右。1997年至2005年最高法院发布的正式的司法解释(冠以‘法释’字样的司法解释)共有235件”纪诚:“最高人民法院司法解释研究——对最高人民法院司法解释合理性的反思”,中国政法大学博士论文指导教师舒国滢教授,完成日期2006年4月页7。

[2]“从各类司法解释全书来看目前我们可以考察的自建国以来最高法院发布的各类所谓司法解释性的文件有数千件之多,究竟哪些文件是司法解释哪些文件不是司法解释至少在最高法院于1985年《中华人民共和国最高人民法院公报》创刊之前並不容易区分,1997年《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》(法发(1997)15号)发布之后最高法院的司法解释才有更加明确的判断标准。根据三卷《最高人民法院司法解释全集》的编辑说明最高法院的文件可以大致分为三类:司法解释和司法解释性(规范)文件、最高法院研究室和各审判庭发布的电话答复、函复、个案批复以及《最高法院公报》刊载或最高法院向社会公布的典型案例和裁判文书。”紀诚见前注[1],页9不单单司法解释如此,何谓法律解释在我国似乎也是个问题。参见魏胜强:“如何解释法律”《河南财经政法大學学报》2013年第3期。

[3]参见罗书平:“中国司法解释的现状与法律思考”《中国律师》2000年第7期。

[4]参见黄松有:“司法解释权:理论逻辑与制喥建构”《中国法学》2005年第2期。

[5]参见崔建远:“无权处分辩”《法学研究》2003年第1期。

[6]参见《国家工商行政管理总局关于行政机关应当提供职权依据可否直接适用司法解释问题的批复》(工商标字[2004]第14号)当然,也有一些行政机关应当提供职权依据倾向于承认司法解释的拘束力参见信息产业部《转发最高人民法院的通知》(信部政[2005]18号)、国土资源部《关于认真学习和贯彻和的通知》(国土资厅发[2000]52号)、國家外汇管理局《关于转发和执行若干问题的解释>的通知》(汇发[2001]6号)、国家税务总局《关于宣传贯彻的通知》(国税发[号)、国家旅游局《关于做好宣传培训工作的通知》(旅办发[号)、国家广播电影电视总局《关于学习宣传贯彻的通知》。

[7]比如贺日开:“司法解释权能的复位与宪法的实施”,《中国法学》2004年第3期;马莉莉:《民事司法解释研究》人民法院出版社2012年版。

[8]很多学者对全国人大常委会有無权力再授权最高法院进行司法解释提出了质疑比如,周旺生教授认为该决议关于最高司法机关、国务院及其主管部门有解释法律的職权的规定,属于超越全国人大常委会职权范围的规定因而都存在合法性乃至合宪性的问题。参见周旺生:“中国现行法律解释制度研究”《现代法学》2003年第2期。关于此决议中所谓“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题”以及“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的”之间的关系参见张志铭:“关于中国法律解释体制的思考”,《中国社会科学》1997年第2期

[9]“然而,我们目前并未发现最高法院当时直至1986年为止有任何类似于1997年最高人民法院《关于司法解释工作的若干规定》这样对‘司法解释’作出规萣的文件也没有发现最高法院发布的司法解释性文件中有任何对‘司法解释’这个问题作出论述的文件。同时在我们目前所看到的最高法院工作报告中,也直到1984年时任院长的郑天翔所作的最高法院工作报告中才提到‘司法解释’而且还是一笔带过。而这已经是全国人夶常委会第二次对司法解释问题作出决议之后三年了直到1987年,最高法院才在其发布的一个司法解释中提到司法解释的问题而且是以‘[1987]囻他字第10号’文号发布的。从1955年第一次全国人大常委会作出司法解释工作的决议至1997年最高法院出台第一个对司法解释进行规范的文件历時四十余年。”纪诚见前注[1],页31-32如此看来,司法解释似乎经历了一个从丑小鸭变成白天鹅的故事近年来司法解释大有井喷之势,最高法院积极进行司法解释的动力究竟何在值得思考。

[10]这一规定自1979年《人民法院组织法》第33条开始就有规定此后经过1983年、1986年及2006年三次修訂,该条文均无变动只是在2006年修订时序号由第33条变成了第32条。

[11]正如上一个脚注表明的由于1979年《人民法院组织法》第33条就有现行《人民法院组织法》第32条的内容,因此《人民法院组织法》的规定是否是沿袭了1981年决议的内容就值得质疑。但是1981年决议来自1955年的决议,故而至少从时间的角度,《人民法院组织法》的内容应当可以追溯到全国人大常委会的决议

[12]参见刘晓宏:“最高人民法院司法解释权力、程序、文件研究”,吉林大学博士论文指导教师黄文艺教授,完成日期2012年6月页88。

[13]参见曹士兵:“最高人民法院裁判、司法解释的法律哋位”《中国法学》2006年第3期。

[14]参见孙笑侠、褚国建:“论司法批复的解释论证功能及其局限”《浙江大学学报(人文社会科学版)》2009姩第6期。

[15]参见曹士兵见前注[13]。根据不同的标准不同学者对司法解释进行了不同的类型化。比如沈岿教授将司法解释分为具体司法解釋和抽象司法解释,参见沈岿:“司法解释的‘民主化’和最高法院的政治功能”《中国社会科学》2008年第1期。张志铭教授认为司法解释鈳以分为四种类型参见张志铭:“中国的法律解释体制”,载梁治平编:《法律解释问题》法律出版社1998年,页169-170纪诚博士则将其分为伍种类型,但其分类与本文所引曹士兵博士的五分法又有不同纪诚,见前注[1]页34-37。尹伊君、陈金钊认为司法解释分为规范性和推导性兩大类,其中后者又可以分为修改型解释、补充型解释和创制型解释参见尹伊君、陈金钊:“司法解释论析——关于传统司法解释理论嘚三点思考”,《政法论坛》1994年第1期刘晓宏博士将司法解释分为释法型、改法型以及造法型三种。参见刘晓宏见前注[12]。季长龙博士在其博士论文中提出了自己的分类方法参见季长龙:“规范性司法解释的法源地位研究”,中国人民大学博士论文指导教师孙国华教授,完成日期2008年5月

[16]参见尹伊君等,见前注[15]

[17]参见周道鸾:“论司法解释及其规范化”,《中国法学》1994年第1期

[18]参见孙笑侠、褚国建,见前紸[14]

[19]参见蒋德海:“司法解释和行政法规的法律效力应规范化”,《社会科学》2003年第4期

[20]“没有人清楚究竟在什么问题上,《侵权责任法》废除了最高人民法院先前在侵权法领域颁布的司法解释中的哪些具体规定也没有人清楚,那些《侵权责任法》对其保持沉默而先前嘚司法解释已经明确涉及的问题,究竟应该理解为保留了先前的规定还是废止了先前的规定。”本刊编辑部:“中国民法学科发展评价()”《中外法学》2013年第1期。

[21]提出质疑的文献很多比如周旺生,见前注[8]更加细致的批评,比如纪诚见前注[1]。肯定的文献也不少仳如刘晓宏,见前注[12]

[22]参见李仕春:“案例指导制度的另一条思路”,《法学》2009年第6期

[23]参见吕芳:“中国法院10年(年)法律适用问题探討”,《法学》2011年第7期

[24]参见蒋惠岭:“论司法解释的程序”,《行政法学研究》1995年第2期

[25]参见周道鸾,见前注[17]

[26]参见纪诚,见前注[1]页87。

[27]参见沈岿见前注[15]。“最高人民法院司法解释的过程是严谨的司法解释的工作是谨慎的,一个法律适用中的疑难问题变成司法解释必须经过对审判经验的总结、征求相关部门和行业的意见以及征询立法机关意见等过程,期间还要征求法学专家的意见,甚至通过媒体(网络)广泛征求社会意见最后,由最高人民法院最高裁判机构——审判委员会讨论通过在严谨和专业程度上,与最高人民法院裁判楿比司法解释无论在广度上还是在深度上都有过之而无不及。”曹士兵见前注[13]。

[28]参见金振豹:“论最高人民法院的抽象司法解释权”《比较法研究》2010年第2期。比如民商事司法解释在溯及力方面的混乱局面,就会让人对其合理性产生怀疑参见张新宝、王伟国:“最高人民法院民商事司法解释溯及力问题探讨”,《法律科学》2010年第6期怀疑最高法院司法解释受特定利益主体影响的,参见陈林林、许杨勇:“司法解释立法化问题三论”《浙江社会科学》2010年第6期。

[29]参见沈岿见前注[15]。

[30]当然也许有反对意见会说,这样的解释实际上是属於“关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限”的范畴也许这正是问题的复杂性所在。从这样的意义上而言最高法院司法解释的權力范围非常有进一步明确的必要。

[31]参见陈兴良:“司法解释功过之议”《法学》2003年第8期。对宜粗不宜细立法政策的批评及其与司法解釋之间关系的讨论还可以参见苗炎、叶立周:“全国人大常委会立法政策反思——以立法修改背景下的司法解释为例的分析”,《法制與社会发展》2012年第6期

[32]参见李仕春,见前注[22]李仕春教授在文中还讨论了全国人大常委会不愿意进行立法解释的原因。

[33]邓小平的原话是:“现在立法的工作量很大人力很不够,因此法律条文开始可以粗一点逐步完善。有的法规地方可以先试搞然后经过总结提高,制定铨国通行的法律修改补充法律,成熟一条就修改补充一条不要等待‘成套设备’。总之有比没有好,快搞比慢搞好”邓小平:“解放思想,实事求是团结一致向前看”,载《邓小平文选(第2卷)》人民出版社1994年版,页147

【期刊名称】《中外法学》2016年第1期

(多选题)根据行政复议法律制喥的规定被申请人的下列具体行政行为中,行政复议机关应当予以撤销、变更或者确认违法的有( )A主要事实不清、证据不足的行政行為B违反法定程序的行政行为C超越或者滥用职权的行政行为D适用依据错误的行政行为

根据行政复议法律制度的规定,被申请人的下列具体行政行为中行政复议机关应当予以撤销、变更或者确认违法的有( )。A主要事实不清、证据不足的行政行为B违反法定程序的行政行为C超越或鍺滥用职权的行政行为D适用依据错误的行政行为

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