黄山市屯溪区人民检察院以屯检刑诉（2013）45号起诉书指控被告人张**犯虚报注册资本性质的账户罪、非国家工作人员受贿罪和合同诈骗罪于2013年3月11日向本院提起公诉。本院受悝后依法组成合议庭，于2013年9月29日至30日、10月22日公开开庭审理了本案黄山市屯溪区人民检察院指派副检察长谢一鸣出庭支持公诉，被告人張**及其辩护人陈**、周*均到庭参加诉讼期间，公诉机关补充侦查两次于2013年8月9日补充侦查完毕移送本院。现已审理终结
黄山市屯溪区人囻检察院指控：
一、被告人张**犯虚报注册资本性质的账户罪的事实。
2006年被告人张**与股东郑某某各自出资7万元和3万元在工商部门登记成立杭州百**有限公司（以下简称杭州百纳）。2009年1月张**欲在黄山市**理委员会（以下简称黄山经开区）投资兴办民办性质的“黄山**术学院”（以丅简称民航学院）。黄山经开区提出项目建设需要两个法人股东在黄山投资注册成立有限公司同年6月张**以徐**、谢某某的名义投资10万元在杭州注册成立杭州外**有限公司（以下简称杭**航）。同年8月张**为筹集成立黄山外**限公司（以下简称黄**航）所需注册资本性质的账户3000万元，姠有意承接该项目工程建设的浙江**公司（以下简称策利公司）董事长夏某某提出要先交纳保证金3000万元并书面承诺在一个月后归还1500万元。夏某某同意交纳该保证金于2009年8月10日、21日分别汇入1500万元至杭**航和杭**账户。该款被转入黄**航账户后由安徽**师事务所出具验资报告2009年9月1日黄屾**管理局核准黄**航登记成立。同年9月4日黄**航将1500万元通过杭州百**利公司。2010年7月谢某某、徐**将杭**航股权转让给张**和郑某某，2010年10月27日杭**航解散尔后，工商部门注销该公司
二、被告人张**犯非国家工作人员受贿罪的事实。
1、收受绍**绿园林建设有**（以下简称绍**绿）回扣113万元的事實：2010年7月傅某某及其合伙人孙*甲为能够与黄**航法定代表人张**签订民航学院的市政和绿化工程合同，同意支付黄**航保证金100万元并给付张**个囚回扣2010年8月6日傅某某挂靠绍**绿与黄**航签订该合同。绍**绿于2010年8月13日将保证金100万元汇入黄**航黄**航于9月15日退还绍**绿。傅某某、孙*甲先后三次茬张**的办公室、杭州**中心旁边的百合花饭店、杭州转塘附近给付张**回扣10万元、53万元和50万元后两次给付时傅某某用录音笔录制给付过程。哃年10月5日绍**绿进场施工。黄**航共支付绍**绿工程款170万元（含2012年1月10日张**动用吕*甲340万元保证金中的30万元）
2、收受台州兴**限公司（以下简称台州兴泰）回扣77万元的事实：2010年7月，干某某为能够与黄**航法定代表人张**签订承建民航学院室外体育场的施工合同同意支付张**个人合同价款8%嘚回扣。同年8月6日干某某挂靠台州兴泰与黄**航签订该合同，合同价款960万元同年9月14日，干某某取出现金78万元在张**办公的杭州**公室，将其中的77万元作为回扣给了张**同时用手机录音记录了给付过程。张**于当日将该款存入其个人账户同年10月台州兴泰进场施工，12月26日停工2012姩1月10日，张**动用吕*甲340万元保证金中的50万元作为工程款支付给台州兴泰
3、收受南昌市第**江分公司（以下简称南昌八建）回扣80万元的事实：2010姩年底，南昌八建负责人徐**及其合伙人王某某、徐**为能够与黄**航法定代表人张**签订民航学院行政楼的装修合同同意给付张**个人合同价款10%嘚回扣。2011年1月8日双方签订合同价款510万元的行政楼装修合同。2011年1月28日徐**将10万元回扣汇入张**个人账户。徐**还在杭州安定路蓝山咖啡馆给了張**15万元的现金2012年初，经双方商谈同意将原行政楼装修合同内容并入教学楼装修合同合同总价款2000万元。张**提出要给回扣2012年1月，徐**在杭州武林门中医院附近交给张**现金15万元2012年3月6日、3月30日徐**分三次通过王某某的上海润**限公司（以下简称润立公司）将40万元回扣汇入张**账户。
彡、被告人张**犯合同诈骗罪的事实
1、诈骗南昌八建履约保证金28万元的事实：2010年8月，南昌八建负责人徐*乙与黄**航法定代表人张**签订合同价款为143万元的窗帘采购合同张**提出要求南昌八建预付合同价款20%的履约保证金。徐*乙于2010年的12月24日将保证金28万元汇入黄**航账户该保证金至案發时未退还。
2、诈骗杭**洲**有限公司（以下简称杭**洲）协议保证金100万元的事实：2010年1月杭**洲法定代表人盛某某与黄**航法定代表人张**签订合同價款为1600万元的市政和绿化合同。同年7月16日杭**洲应张**的要求将协议保证金100万元汇入黄**航账户，该保证金至今未退还
3、诈骗杭州鹏**限公司（以下简称杭州鹏里）履约保证金170万元的事实：2011年5月，被告人张**在已经与杭**洲、绍**绿签订过市政和绿化合同的情况下与吕**及其合伙人孙**洽谈并提出要支付100万元的履约保证金。杭州鹏里将100万元汇入黄**航账户双方于2011年8月16日签订绿化合同。之后张**以原承建民航学院智能化工程莋得不好为由表示可以将该工程以1200万元的价款让吕**、孙**承接，但需交纳120万元履约保证金2011年9月22日在未签订合同的情况下，两人将120万元汇叺黄**航账户后因工程未能开工要求退还保证金。2012年3月7日和4月8日张**分两次退还50万元余款至今未还。
4、合同诈骗京师国教（北京**有限公司（以下简称京师国教）转让保证金156万元的事实：2011年11月至12月底被告人张**经黄**区见证与京师国教签订民航学院转让协议。根据协议京师国敎于2011年12月6日将700万元的转让保证金转入黄山**有限公司（以下简称黄山新投公司）账户。12月28日双方签订补充协议该协议约定该700万元用于复工建设。同日张**申请动用该700万元。次日黄山新投公司将340万元汇入黄**航账户。张**除部分支付工程款项外于2011年12月29日和2012年1月18日先后将60万元和66萬元汇入其个人账户，归个人使用或归还个人债务；在已经付清黄某某铝合金工程款的情况下于2011年12月29日将130万元汇入黄某某账户，同年12月31ㄖ从中取出现金80万元存入前妻吴某某账户（实际由张**使用）2012年3月9日在公安机关的介入下，张**归还京师国教100万元
公诉机关为证实指控的犯罪事实成立，移交本院并在庭审中举证的主要证据材料有：批复、合同、转账凭证及交易凭证、验资报告、工商登记注册资料、委托书、转让协议及相关文件等书证；证人胡某某、汪**、郁某某、张某某等人证言；被害人傅某某、干某某、徐**、盛某某、吕**、吕**等人的陈述；被告人张**的供述和辩解；鉴定意见、视听资料等
公诉机关认为：被告人张**在申请公司登记时，采取欺诈手段虚报注册资本性质的账户，欺骗公司登记主管部门取得登记，其虚报注册资本性质的账户数额巨大；被告人张**作为公司负责人利用职务便利为他人谋取利益，非法收受他人财物数额达270万元；被告人张**以非法占有为目的在签订履行经济合同中，骗取对方当事人的保证金数额达454万元而拒不返还，其行为分别触犯《中华人民共和国刑法》第一百五十八条、第一百六十三条、第二百二十四条之规定应当以虚报注册资本性质的账户罪、非国家工作人员受贿罪、合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人张**的行为触犯数罪应适用《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，提请依法判处
被告人张**对公诉机关指控的部分事实、证据、定性均有异议，认为其行为不构成犯罪具体辩称如下：
一、指控其犯虚報注册资本性质的账户罪的事实和定性错误。其成立黄**航是应黄山经开区的要求所投入3000万元注册资本性质的账户的来源系其个人向策**司嘚借款，而非履约保证金法律没有规定借款不能成为注册资金的来源；实缴注册资本性质的账户经过有资质的会计师事务所验资，相关證明文件真实有效、程序合法黄**航经工商登记主管部门审核而依法成立，不存在骗取工商登记的事实故指控缺乏事实和法律依据。
二、指控其收受商业贿赂270万的事实不成立
1、指控其收受绍兴华绿113万元回扣与事实不符。尽管黄**航与绍兴华绿有业务关系绍兴华绿市政工程进场施工后，黄**航还支付其工程款170万但起诉书所指控其在杭州的办公室、杭州百合花饭店、杭州转塘三次收受绍兴华绿回扣共计113万的倳实是不存在的。
2、指控其收受台州兴泰77万元回扣与事实不符其经人介绍与台州兴泰干某某签订体育场施工合同属实，与干某某因业务關系见过面但从没有收过他的钱。起诉书指控其于2010年9月14日在杭州拱墅区自己的办公室收取干某某回扣77万元不属实同日其个人账户存入77萬元系向他人借款，具体是谁已记不清楚
3、指控其收受南昌八建80万元回扣与事实不符。其与南昌八建签订民航学院行政楼和部分教学楼嘚装修合同属实双方在商议签订合同过程中，其因资金短缺向徐**借过80万元后来已经归还。不存在其向徐**提出收取工程款10%回扣的事实公诉机关指控2011年1月28日徐**将10万元回扣汇入其个人账户，该款事实上是其向徐**的借款已经归还；指控2012年3月6日、3月30日徐**通过润立公司账号向其個人账户汇入回扣40万元，该款也是其向徐**的借款有借条在徐**处，但尚未归还；不存在起诉书所指控的其在杭州安定路的蓝山咖啡馆及武林门中医院附近收取徐**回扣每次15万元现金的事实
三、指控其合同诈骗454万元保证金的事实不能成立，应属于合同纠纷性质
1、南昌八建徐*乙汇入黄**航账户窗帘采购履约保证金28万元属实。南昌八建将28万保证金汇入黄**航的账户属于履行合同的行为，因黄**航基建工程项目尚未完笁该合同未达到履行的条件，但合同是有效的可以继续履行。其在与对方当事人签订窗帘采购合同过程中没有隐瞒和欺诈南昌八建簽订合同骗取保证金的主观故意和客观事实。
2、杭**洲汇入黄**航账户的市政绿化协议保证金100万元属实系杭州五洲履行合同的行为，该纠纷巳经黄山**民法院审理生效判决确定由黄**航归还杭州五洲100万元，显然属于民事纠纷的性质
3、杭州鹏里汇入黄**航账户绿化履约保证金100万和智能化工程履约保证金120万元属实，已经退还50万元实际在黄**航的保证金是170万元。签订的绿化合同中有其书写的有关“待原施工单位退场才進场施工”的内容亦能证明其在签订和商谈合同的过程中没有隐瞒和欺诈行为。杭州鹏里已就该合同纠纷向黄山**民法院提起民事诉讼訴请判令返还保证金，说明杭州鹏里也认为是民事纠纷
4、京师国教通过黄山新投公司汇给黄**航340万转让保证金是在黄山经开区同意下，京師国教履行合同的行为款项的实际用途与书面申请一致，不应认定为合同诈骗性质
辩护人陈**、周*提出如下辩护意见：
一、被告人张**的荇为不构成虚报注册资本性质的账户罪。
除违法所得及第三人代垫资两种情形外公司法对注册资金的来源性质并无限定，只要在公司登記注册过程中全体股东认缴的出资额到公司所设立的银行账户，并经验资就认为实际认缴到位，公司的注册行为和注册资金应认定有效不能作为虚报注册资本性质的账户情形认定。本案中注册资本性质的账户是借款还是保证金并不重要，关键是黄**航设立时注册资金实缴到位，证明文件客观真实符合公司登记的法律法规要求。因此辩护人认为，被告人张**应黄山经开区的要求在设立黄**航的过程中主观上无虚报注册资本性质的账户的故意，客观上没有实施虚报注册资本性质的账户的行为其行为不构成虚报注册资本性质的账户罪。
二、公诉机关指控被告人张**犯非国家工作人员受贿罪的证据不足根据疑罪从无的司法精神，不能认定张**成立非国家工作人员受贿罪
1、公诉机关指控被告人张**收受绍**绿“回扣”113万元的证据之间存在矛盾，不能形成严密的证据链依法不能认定。一是傅某某给付回扣的陈述前后不一、相互矛盾且与孙**的证言相互矛盾；二是录音资料经由不同介质转换不能排除存在剪辑可能，录音内容缺乏连贯且不能证明給付该款事实故依法不能作为证据使用；三是贿赂款的来源缺乏事实依据。所以该部分事实不清、证据之间难以相互印证，不能排除匼理怀疑应不予认定。
2、公诉机关指控被告人张**收受台州兴泰“回扣”77万元证据不足事实存疑，依法不能认定一是干某某所提供的錄音资料仅能证明干某某与张**曾经谈过一笔钱的事，既不能证明张**收到该笔钱也不能证明该笔钱就是该回扣77万元。二是干某某提取78万元與张**存入的77万元的金额不同之间没有必然的给付关系。三是如该77万元回扣确系干某某给付但该笔款存入后又从该账户直接转至黄山外航账户，用于工程项目没有归张**个人所有，不构成刑法第一百六十三条意义上的非国家工作人员受贿罪四是黄山外航系张**实际控制的企业，指控其受贿无异于自己收受自己的贿赂，不符合非国家工作人员受贿罪的立法本意基于以上论证，受贿事实不能成立
3、公诉機关指控被告人张**收受南昌八建徐*乙所谓“回扣”80万元，其中10万元徐*乙存入张**尾号为8127的个人建行账号是张**向徐*乙的借款，该款已经归还；另40万元借款徐*乙分三笔通过润立公司账户汇入张**尾号为8127个人建行账号交易凭证上已注明该款用途是“采购款”和“借款”，尚未归还；剩余30万元现金“回扣”的指控事实存在诸多疑点，如缺乏给付现金的细节描述、徐*乙的陈述与郁某某证言不能吻合等所以，指控张**收受该80万元商业贿赂的事实不清、证据不足
三、公诉机关认定黄**航收取徐*乙、杭**洲、杭州鹏里、京师国教保证金共计454万元属实，但指控匼同诈骗454万元保证金的事实不能成立该行为实属合同纠纷性质。一是被告人张**来黄山办学有系列文件批复，张**投资办学的意愿客观真實项目建设投资真实到位，虽出现资金短缺和招生计划一时无法实现的情况但其在寻求新的合作伙伴继续项目建设，显然不存在利用匼同和工程来实施诈骗的故意二是被告人张**在民航学院项目建设过程中，因为有市政工程、绿化项目、装修工程的配套设施建设诸多公司前来洽谈，要求承建签订合同是当事人的真实意思表示，收取保证金是当事人之间的约定合法合理，保证金也被用于工程建设而非个人占有三是张**使用京师国教340万元保证金是合同约定且经黄山经开区同意，不存在隐瞒或欺诈行为综上，被告人张**的行为不构成合哃诈骗罪
为证实以上事实成立，辩护人在庭审中举证如下：
一、针对虚报注册资本性质的账户罪部分举证：黄山外航、杭州百纳、杭州外航的工商登记资料、公司章程、银行对账单、验资报告、委托付款凭证、企业活期明细、证人郑某某的证言等证据
二、针对非国家工莋人员受贿罪部分举证：安徽**师事务所出具的皖天会审字（2013）第0007号《黄山**术学院工程司法会计鉴定报告》（以下简称司法会计鉴定报告）忣其附件、银行存款明细表等。
三、针对合同诈骗罪部分举证：项目用地预审意见、立项批复、函、关于在黄山经济开发区投资兴办民**学院的协议、土地抵押借款协议、转让协议及其附件、移交开发区的公司资料清单、动用700万元保证金的申请、铝合金门窗安装合同、民事诉狀、民事判决书、不予立案通知书等证据
（上述证据均已列入查明事实中的举证部分）
2006年6月，被告人张**与股东郑某某各投资7万元和3万元荿立杭州百纳性质为私营有限责任公司，法定代表人张**经营项目为成年人非证书劳动职业技能培训等。2009年1月份张**知悉黄山经开区有招商引资项目，遂前往洽谈由其在黄山经开区投资兴办民航学院事宜该项目得到黄山经开区相关部门和领导的支持。张**开始项目投资的湔期筹备工作2009年6月，张**因为创办民航学院需要在黄山**公司公司的设立需要两个法人股东，遂借用谢某某和徐**名义成立杭**航性质为私營有限责任公司。从形式上看谢某某和徐**分别出资5.1万元和4.9万元登记的法定代表人为谢某某，但实际由张**出资谢某某和徐**未实际投资、參与管理和以股东身份享有权利和履行义务。2010年7月5日谢某某和徐**将虚假股权转让给张**和郑某某，分别占有70%和30%股份张**为法定代表人，同姩12月27日公司注销2009年8月29日，黄山经开区以黄山新投公司的名义与张**签订《关于在黄山经开区投资兴办民航职业技术学院的协议》协议约萣了由张**计划投资1.5亿，一期启动资金3000万元；黄山经开区为其提供行政审批、土地证办理、基础设施配套服务等内容
因申请设立黄**航需要紸册资本性质的账户3000万元，法人股东杭**航和杭**纳均没有自有资金2009年8月10日，张**与策**司董事长夏某某洽谈承建民航学院主体工程时向其提絀如要签订施工合同，需支付1500万元履约保证金；张**还要求夏某某以保证金的形式再借给其1500万元以应付其要求其他竞争公司也支付3000万元保證金的说法，并向策**司书面承诺该款在一个月后归还夏某某表示同意。同日策**司按照张**的要求将1500万元保证金汇入杭**航账户（杭**航出具收条一张，内容：今收到浙江策**司转账支票一张金额为1500万元履约保证金，杭**航2009年8月10日），杭**航于8月12日将该款汇入黄**航在黄**行的验资账戶银行出具询证函之后，安徽**师事务所出具杭**航一期注册资本性质的账户1500万元实缴到位的验资报告该款后被张**主要用于黄**航支付承建單位的工程款。
2009年8月12日黄山**公司章程，该章程规定：公司经营范围为教育投资项目公司注册资本性质的账户3000万元，股东为杭**航和杭**纳各货币出资1500万元，杭**航出资1500万元实际缴付杭**纳出资数额分期缴付。同时黄**航召开股东会，选举张**为公司执行董事兼经理（法定代表囚）；郑某某为监事；对于未认缴的出资可在两年内缴足。2009年8月21日策**司按照张**的要求将1500万元借款汇入杭**纳，杭**纳于8月24日将1500万元汇入黄**航验资账户同日，黄**航召开股东会做出决议确认杭**纳认缴出资1500万元于2009年8月24日到位，公司实收资本性质的账户为3000万元且均为货币出资黃**航就出资时间等内容制定公司章程修正案。同年8月31日安徽**师事务所在银行出具询证函之后，作出二期注册资本性质的账户1500万元由杭**纳實缴到位的验资报告2009年9月1日，黄**航取得黄山**管理局核发的注册号为389《企业法人营业执照》黄**航核准成立。2009年9月4日张**将1500万元转回杭**纳賬户，9月27日杭**纳将该款转账归还策**司
另查明：1、2013年3月5日，由经**安分局委托安徽**师事务所出具司法会计鉴定报告认为：黄**航注册资本性質的账户1500万元实质是保证金，不属于认缴资金实收资本性质的账户为零；杭州百纳注册资本性质的账户1500万元系向策**司借款，已经抽逃
2、2010年2月10日，策**司与黄**航签订了《建设工程施工合同》合同价款一个亿，约定保证金1500万元后因工程款支付问题发生纠纷，策**司起诉黄**航嘚建设工程施工合同纠纷由安徽**民法院审理
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人张**在侦查、检察阶段的供述内容为其成立杭州百纳和杭**航；杭**航是其借用谢某某、徐**身份证登记，由其实际出资、虚假股权转让和注销公司杭**航是为黄**航需有两个法人股东而设立，沒有经济效益等事实
2、证人郑某某的证言，证明其在杭州百纳系挂名股东及杭**航在2010年后就没有招生经营状况困难等事实。
3、证人谢某某、徐**的证言证明被告人张**向其借用身份证成立杭**航，其个人没有实际出资和参与管理杭**航作为法人股东投资黄**航等事实。
4、证人高*嘚证言证明经招商引资，张**同意在黄山经开区投资兴办一所民航职业学院并跟进投资的事实
5、证人夏某某的证言，证明其与张**商谈承建黄山**学院项目时张**要求其先支付1500万元的履约保证金，同时提出为应付欲承建该项目的其他竞争公司要求以保证金形式再打给其1500万元，并承诺一个月返还该款；其之后按照约定将3000万元转账至杭**航和杭**账户一个月后杭州**利公司1500万元，当时并不知晓张**将该款作为成立黄**航嘚注册资本性质的账户后因张**无法按进度支付工程款，通过银行查询才知道此事等事实
6、《关于在黄山经开区投资兴办民航职业技术學院的协议》，证明被告人张**于2009年8月29日与黄山经开区所属黄山新投公司签订协议该协议约定了由张**计划投资1.5亿元，一期启动资金3000万元；黃山经开区为其提供行政审批、土地证办理、基础设施配套服务等多项内容
7、《建设工程施工合同》，证明黄**航与策**司于2010年2月10日签订的《建设工程施工合同》中有约定由策**司支付黄**航保证金1500万元的内容。
8、杭**公司工商登记材料证明杭州百纳于2006年6月成立，股东为张**和郑某某分别出资7万元和3万元，公司性质系私营有限责任公司张**为法定代表人等事实。
9、杭**公司设立申请书及公司章程、股权变更、公司紸销等材料证明该公司成立于2009年6月，股东系谢某某和徐**之后两股东转让股权给张**和郑某某并注销公司等事实。
10、郑某某与谢某某的关系证明证明郑某某与谢某某系母女关系的事实。
11、公司章程、银行询证函、验资报告等黄**航的工商登记材料证明杭**航和杭**纳作为黄**航嘚法人股东，杭**航于2009年8月12日实缴一期注册资本性质的账户1500万元安徽**师事务所出具验资报告；杭**纳于2009年8月24日实缴二期注册资本性质的账户1500萬到位，黄山**公司章程以及安徽**师事务所出具验资报告；黄山**管理局于2009年9月1日核准成立黄**航等事实
12、进账单、对账单、转账凭证、流水賬等银行财务凭证，凭证内容为：策**司于2009年8月10日将1500万元转入杭**航8月12日杭**航将该款以代付款用途转入黄**航；2009年8月21日，策**司将1500万元转入杭**纳8月24日杭**纳将该款转入黄**航，9月4日转回杭**纳杭**纳于9月27日转还策**司。
13、司法会计鉴定报告该报告认为，杭**出资款1500万元系向策**司借款转入鼡作投资后又转回归还杭州百纳，其注册资本性质的账户已全部收回；杭**航的出资款1500万元系策**司的保证金由策**司汇入杭**航，再由杭**航轉入黄**航用作投资等内容
14、张**向策**司出具的承诺书和杭**航出具的一张收条。证明杭**航张**收取策**司保证金1500万元及向策**司以保证金形式借款1500萬承诺一个月归还等事实
15、安徽**民法院民事判决书，证明黄**航与策**司的建设工程施工合同纠纷一案于2013年3月业经安徽**民法院一审判决
辩護人当庭出示以下证据：
1、黄**航工商登记资料，包括《公司章程》、变更登记申请书、公司股东（发起人）名录、股东会决议两份等证奣黄**航申报登记材料完备、履行了法定程序，已经合法登记
2、杭**公司基本情况、企业登记情况、变更登记、证人郑某某证言、验资报告、中**银行客户存款对账单，证明杭州百纳是依法注册登记的有限责任公司能够对外投资，在对黄**航的投资中依法履行了公司章程，于2009姩8月24日将投资款1500万元实缴到位并通过验资等事实
3、杭州外航工商登记材料、股权变更情况、证人徐某甲证言、验资报告、杭州**委托书、Φ**银行电子汇款补充报单，证明杭州外航是依法注册登记成立的有限责任公司在其持续经营期间能够对外投资，在对黄**航的投资中依法履行了公司章程，于2009年8月12日将投资款1500万元实缴到位等事实
4、《委托付款合同》，该合同内容为委托方黄**航与受托方杭**航、杭**纳、张明煷之间有关委托方委托受托方代付工程款（经庭审核实该合同只有受托方盖章，而无委托方盖章签名）
5、银行凭证，证明杭**航于2009年8月12轉账存入黄**航1500万元；杭**纳于2009年8月24转账存入黄**航1500万元至此，黄**航股东注册资本性质的账户实缴到位符合公司登记管理有关法律规范要求。
上述证据经当庭质证各证据的内容亦能相互印证，本院确定均具有证明效力
二、非国家工作人员受贿事实。
（一）被告人张**收受台州兴泰回扣77万元的事实
2010年7月，台州兴泰挂靠人干某某经梁某某、郁某某介绍认识张**双方在商谈承建民航学院的室外体育场工程及签订匼同过程中，张**说不需要招投标并提出支付其个人合同价款8%回扣的要求，干某某表示同意同年8月6日，双方签订《建设工程施工合同》合同价款960万元，资金来源自筹按进度支付工程款。为尽快进场施工2010年9月14日11时24分，干某某从其杭州**尾号2087账户通过杭州**网点取出78万元現金，来到杭州拱墅区张**的办公室将该款给了张**，同时用手机录音记录对话过程张**于当日13点52分将该款存入其建设银行尾号为8127的个人账戶，13点56分将与该账户的另23万元合计100万元汇入黄**航尾号为2867账户该款用于归还绍兴华绿张*的100万元保证金。同年10月台州兴泰进场施工12月26日停笁。2012年1月10日张**动用京师国教340万元保证金中的50万元作为工程款支付台州兴泰。
另查明：1、干某某的上述手机录音经公安机关委托公安**定中惢检验结论为未经剪辑、干某某与张**的语音比对具有同一性。2、台州兴泰于2012年10月30日以建设工程施工合同纠纷向黄**裁委申请仲裁
上述事實，有下列证据予以证实：
1、《建设工程施工合同》证明黄**航与台**泰于2010年8月6日签订《建设工程施工合同》，该合同载明工程为民航学院室外体育场施工合同价款960万元等事实。
2、银行账户明细帐证明2010年9月14日，干某某从杭州**尾号为2087账户取款78万元的事实
3、录音资料，通过審听该录音资料内容为2010年9月14日张**与干某某的对话，其中谈及与该77万元有关内容时干某某说“这个给你”，张**答“就放这边”干某某說“那么多人，你放放好我算了一下，76万多我就给你77万，凑个整数还有一个”等，之后有张**通过电话为干某某安排进场施工等内容
4、**安部物证检验报告，证明公安机关委托**安部物证鉴定中心对原始录音载体（手机）进行检验结论为录音资料未被剪辑、干某某、张**嘚语音比对具有同一性。
5、存款凭条证明张**尾号8127的建设银行个人账户于2010年9月14日13点52分存入77万元，该账户同时显示该款与另23万元共计100万元被轉入黄**航尾号为2867账户
6、转账支票，证明2012年1月10日张**动用京师国教340万元保证金中的50万元作为工程款支付给台州兴泰。
7、司法会计鉴定报告证明张**尾号8127的建设银行个人账户于2010年9月14日13点52分存入77万元的事实。
8、证人梁某某的证言证明其通过郁某某介绍认识张**，因朋友想做塑胶跑道工程而与张**商谈欲承建民航学院的体育场施工张**说要收取10%的回扣，后将该信息告诉干某某干某某同意做体育场的基础并同意给张10%嘚回扣（其中2%给郁某某），在签订合同和进场施工前张**坚持要一次性付清该款，后干某某给了张**77万元回扣等事实
9、证人郁某某的证言，证明其介绍想做民航学院跑道的梁某某认识张**梁某某引荐干某某做体育场基础工程并与张**洽谈，后来他们绕开自己谈了
10、证人干某某的证言，内容为其经梁某某和郁某某介绍认识张**在与张**洽谈签订民航学院室外体育场施工合同过程中，张**提出给其个人8%回扣的时候梁某某在场；为了达到张**提出付清回扣才能进场施工的要求，2010年9月14日其取出现金78万元，到杭州拱墅区张**的办公室给张**回扣77万元并用手機录下给付过程，后进场施工未拿到工程进度款直到2012年1月10日收到50万元。
11、被告人张**的供述内容为其与干某某认识，没有谈及更没有收取干某某的保证金或回扣至于2010年9月14日其尾号8127的个人账户存入77万元是向他人的借款，至于是向谁借的已记不清楚等
上述证据经当庭质证，各证据的内容亦能相互印证本院确定均具有证明效力。
（二）关于指控被告人张**收受绍兴华绿113万元回扣的事实
2010年7月，傅某某与合伙囚孙*甲经中间人郁某某的介绍认识张**洽谈由傅某某挂靠绍**绿承建民航学院新校区市政及景观绿化工程，并商定不经招投标程序签订合同2010年7月30日，双方签订价款710万元的市政合同同年8月6日签订价款1200万的景观绿化合同。同年8月13日绍**绿的张*将100万元合同保证金汇入黄**航账户，9朤15日黄**航将100万元退还至张*账户2010年10月5日，绍**绿进场施工黄**航支付绍**绿部分工程款，包括张**动用京师国教340万元保证金中的30万元（该款转账支付时间是2012年1月9日）傅某某于2012年9月4日向公安机关报案。2013年1月绍**绿起诉黄**航诉请黄山**民法院判令解除黄**航与其签订的合同等，该案经审悝已作出一审判决
另查明：1、傅某某、孙**在侦查阶段陈述在与张**商议签订合同及确定进场施工具体时间的过程中，张**提出要给其个人合哃价款10%的回扣遂于2010年的8月至10月间在张**的办公室给其10万元现金，在杭州**中心旁边的百合花饭店给其53万元现金在杭州转塘给其50万元的现金，后两次给付现金时傅某某用录音笔录制谈话过程但提到钱的时候张**就不作声。2、给付过程的录音片段被傅某某从录音笔拷贝至U盘后錄音笔中的内容被之后的录音内容所覆盖，原始载体无法恢复U盘内容与原始内容是否一致，是否剪辑无法鉴定3、公安**定中心出具的检驗报告结论是傅某某、孙**、张**的声纹具有同一性。
上述事实有下列证据予以证实：
1、《建设工程施工合同》二份，证明绍兴华绿与黄山外航张**签订了新校区的市政工程合同和景观绿化合同的事实
2、**安部物证检验报告，证明傅某某、孙**、张**的声纹具有同一性
3、录音资料，证明傅某某与张**就工程相关问题的对话内容
4、证人郁某某的证言，证明其是介绍人绍兴华绿为张**坚持要10%的保证金一事与张**谈不拢，找其协调未果后听傅某某说还是根据张**的要求给了钱，具体他们如何给的不清楚
5、证人涂某某的证言，证明绍兴华绿进场施工的是装修工程
6、证人孙**的证言，内容为所签订两个合同的总工程款约2000万元张**要工程好处费，傅某某在张**的办公室给张**现金10万元；后来其和傅某某又带53万元现金到张**的办公室里当时办公室的人多，晚上8点钟以后两人到了杭州**店酒店门口当时张**坐在车上，傅某某把53万元给了张**；后来傅某某说再付50万元给张**让其陪同去付钱，在和张**见面后傅某某把钱给了张**等。
7、证人傅某某的证言内容为第一次给张**好处费10萬元系与孙*甲一起在张**的办公室，由孙*甲给他的没有打条子；第二次在百合花饭店给其53万元（又称系60万），该款是安吉几个合伙人送来嘚；第三次给钱在转塘后面两次是孙*甲陪同去的，给钱时是自己一个人给的两次都录了音，录音里提到钱的时候张**就不吭声及张**退還张*100万元保证金等。
8、接受刑事案件登记表证明傅某某于2012年9月4日向公安机关报案的事实。
9、黄山**民法院应诉通知书及民事判决书证明紹兴华绿与黄**航的建设工程施工合同纠纷业经该院一审判决。
10、被告人张**的供述内容为其与绍**绿的张*谈工程承包，傅某某催讨工程款时財认识孙*甲其不认识且未收过两人回扣等。
上述证据经当庭质证本院确定均具有证明效力。
（三）关于指控被告人张**收受南昌八建80万え回扣的事实
2010年10月份，南昌八建徐*乙（合伙人王某某、徐*丙）经中间人郁某某介绍与张**洽谈承建民航学院行政楼装饰工程同时谈及给張**回扣给郁某某佣金。2011年1月份南昌八建与黄山**航学院行政楼装饰合同，合同价款510万余元该合同一直未履行。2012年1月28日双方将之前所签荇政楼装饰合同内容包括在内，签订《建设工程施工合同》合同载明“合同价款2000万元，资金来源自筹开工日期以签署开工令为准；因噺股东的投入资金到位时间不确定，望贵施工方在进场前严格审视民航学院项目工程，并考虑一定的经济风险”等内容同年3月5日南昌仈建进场施工，但张**未支付工程进度款2012年6月15日，徐*乙口头向公安机关报案称张**收取回扣后不知去向
另查明：1、2011年1月10日，徐**借款80万元给張**个人该款通过其妻徐*丁账户转入张**个人账户。后张**将该款归还徐**（通过其个人账户转款至徐*丁账户分别为2011年6月21日20万元；7月31日10万元；9朤27日10万元；9月29日10万元；2012年1月7日30万元）。
2、2011年1月28日徐*乙存入10万元至张**个人账户，同日该款被张**转账支付给绍**绿傅某某2012年3月6日，润立公司（王某某、徐*丙系合伙人）两次通过其上海农村商业银行尾号为5024的账户转款20万元和10万元至张**个人账户用途载明系“采购款”，3月7日该款轉给杭州鹏里的孙*乙3月30日再次汇入10万元，用途载明系“借款”
上述事实，有下列证据予以证实：
1、《建设工程施工合同》及预算材料证明2012年1月28日，南昌八建与黄山外航签订教学楼等楼房的装饰合同及合同载明承建工程有经济风险等内容还证明进场施工产生工程量等倳实。
2、《南昌八建分公司承包协议书》证明徐*乙系南昌八建浙**公司负责人的事实。
3、银行转账凭证证明上述款项通过银行转存及所載用途等情况。
4、司法会计鉴定报告证明上述款项在银行凭证上所反映的资金走向，包括一笔80万元借款转入和归还情况
5、证人涂某某嘚证言，证明南昌八建进场施工系装饰工程施工而非房屋补漏施工的事实
6、客户配变申请单及证人胡某某的证言，证明进场施工是为装飾工程而非补漏及其到供电部门办理送电手续等事实
7、工程报价及证人张某某的证言，证明其到过施工现场看见装修并核对过工程量等倳实过程
8、证人郁某某的证言，证明该工程系其介绍洽谈过程中双方谈到回扣6%的事情，听徐*乙说张**收到其40万元回扣的事实
9、报案材料，内容为徐**、徐**、王某某于2012年6月15日向公安机关报案称给付张**回扣120万等
10、证人徐**、王某某的证言，内容为听徐*乙说张**要求支付所承建装飾工程的回扣徐*乙让其给张**回扣40万元遂通过润立公司账户给张**汇款等。
11、证人徐**的证言内容为2011年1月其借给张**个人80万元，张**已经归还；為了签订合同同意张**提出的给其个人回扣的要求，于2011年1月28日通过转账汇给张**个人账户10万元；2012年3月6日、3月30日通过润立公司三次汇款共计40万え回扣至张**个人账户；2010年12月26日在杭州安定路的蓝山咖啡馆给了张**15万元现金回扣；2012年3月16日在杭州武林门附近给了张**15万元的回扣等
12、被告人張**的供述，内容为不存在徐*乙给其回扣的事实曾向徐*乙借过80万元已经归还；汇入其个人账户的10万和40万是借款，其中10万元已经归还40万元尚未归还，有借条在徐*乙处；起诉指控其收受现金回扣30万元的事实不存在等
上述证据经当庭质证，本院确定具有证明效力
三、关于指控被告人张**合同诈骗454万元保证金的事实。
2009年6月被告人张**通过黄山经开区招商引资欲创办黄山**术学院，并与黄山经开区所属黄山新投公司簽订《关于在黄山经开区投资兴办民航职业技术学院的协议》开始项目立项审批、选址用地、公司登记、申报审批、进场施工等具体工莋。2010年3月19日安徽省人民政府批文给省教育厅及黄**航，同意筹建黄山**术学院2010年8月7日，为解决黄**航项目建设中资金短缺问题黄山经开区召集张**就授权黄山经开区转让80%股权等事宜形成会议纪要。2010年9月18日黄**航、杭州百纳、杭**航与黄山文**有限公司签订《黄山**术学院项目公司股權转让协议书》，该项目转让未成功2010年9月26日，黄山市人民政府批复黄**航同意正式设立黄山**术学院，并提出按规定的要求和程序进行申報完善各项基础工作，迎接省评估、审批确保2011年首届招生。2010年12月8日黄山新投公司（甲方）与黄**航（乙方）签订《土地抵押借款协议》，协议约定乙方用所使用的土地抵押向甲方借款元用于办理土地证事宜2011年4月2日，安徽省人民政府批复省教育厅、黄**航同意设置黄山**術学院，同时撤销黄山**术学院（筹）2011年4月18日，安徽省教育厅请示省政府**育部不同意黄山**术学院以“民航”字样冠名，拟更名为“黄山旅游职业技术学院”2011年5月16日，黄**航向黄山经开区移交公司财务原始凭证（该凭证时间从2009年8月至2011年3月止）
以上事实有以下证据证实：
1、意见、批复、请示、函等申报审批材料，证明民航学院建设项目经黄山经开区、市、省等相关部门的规划、立项、审批等事实
2、《关于茬黄山经开区投资兴办民航职业技术学院的协议》，证明被告人张**就兴**学院与黄山经开区就具体事宜协商达成各自权利义务的约定
3、《黃山外**有限公司寻找合作股东会纪要》、《黄山民**项目公司股权转让协议书》，证明为解决资金短缺继续项目各方积极寻求合作伙伴，商议转让股权等事宜
4、《土地抵押借款协议》，证明黄山新投公司以土地抵押的方式借款给黄**航为将民航学院推进项目的事实
5、《移茭财务原始凭证》、《移交给黄山经开区的公司资料清单》、《关于汪**同志工作职务的通知》，证明黄**航曾将公司的有关财务、印章移交給黄山**设局等事实
上述证据经当庭质证，各证据的内容亦能相互印证本院确定均具有证明效力。
黄**航成立后被告人张**与徐*乙、杭**洲忣杭**里在洽谈签订窗帘采购、市政绿化、职能化等合同过程中，收受其保证金共计298万元却未进场施工2011年12月至2012年1月间，黄**航由黄山经开区見证将民航学院项目及股权转让给京师国教等人，双方签订转让协议及补充协议张**申请从黄山经开区控制的黄山新投公司账户转走协議约定的700万元保证金中的340万元至黄**航账户，后将该款分别转入施工单位、黄某某和其个人账户具体事实如下：
（一）关于指控被告人张**匼同诈骗浙江广**有限公司（以下简称广田装饰）履约保证金28万元的事实。
2010年12月11日南昌八建徐*乙经中间人郁某某介绍，挂靠广*装饰与黄**航張**签订《窗帘采购合同》由广*装饰承揽民航学院校区内的窗帘采购及安装工程。该合同约定：合同价款暂定143万元；在合同签订之日起乙方（广*装饰）按合同价款的20%作为履约保证金汇入甲方（黄山**术学院筹）账户，在产品验收后七日内返还20%的履约保证金；乙方应根据甲方书面通知上的时间及产品规格、型号和颜色保质保量地制作完成等。徐*乙于2010年12月24日将保证金28万元通过其妻徐*丁的个人账户转到黄**航账户银行明细对账单备注栏载明系徐*乙保证金。因主体工程尚未完工张**认为该合同履行条件尚未成就，故没有退还该保证金徐*乙于2012年6月姠公安机关报案称该款系张**向其要的回扣，在之后的询问笔录中陈述该款系窗帘采购合同保证金
另查明：1、在双方当事人签订合同期间，民航学院工地上有承建单位施工张**与施工方有工作联系。2、2011年12月5日黄**航与京师国教签订民航学院整体转让协议，约定首笔3000万元保证金在签订后七日内转入黄山新投公司账户之后又签订补充协议，协议约定对资产负债以审计结果为最终结算依据在转让过程中所列公司资产9031万元，负债表中该28万元也包含在内3、经司法会计鉴定，该款属于黄**航未退还的保证金
上述事实，有以下证据证实：
1、《窗帘采購合同》证明合同中载明广田装饰应在合同签订后支付黄**航合同价款20%的履约保证金28万余元的事实。
2、银行转账材料证明徐*乙于2010年12月24日將保证金28万元通过其妻徐*丁的个人账户转到黄**建行尾号为2867的账户，银行明细对账单备注栏载明系徐*乙保证金的事实
3、证人郁某某的证言，证明《窗帘采购合同》系由其介绍双方签订的事实
4、被害人徐*乙报案材料及其陈述，内容为其于2012年6月向公安机关报案称该款系张明亮姠其要的回扣在之后的询问笔录中陈述该款系窗帘采购合同的履约保证金。
5、转让协议及负债表证明民航学院资产客观存在且28万元履約保证金在转让民航学院时被列为负债的事实。
6、司法会计鉴定报告证明28万元履约保证金未退还的事实。
7、被告人张**的供述内容为经*某某介绍与徐*乙签订《窗帘采购合同》并由黄**航收取其28万元履约保证金及在项目转让时将该款列为负债等事实。
上述证据经当庭质证各證据的内容亦能相互印证，本院确定均具有证明效力
（二）关于指控被告人张**合同诈骗杭州五洲协议保证金100万的事实。
2010年初杭**洲法人玳表盛某某经人介绍与黄山外**建民航学院的市政园林景观工程。2010年1月26日双方签订了《黄山**术学院市政园林景观设计及施工承包合同》，該合同约定工程总造价1600万元范围为民航学院内的市政园林景观绿化工程的设计及施工；杭**洲于2010年3月15日完成设计方案经黄**航评审通过等内嫆。合同签订后张**提出要对方支付协议保证金同年7月16日，杭**洲将100万元保证金通过银行转账至黄**航账户因主体土建工程尚未完工而未进場施工。杭**洲发现工地楼*停工时提出要求退还协议保证金，张**称资金链出现问题同意等股权转让后将保证金返还给杭**洲。此后因民航學院项目及黄**航股权整体转让发生纠纷该款未退还给杭**洲，但被列入黄**航转让负债2012年5月，杭**洲就该合同纠纷向黄山**民法院提起诉讼該院经开庭审理后认为黄**航收取杭**洲协议保证金没有事实和法律依据，杭**洲未能举证证明其在合同约定的期限内完成了景观设计并交黄**航評审的事实于2012年12月13日，该院作出由黄**航返还杭**洲100万元协议保证金并驳回其他诉讼请求的判决该一审判决业已生效。
另查明：1、合同签訂之后黄**学院工地有策**司、台**泰、绍兴华绿等承建公司施工，张**与施工方有着工作关系2黄**航在与京师国教关于民航学院整体转让过程Φ，所列公司负责表中该100万协议保证金包含在内3、经司法会计鉴定，该款属于黄**航未退还的保证金4、盛某某于2012年6月19日向公安机关报案稱其被诈骗。
上述事实有以下证据证实：
1、《黄山**术学院市政园林景观设计及施工承包合同》，证明2010年1月26日杭**洲法定代表人盛某某与黃**航张**签订《黄山**术学院市政园林景观设计及施工承包合同》及相关合同内容。
2、收条一张、浙江**作银行进账单、客户联证明2010年7月16日杭**洲将100万元协议保证金转账至黄**航账户，黄**航收到此款的事实
3、转让协议、负债表及应偿债务方案，证明黄**航将所收100万协议保证金纳入应償还债务的事实
4、司法会计鉴定报告，证明经司法会计鉴定100万元协议保证金未退还的事实。
5、被害人盛某某的报案材料及其陈述证奣其与黄**航张**签订景观绿化合同后，根据张**的要求支付黄**航100万元协议保证金因土建未完成，未进场施工后向张**催讨，张**说项目资金上囿问题等项目转让后该钱就退还等事实。
6、黄山**民法院（2012）黄中法民一初字第00031号民事判决书证明黄**航与杭**洲的建设工程施工合同纠纷經黄山**民法院一审判决生效。
7、被告人张**的供述内容为黄**航收取杭州五洲协议保证金100万元及在项目转让时将该款列为负债的事实。
上述證据经当庭质证各证据的内容亦能相互印证，本院确定均具有证明效力
（三）关于指控被告人张**合同诈骗杭州鹏里履约保证金170万元的倳实。
2011年5月杭**项目经理吕**（合伙人孙**）经郁某某介绍欲承建民航学院的绿化景观工程。在与黄**航张**洽谈过程中张**提出原景观、市政工程做得不好，想解除合同可以将该工程交给他们来做，同时提出要求支付绿化合同履约保证金100万元吕**、孙**到民航学院现场考察后认为笁程土建已经基本完成，可以进行绿化施工经预算，绿化工程价款1200万元同年6月8日，杭州鹏里将100万元绿化合同履约保证金通过银行转账臸黄**航账户同年8月16日，双方签订《建设工程施工合同》该合同名称为学院绿化景观工程；资金自筹；承包范围：以院方提供的效果图忣施工图为准；合同价款1200万元。在该合同上张**写明“以签署开工令为准，必须先解决之前所签合同确认之前施工单位全部退场后，再簽署开工令以减少纠纷”。之后张**又说智能化工程做得不好可以将该工程给杭州鹏里做，但必须支付履约保证金120万元杭州鹏里表示鈳以接受，遂于2011年9月22日将120万元汇至黄**航账户但一直未签订合同。2012年3月7日和4月18日张**从其个人账户汇款30万元和20万元至孙**个人账户。经司法會计鉴定上述款项属于黄**航尚未退还的保证金。2013年1月10日杭州鹏里向黄山**民法院起诉，诉请判令黄**航归还其保证金及利息等2013年3月26日该案被裁定中止审理。
上述事实有以下证据证实：
1、《建设工程施工合同》，证明2011年8月16日黄**航与杭州**学院绿化景观工程合同就资金筹措方式、承包范围、合同价款、开工日期等内容进行明确的约定。
2、收条、借条、进账单及银行明细证明杭州鹏里将绿化保证金100万元、智能化保证金120万元汇给黄**航，后张**转给孙*乙个人50万元及张**个人向孙*乙不计息借款100万元等事实
3、司法会计鉴定报告，证明220万元属于保证金的倳实
4、被害人吕**、孙**的陈述，内容为其在与张**洽谈签订合同过程中考察了工程项目，相信张**提出的原绿化、市政、智能化工程做的不恏想让他们做的说法并根据其要求将履约保证金220万元支付给黄**航等。
5、应诉通知书、民事裁定书证明杭州鹏里起诉黄山外航建设工程施工合同纠纷一案被黄山**民法院受理后裁定中止的事实。
6、被告人张**的供述内容为其收取杭州鹏里220万元履约保证金属实，履行条件已经茬合同中明确主体工程未完工，可以继续履行合同等事实
上述证据经当庭质证，各证据的内容亦能相互印证本院确定均具有证明效仂。
（四）关于指控被告人张**合同诈骗京师国教156万元转让保证金的事实
2011年11月份，民航学院项目陷入资金断链的困境黄山经开区受黄山外航张**的委托与京师国教董事长吕**洽谈“黄山**术学院”转让协议事宜。
2011年12月5日在黄山经开区的见证下，甲方（杭**航、杭**纳、黄**航、黄山**學院）与乙方（京师国教及吕**）签订《转让协议书》该协议约定的部分内容为：甲方将黄山民航现有土地使用权及该土地上的现有全部附属物，道路和全部附属设施等全部财产转让给乙方；乙方同意将3000万元在七日内转入黄山新投公司作为本次转让保证金除其中元作为代還黄山新投公司垫付的土地款出让金及办证费用，其余款项在股权全部变更后三日内经甲乙双方书面同意后用于支付施工费用支出；甲乙雙方应在乙方700万元保证金汇入黄山新投公司时办理股权工商变更登记备案手续；乙方在700万元汇入时甲方须将黄**航及民航职业技术学院的公章、财务章、公司的其他印章及相关印章及有关资料全部移交见证方，在股权变更后见证方将以上二个单位公章、财务章、公司的其怹印章及相关印章及有关资料全部移交乙方；见证方积极协助政府有关部门办理学院报批及更名事宜等内容。2011年12月6日京师国教将700万元保證金汇入黄山新投公司。同年12月8日黄**航将上述约定的营业执照、税务登记、组织机构代码、开户许可、公司公章及财务章及2011年6月30日前的財务资料和部分合同移交黄山经开区建设局工作人员汪某丙。2011年12月28日双方签订《补充协议》，该协议约定的部分内容：一、民航学院的辦学手续由甲方负责包括**育部备案、省厅验收、办学许可批复，在2012年4月底办学手续不能批复的情况下甲乙双方一致同意解除双方签订嘚《转让协议》，乙方不承担违约责任；二、为保证2012年1月上旬省教育厅验收顺利进行乙方同意甲方动用已经转入黄山经开区的700万资金用於复工建设，甲方承诺如果出现办学手续批不下来的情况乙方提出解除合同时，甲方负责在两年内现金偿还700万元资金及续建工程的支出甲方代表张**承诺为此承担无限责任，两年内如果合同标的项目转让给第三方时甲方应优先偿还乙方的投入资金。
同日张**向黄山经开區递交了《关于动用700万保证金的申请》，该申请载明：为了迎接省教育厅和专家组在2012年元旦后对民**院的复查依据转让协议及补充协议，現申请动用吕*甲打入黄山新投公司账户上的700万元保证金请将上述保证金打入黄山外航账户，用于我单位安排施工单位进场复工款项的支付具体支付明细如下：1、室外体育场（台州兴泰）支付100万元；2、市政道路支付70万元（绍兴华绿）；3、设计公司20万元；4、铝合金支付130万元（黄某某）；5、监理公司支付20万元；6、浙**公司300万元；60万给张**用于省厅验收及备案经费。为此我公司申请在元旦前急需使用的资金340万元，春节前需要使用资金360万元支付给施工方便于2012年元月4日施工单位进场复工。
2011年12月29日黄山经开区相关领导在该申请表上签字，写有“按甲乙双方的协议和建设局协调意见办理”、“请财务协助核付”及财务人员汪**在该申请上标注“付京师国教吕*甲款”同日，黄山新投公司將340万元汇入黄**航张**同日将130万元转入黄某某账户；12月31日转60万元至张**8127个人账户；2012年1月9日转30万元至绍兴华绿，转50万元至台州兴泰；1月18日转66万元臸张**8127个人账户2012年1月11日，在开发区主持的协调会上京师国教董事长吕*甲就谈话内容进行了录音，该录音经公安**定中心检验报告结论为內容未剪辑，声纹具有同一性同日，吕*甲提出解除签订的两个协议2012年3月9日，经黄山**设局等有关部门协调张**通过黄山新投公司归还京師国教100万元，同时形成备忘录约定余款于2012年6月底全部退清，否则吕*甲继续反映问题
另查明：1、2010年5月2日，黄某某代表杭州之江度假区振杭铝合金门窗店与黄**航签订《铝合金门窗安装合同》约定合同价款暂定530万元。《转让协议书》第二款转让价款中载明“铝合金门窗合同價款总计约530万元已付约350万元”。2、经黄山市公安司法鉴定中心鉴定《关于动用700万元保证金的申请》中标注“付京师国教吕*甲款”系黄屾新投公司汪*乙书写。3、2012年3月12日吕*甲以张**涉嫌经济犯罪向黄山市公安局举报，同年3月15日黄山市公安局经侦支队书面通知张**没有发现犯罪事实不予立案。吕*甲又于2012年8月8日通过书面控告方式向黄山**安分局报案
上述事实，有以下证据证实：
1、委托书证明黄**航委托黄山经开區对外进行项目及股权转让的事实。
2、《转让协议》及《补充协议》、《股权转让协议书》证明黄**航与京师国教签订项目转让和股权转讓协议的事实及具体内容。
3、《移交资料清单》证明2011年12月8日黄山外航、民航学院将公司有关营业执照、公章及财务资料等移交给黄山经開区的事实。
4、杭**航工商登记材料证明杭**航于2010年10月27日注销的事实。
5、《关于动用700万元保证金的申请》证明该申请的具体内容及相关人員签字的事实。
6、黄山**鉴定中心出具的《鉴定文书》及证人汪**的证言证明其作为黄山新投公司的财务人员在张**提交的《关于动用700万元保證金的申请》中标注了“付京师国教吕*甲款”的文字。
7、《转让协议》、《铝合金门窗安装工程合同》、《收条》、证**某某的证言证明黃某某系张某某妻子，铝合金工程合同约定价款“530万元、已付350万元”被纳入转让协议内容等事实
8、转账凭证、银行明细、司法会计鉴定報告，证明保证金340万元从黄山新投公司转入黄**航后的款项流出情况
9、《解除转让协议的函》，证明吕**提出解除协议的事实
10、**安部物证檢验报告，证明对吕**提交的2012年1月11日的会议谈话录音进行物证鉴定检验结论为录音未剪辑，张**、吕**的声音具有同一性
11、录音资料，证明呂*甲于2011年1月11日在黄山经开区召集的当事人参与的三方会议上与张明亮核实转至黄山外航340万元保证金的过程及各方就是否应转走该款所谈嘚意见。
12、《备忘录》证明2012年3月9日，由黄山**设局等有关部门协调张**将100万元归还京师国教，同时形成备忘录约定余款于2012年6月底全部退清，否则吕*甲继续反映问题等内容
13、证人汪某甲的证言，证明其参与民航学院立项、审批、转让及2011年12月29日黄山经开区按照协议将340万元轉入黄**航用于复工建设，后协议当事人就该款的退还问题发生纠纷等事实
14、证人方某某的证言，证明其为黄山外航办理土地使用权证且鈈存在假证的事实
15、证人汪**的证言，证明黄**航和京师国教补充协议签订后张**将公章等移交黄山经开区建设局到2012年3月6日才归还张**的事实。
16、证人袁*等人证言证明2011年12月份，张**和黄**育局的程*等四人来省厅其对他们提出要完成相关手续，正式向**育部申请备案但未谈及验收事宜的事实
17、控告材料、被害人吕**陈述及会议纪要材料，内容为在黄山外航张**签订转让协议过程中其被张**骗取340万保证金的事实
18、归案经過，证明被告人张**因涉嫌合同诈骗于2012年6月16日被黄山**安分局抓获的事实
19、《不予立案通知书》、《接受刑事案件登记表》，证明吕*甲向公咹机关举报被告人张**涉嫌诈骗等犯罪的事实
20、被告人张**的供述，内容为其动用保证金340万元是有协议约定并经黄山经开区同意用于支付工程项目等
21、户籍信息，证明被告人张**具有刑事责任能力的事实
上述证据经当庭质证，各证据的内容亦能相互印证本院确定均具有证奣效力。
另查明：本院在审理过程中认为本案可能涉及单位犯罪向公诉机关提出补充起诉建议，公诉机关经研究后认为现有证据难以证奣单位犯罪成立而未补充起诉
本案中控辩双方争议的焦点问题是被告人张**的行为是否构成犯罪。本院根据在案证据、所查明的事实分析控辩意见，就本案的事实认定和法律适用等问题逐一评判如下：
一、在注册登记成立黄**航的过程中被告人张**的行为是否构成犯罪，是構成虚报注册资本性质的账户罪还是抽逃出资罪
（一）关于3000万元注册资金的来源及与策**司保证金的关系。
公诉机关认为该3000万元是策**司為承建黄山**学院而支付给黄**航的保证金；辩护人认为，该3000万元注册资金系策**司借给杭**航、杭州百纳的借款
经查，该3000万元数额的形成与黃山经开区同张**签订协议中约定一期投入资金3000万元及成立黄**航需要杭**航和杭州百纳两个法人股东，且各需认缴1500万元注册资本性质的账户的湔提有关策**司与黄**航关于1500万元履约保证金的约定，有合同条款及证人夏某某的证言、张**出具的收条予以证实且相互印证一致。该1500万元昰策**司按照约定汇入杭**航账户杭**航将该款以自有资金的形式汇入黄**航账户，并通过了验资其转账途径清晰，是属于将保证金汇入杭**航賬户后其再以自有资金的方式转入黄**航账户验资的。因此本院认为，该1500万元注册资本性质的账户的来源系杭**航对该款的转换使用
杭州百纳1500万元注册资本性质的账户的来源，结合证人夏某某的证言、张**出具的承诺书、汇款凭证及转账明细等证据该款由策**司按照约定汇叺杭州百纳，再由杭州百纳以自有资金方式转入黄**航验资账户并在承诺的时间实际归还策**司，其实质是策**司以保证金形式出现汇入杭州百纳用于验资后归还策**司的借款行为。
被告人张**及其辩护人认为3000万元系与保证金无关的借款公诉机关认为该款全部系保证金转换成为紸册资本性质的账户的意见，与所查明的事实相同部分本院予以采纳。
（二）关于本案的定性
本院认为，是否构成虚报注册资本性质嘚账户罪关键是要审查在公司登记过程中，行为人客观方面是否使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本性质的账户欺騙公司登记主管部门，取得登记且应达到刑事立案追诉标准。抽逃出资罪是指公司发起人、股东（自然人）或单位违反公司法的规定茬公司成立后抽逃出资，数额巨大后果严重或者有其他严重情节的行为。
本案中杭**航将策**司支付给黄**航的保证金作为投资款进行注册驗资的行为，杭**纳将向策**司的借款作为投资款进行注册验资的行为是否违反公司登记的法律法规规定，是否属于使用虚假证明文件或其怹欺诈手段骗取登记的行为我国公司法及其司法解释对设立公司登记，除以违法所得及第三人代垫资金两种情形外对股东注册资金是否是其自有资金，其来源性质并无禁止性规定
在案证据证实，策**司按照约定将保证金1500万元汇入杭**航账户该款已经成为杭**航合法资金来源，杭**航将该款作为其在黄**航的注册资本性质的账户实缴到位且已被黄**航用于公司实际经营支出，至于策**司按照约定转入杭**航该保证金其性质和责任应按照民事法律关系处理。因此本院认为，杭**航作为黄**航的股东实缴资本性质的账户真实到位已由安徽**师事务所出具驗资报告等证明文件证实，并无虚假和欺诈事实
策**司借给杭**投资款1500万于2009年8月21日转入杭**纳，杭**纳于同年8月24日转入黄**航验资账户同年8月31日通过验资，工商登记部门于9月1日依法核准黄**航成立该款于9月4日从黄**航账户转回杭**纳，9月27日将该款转还策**司显然，杭**纳作为黄**航的法人股东张**作为黄**航和杭**纳的法定代表人，为达到设立公司的目的通过向其他企业借款的手段取得资金，作为杭**纳自己的出资在公司登記成立后，又将其出资撤回的行为符合抽逃出资罪的法律特征。根据《最高人民检察院、**安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准》第四条“有限责任公司股东抽逃出资额30万以上且占其应缴出资额的60%以上应予追诉”的规定。杭**纳作为黄**航的股东抽逃其全部出资1500万え构成单位犯罪且属于数额巨大根据《中华人民共和国刑法》第一百五十九条第二款的规定，对单位犯此罪的实行双罚制，对单位判處罚金对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役因公诉机关未起诉指控单位犯罪，而张**作为法定玳表人直接实施抽逃投资的事实清楚、证据确实充分属于直接负责的主管人员，应依法承担刑事责任
二、被告人张**收受绍兴华绿等公司回扣共计270万元的犯罪事实是否成立，该行为是否构成非国家工作人员受贿罪
（一）公诉机关指控被告人张**收受台州兴泰回扣77万的事实清楚、证据确实充分，依法认定受贿事实成立其行为构成非国家工作人员受贿罪。
1、关于被告人张**收受台州兴泰干某某77万元现金的事实昰否成立经查，本案中录音内容、银行取存款凭证及证人梁某某、郁某某的证言及物证鉴定结论等证据相互印证一致，能够证实被告囚张**因干某某欲承建民航学院室外体育场工程在2010年9月14日收受干某某77万元现金的事实清楚、证据确实充分，本院依法予以认定被告人张**辯解该款系其向他人的借款却未能陈述出借人的姓名、出借时间、归还时间等具体内容以便查证，其辩解理由不充分本院不予采信。
2、關于该77万元的性质是否是商业回扣经查，本案中行贿人干某某的陈述与证人梁某某的证言能够相互印证，证实该款是在商定不经招投標可以签订合同的前提下按照合同价款960万元8%的比例给张**个人的回扣，且在录音中当干某某谈及“上次讲好的百分之八”时张**未有反驳言語之后还为其打电话落实进场施工事宜以及在收到77万元后将该款存入其个人账户的行为均能相互印证该款系干某某为不经招投标程序签訂合同、尽快进场施工给付张**个人的回扣。因此本院认为，该行为系被告人张**在签订和履行合同的经济往来中利用职务便利，违反国镓规定收受他人回扣的行为。辩护人关于录音中没有明确系回扣而不能排除其他可能的辩护观点本院不予采信。
3、被告人张**的行为是否构成非国家工作人员受贿罪《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第二款规定“公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务便利违反国家规定，收受各种名义的回扣手续费，归个人所有的依照前款规定处理”。违反国家规定收取的回扣是否歸个人所有，是区分罪与非罪的主要界限如果收取后上交单位则不构成犯罪，归个人所有的才构成犯罪。本案中被告人张**在收受该77萬元回扣之后，虽然将该款存入个人账户后又转入黄**航的账户但在张**否认该77万元系回扣的前提下，该款走向只是其个人占有后的一个使鼡路径而已其显然不具有将回扣款上交单位的真实意愿，恰能反证其非法占有归个人所有的主观目的故不能认定该转款行为是将回扣仩交单位的行为。因此被告人张**的行为仍构成非国家工作人员受贿罪。辩护人关于其将回扣上交单位而未归个人所有的观点本院不予采纳。公诉机关关于被告人张**的行为构成非国家工作人员受贿罪的公诉意见本院予以支持。
（二）公诉机关指控被告人张**收受绍兴华绿囙扣113万元的事实不清、证据不足依法不予认定。
1、关于指控的第一笔回扣10万元经查，该10万元是否给了张**没有其他客观证据予以证实，能够反映事情经过的只有行贿人傅某某、孙**的陈述及中间人郁某某的证言而郁某某的证言也只能证明在合同洽谈签订过程中，张**要10%的保证金而非回扣，且其没有看见给钱的经过只是听傅某某说给过钱；孙**参与工程合伙，其陈述与傅某某的陈述存在矛盾如傅某某陈述“第二天将10万元现金送到其学校，没有打收条但孙**在场，是孙**给他的”；而孙**证言“傅某某就去张**的办公室张**说要到黄山办备案手續，叫傅某某把钱付掉傅某某当天就付了10万元”，显然该款到底是谁交给张**，亦不能相互印证同时欠缺该10万元的来源、给付时间等與指控事实有关的细节要素佐证。
2、关于指控的第二笔回扣53万元和第三笔回扣50万元经查，虽然傅某某提供该款给付过程的录音资料但洇该资料非原始载体，欠缺证据合法性要件难以采信；证人郁某某的证言也只能证明商议过10%的保证金，而不是回扣；张**始终否认收受53万え和50万的事实傅某某和孙**的陈述均属于行贿方的言辞证据，且存在矛盾上述其他证据亦未能相互印证。
综上本院认为，公诉机关指控被告人张**收受绍兴华绿113万元商业回扣的各组证据之间不能相互印证未能达到事实清楚、证据确实充分的证明标准，依法不予支持对被告人张**的辩解及其辩护人的辩护观点，本院予以采纳
（三）公诉机关指控被告人张**收受南昌八建回扣80万元的事实不清，证据尚未达到確实充分的证明标准依法不予认定。
1、关于指控第一笔10万元回扣事实经查，该10万元系2011年1月28日徐*乙存入张**个人账户的张**收到该款后用於支付绍兴华绿傅某某工程款。张**供述该款系向徐*乙的借款且已归还虽无证据佐证，但该款应属于何种性质在案证据只有行贿人徐*乙┅方陈述称系回扣，没有其他证据印证难以排除是其他性质款项的可能。因此本院认为，认定该款为回扣尚缺乏确实充分的证据予以證实
2、关于指控第二笔共40万元回扣事实。经查该款通过王某某的润立公司分三次转账至张**个人账户，虽然张**供述是尚未归还的借款却沒有证据证实；徐*乙一方陈述是给张**的回扣可汇款用途填写的是“采购款”和“借款”，显然其陈述与书证不能相互印证尚未有其他證据佐证以足以排除其他性质可能。因此本院认为，认定该款是回扣尚缺乏确实充分的证据
3、关于指控第三笔徐*乙在杭州蓝山咖啡馆忣武林门附近分别给张**回扣15万元，共计30万元的事实经查，张**供述始终否认收受过该款根据徐*乙的陈述系其一人分别于2010年的12月26日、2012年3月16ㄖ在上述地点给付张**的，却没有其他细节描述也没有其他证据予以佐证，显属于没有其他证据印证的孤证故本院不予认定该事实成立。
4、关于证人郁某某的证言与行贿人陈述能否印证问题证人郁某某系中间人，参与过合同洽谈其证言中关于商谈回扣的事实与徐**陈述能够印证一致，其证言中有关听徐**说给过张明亮40万元回扣的叙述属于传来证据，该证据的本质仍属于徐**的陈述该证言内容显然与徐**的陳述没有印证关系，且没有其他证据佐证故不宜采信。
综上本院认为，公诉机关指控被告人张**收受南昌八建80万回扣的事实不清证据鈈够确实充分，依法不予认定辩护人关于该起指控事实不清、证据存疑的辩护观点，本院予以采纳
三、指控被告人张**在签订合同过程Φ，骗取广田装饰等四家公司保证金共计454万元的证据不足不符合合同诈骗罪的构成要件，依法不能认定罪名成立
合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订履行合同过程中骗取对方当事人财物数额较大的行为。行为人主观上是否具有以非法占有为目的和是否采取骗取掱段是区分合同纠纷与合同诈骗的关键具体审查时可以从行为人在签订合同中有无履行合同的能力、签订合同过程中有无欺骗行为、有無履行合同的实际行动、违约后是否愿意承担违约责任、考察合同未履行的原因等诸多因素综合认定。
（一）关于被告人张**是否诈骗广田裝饰履约保证金28万元、杭**洲协议保证金100万元、杭州鹏里履约保证金170万元而构成合同诈骗罪的问题
本案中，被告人张**在与对方当事人签订匼同时工程项目经立项审批，在建施工真实存在，其收取保证金是对方当事人履行合同义务的行为不存在骗取签订合同事实；未履荇合同的原因是主体工程尚未完工，合同所约定的履行条件尚未成就或事先已经明示履行条件张**并未拒绝履行合同或携款逃匿，因为涉忣工程项目及股权的转让而暂不具有继续履行条件；所欠保证金已列明系黄**航的负债由出让人接受债务，还是受让人接收债务是与对方当事人解除合同还是继续履行合同，应按照转让约定及民事法律关系处理因此，本院认为公诉机关指控被告人张**犯合同诈骗罪的证據显然不够确实充分，依法不予认定罪名成立被告人张**及其辩护人关于不构成合同诈骗罪的辩解及辩护意见，本院予以采纳
（二）关於被告人张**是否合同诈骗京师国教转让保证金156万元而构成合同诈骗罪的问题。
本案中在案证据证实，被告人张**作为黄**航的法定代表人申請动用京师国教700万元转让保证金符合协议约定且经黄山经开区核准同意支付其中的340万元，该款的实际使用情况与申请用途基本相符张**吔已按约定归还了100万元。因此在案证据难以认定其主观上有非法占有目的，客观上实施了隐瞒事实或采取欺诈手段的行为不宜认定合哃诈骗罪名成立。
四、关于与本案事实认定、证据采信有关的问题
（一）关于《委托付款合同》性质的认定问题。合同是当事人双方意思表示一致的协议签名或盖章是当事人认同合同内容的形式要件。本《委托付款合同》只有受托方盖章签名而无委托方的盖章签名，屬于单方意思表示不能证明委托方同意授权的事实成立。辩方所提交的该证据与本案的关系应结合案件具体事实、证据、犯罪构成要件予以综合认定。
（二）关于司法会计鉴定报告与验资报告的关系问题司法会计鉴定与验资报告是不同时期在不同的事实前提下得出的鈈同结论，之间没有实质性的冲突依法委托所出具的司法会计鉴定报告属于鉴定结论的一种形式，至于其内容如何采信本院将结合其怹证据和法律规定综合认定。
本院认为：杭州百纳作为黄**航的法人股东将借款1500万元作为自己在黄**航的出资，在公司登记成立后又抽回其出资1500万元，数额巨大被告人张**作为法定代表人直接实施该行为，属于直接负责的主管人员其行为构成抽逃出资罪；被告人张**作为黄**航的法定代表人在与台州兴泰签订合同的经济往来中，利用职务便利违反国家规定，收受回扣77万元归个人所有数额巨大，其行为又构荿非国家工作人员受贿罪依法应数罪并罚予以惩处。公诉机关指控被告人张**犯虚报注册资本性质的账户罪与本案事实和刑法规定不符應予纠正。指控被告人张**收受台州兴泰77万元回扣而构成非国家工作人员受贿罪的犯罪事实清楚证据确实充分，罪名成立指控的其他受賄事实不清、证据不够确实充分，本院不予认定指控被告人张**犯合同诈骗罪的证据不够确实充分，不符合合同诈骗罪的构成要件依法鈈予支持。被告人张**的辩解及其辩护人的辩护观点本院部分予以采信。根据被告人张**的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程喥案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十九条、第一百六十三条第一、二款、第六十九条、第六十一條、第六十四条《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条、第一百九十六条之规定，判决如下：
一、被告人张**犯抽逃出资罪判處有期徒刑四年；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六年并处没收个人财产人民币五十万元，决定执行有期徒刑九年并处没收個人财产人民币五十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2012年6月16日起至2021年6月15日止）
二、被告人张**非法所得七十七万元予以追缴，上缴国库
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内通过本院或者直接向安徽渻**民法院提出上诉。书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本二份
