赵明明2019.2写给自己（未完）

查阅法律、规范性文件：

（凡未注明已失效的，均为现行有效；仅注明一个年份的，为该文件最初制定通过的年份）

全国人民代表大会常务委员会关于解释法律问题的决议（1955 已失效）

全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议（1981）

行政法规制定程序条例（2001）

规章制定程序条例（2001）

行政法规制定程序暂行条例（1987 已失效）

最高法院《关于司法解释工作的若干规定》（1997 已失效）

最高法院《关于司法解释工作的规定》（2007）

最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定（2001）

国务院办公厅《关于行政法规解释权限和程序问题的通知》（1993）

国务院办公厅《关于行政法规解释权限和程序问题的通知》（1999）

《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法﹝2004﹞96号）

《全国经济审判工作座谈会纪要》（法发[1993]8号）

《中华人民共和国立法法释义》（全国人大常委会法制工作委员会编 2000）

国务院组织法（1982）

全国人民代表大会组织法（1982）

地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法（2015修改版）

各级人民代表大会常务委员会监督法（2006）

关于《中华人民共和国立法法（草案）》的说明（全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会主任顾昂然在2000年3月9日在第九届全国人民代表大会第三次会议上）

关于《中华人民共和国立法法修正案（草案）》的说明（全国人民代表大会常务委员会副委员长李建国在2015年3月8日在第十二届全国人民代表大会第三次会议上）

国务院关于贯彻实施《中华人民共和国立法法》的通知（国发〔2000〕11号）

法规规章备案条例（国务院 2001）

法规规章备案规定（国务院 1990 已失效）

全国人民代表大会常务委员会办公厅、国务院办公厅关于地方性法规备案工作的通知（1987）

法律冲突与适用规则（杨登峰著 法律出版社2017年版）

法律规范的冲突解决规则（刘志刚著 复旦大学出版社2012年版）

行政法律规范冲突的适用规则研究（顾建亚著 浙江大学出版社2010年版）

立法学（朱力宇、张曙光主编 中国人民大学出版社2006年版）

立法学教程（徐向华主编 上海交通大学出版社2011年版）

法律解释与适用方法（孔祥俊著 中国法制出版社2017年版）

关于法的溯及力问题和法律不溯既往原则的若干新思考（朱力宇，载《法治研究》2010年第5期）

有利法律溯及原则及其适用中的若干问题（胡建淼、杨登峰，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》2006年第6期）

法律规范冲突的解决方法（刘志刚，载《政法论丛》2014年第5期）

法律规范冲突解决规则间的冲突及解决（刘志刚，载《政法论丛》2015年第4期）

我国法律解释体制的法理分析（刘志刚，载《法治研究》2018年第1期）

一、究竟什么是法律冲突？

以赵明明所见，国内著述对“法律冲突”的定义性表述虽不完全相同，但都大同小异，它们或者没有给法律冲突下出一个全面的定义，只是揭示了法律冲突的某一方面的特征，因而这些定义实际上是片面的；或者所给出的定义流于形式、肤浅空洞而不具有实际意义。

这些著述都是先给出法律冲突的定义，并在此基础上对立法法规定的法律适用规则展开论述。换言之，在它们看来，立法法规定的法律适用规则是专门用来解决法律冲突的——这当然正确，赵明明也深表赞同。但是，若以此来检视它们对法律冲突的定义则可以发现其定义之片面或无意义。例如，杨登峰教授写到，“本书所讲的法律冲突，系指对同一法律事实有两个以上的法律规则可同时适用，但适用的法律后果不同的法律现象”。杨登峰教授虽然也注意到甚至还不惜篇幅地论述了法律冲突与法条竞合、其所谓的“法律规范交集”等概念的区别，但是从其对法律冲突的定义来看，他并没有将法律冲突与法条竞合等情形有效地区分开来。例如，针对故意杀人行为，刑法规定要承担刑事责任，民法规定了侵害生命权的民事赔偿责任，刑法和民法规定的法律后果显然不同，这种情形完全符合杨登峰对法律冲突的定义，而立法法规定的法律适用规则正是用来解决法律冲突的，所以，这种情形应适用这些适用规则，适用的结果是，对故意杀人行为不能同时承担刑事责任和民事责任。这个结论显然不正确。由此可见杨登峰教授对法律冲突的定义之片面。再如，刘志刚教授指出，“所谓法律冲突，是指不同类型的法律规范对同一事项所作的规定不一致或者相抵触”，他所使用的“不一致”或“相抵触”显然照搬自立法法，而立法法规定的法律适用规则正是适用于该法所规定的法律规范的“不一致”或“相抵触”，因此他的定义实际上是“循环论证”式的，由此可见其定义之取巧而无实际意义。

当然，学者们可能本身就无意给法律冲突下出全面而又深刻的定义，而且，这种定义本身似乎也没有太大的必要。

对同一事项的不同规定有时完全可以同时都予以适用，甚至必须都要适用，为与这些情形相区分，赵明明在此给出定义或者补充解释：所谓法律冲突，是指对同一事项有多个法律规定，但只能适用其中一个规定，换言之，法律冲突就是法律规范的不兼容或不相容，只能择一适用的法律现象。而究竟如何判断法律规范的不兼容，换言之，对同一事项的不同规定，如何判断它们是兼容还是不兼容呢？赵明明认为，这没有一个固定的标准，不好、也没必要去类型化，只能根据实际情况来把握。

二、法律冲突的立法表达及其解决方式

（一）“相抵触”与“不一致”

立法法在表述上位法与下位法之间的关系时，使用的是“相抵触”一词；在表述同位阶（或近位阶）法律之间的关系时，使用的是“不一致”。不少著作在命名和内容上均使用了“冲突”一词，如“法律规范冲突”、“法律冲突”等，可见，“不一致”和“相抵触”完全可以合称为“冲突”。

（究竟什么属于“抵触”，最高法院行政审判座谈会议纪要有明确规定，可以参见。）

（二）法律冲突的解决方式

法律冲突是指法律规范对同一事项的规定相抵触或不一致。针对法律冲突，立法法总体上确立了两种解决机制，一是通过法律适用规则来解决，有学者归纳，凡是能够通过适用规则予以解决的法律冲突均是相容性的法律冲突；二是裁决审查机制，这见于立法法关于裁决、改变或者撤销、备案的规定，有学者归纳，凡是需要送请裁决或由有关机关作出审查判断的法律规范冲突均是不相容的法律冲突，不相容的法律冲突不能通过适用规则解决。

由此可见，法律适用规则并不能解决所有的法律冲突。但是，需要注意，上述两种法律冲突的解决机制并不是相互排斥的，并不是说只能择一运用。例如，下位法违反上位法的，可以按照上位法优于下位法的适用规则选择适用上位法；也可以报请有关机关审查后予以改变或撤销。换言之，在法律适用实践中，能够通过法律适用规则解决法律冲突的，即使可以诉诸但也没必要诉诸裁决审查机制来解决。

三、法律规范与法律条文的关系

法律规范与法律条文（法条）不同。法律规范由事实构成和法律效果两部分组成。法律条文是法律规范的载体。有时候，一个法律条文表述一个完整的法律规范，这样的法律条文称为完全法条；有时候，一个法律规范是由数个法律条文所构成，这样的法律条文称为不完全法条。定义条款、生效条款等是典型的不完全法条。

四、立法法规定的四项法律适用规则

立法法规定了四项法律适用规则：上位法优于下位法、特别法优于一般法、新法优于旧法、法不溯及既往。在这四项适用规则中，上位法优于下位法具有优先性、根本性，是首要遵循的规则；特别法优于一般法、新法优于旧法，这两项规则相互之间不具有优先性，适用它们的前提是，待选择适用的法律规范是由同一机关制定；法不溯及既往，在我国是一项法律适用规则，而不是立法原则，在法律层面，只有立法法和刑法对之有明文规定。法不溯及既往的理论基础是法的安定性及由此衍生的信赖利益保护原则。在很多国家，法不溯及既往是法治的基本原则甚至是宪法原则，有学者指出我国也应当将其上升为法治原则，而不仅仅作为一项适用规则。法不溯及既往规则有若干例外，如法律适用规则本身即是其例外之一。

上位法优于下位法、特别法优于一般法、新法优于旧法，这三项适用规则均有一个前提，即法律规范之间相抵触或不一致（简称法律冲突），换言之，这些规则是法律冲突的解决规则，只适用于法律规范存在冲突的时候。严格来说，上位法优于下位法规则，并未为立法法所直接规定，而是由立法法规定的不同法律文件的效力等级所推出。

立法法规定的法律适用规则适用于所有法律领域。

需要强调，“适用规则”一词明文见于立法法释义，也是不少著作的采用词，因此完全可以将其作为正式、规范语使用。

对于上述诸项适用规则下文有更详尽的论述、介绍。

五、法的效力等级与法的位阶

（一）全国人大与全国人大常委会是否为“同一机关”，所制定的法律是否存在上下位阶之分？

对这一问题，争议比较大，有两派观点。赵明明迄今所读到的著述多数均认为，二者是“同一机关”，所制定的法律位阶相同。

立法法规定全国人大制定基本法律，全国人大常委会制定其他法律（非基本法律），并且可以对全国人大制定的基本法律进行部分补充和修改，但不得同该法律的基本原则相抵触。

认为全国人大与全国人大常委会不是同一机关的根据主要是我国宪法和立法法的文本规定以及宪政原理。立法法对两者的立法程序作了区别规定，第97条第一项还规定：“全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第七十五条第二款规定的自治条例和单行条例。”有著述认为，划分法律位阶要从形式和实质两个方面来把握。制定机关是法律位阶划分的形式标准，能否行使合法性审查权是实质标准。后者也就是说，如果上级机关有权对下级机关制定的法进行监督与审查，则该上级机关制定的法与下级机关制定的法之间是上下位阶关系。因此，仅仅是根据立法法第97条的规定，也完全可以认为全国人大与全国人大常委会不是同一机关，全国人大常委会制定的法律在位阶上高于全国人大常委会制定的法律。并且，更进一步，从第97条第四项“省、自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规”可以得出一个总括性结论，即人大制定的法律，其位阶高于其常委会制定的法律。

复旦大学教授刘志刚持不同机关说，也认同上述分析。同时他也认为，应从应然和实然两个角度来看。从应然的角度看，应将全国人大与其常委会区分开，不能视为同一机关，这符合现行宪法和立法法的规定。但是从实然的角度看，如果秉持前述立场，实践中的一些法律问题将陷入无解状态，不利于社会秩序的整合。因此，将两者视为同一机关更符合目前的社会现实。尽管这种认定逻辑上不自恰，但它是解决有关法律僵局的唯一可行的办法。

赵明明认同刘志刚教授的观点，即至少在实践中应当将人大与其常委会视为“同一机关”，它们制定的法律或地方性法规不存在上下位阶之分。例如，《治安管理处罚条例》（全国人大常委会1986年制定，现已失效）与《行政处罚法》、《道路交通安全法》与《行政处罚法》的冲突，实践中都是按照特别法优于一般法的规则来处理的，其逻辑上的前提假设显然是两者属于同一机关。（与之相比，人们围绕《律师法》与《刑事诉讼法》之间的冲突所产生的争议比较多。赵明明认为，即使将全国人大与其常委会视为同一机关，这两部法律的某些规定之间，也很难被认定为一般法与特别法的关系，此时若遵循新法优于旧法的规则，则上述争议可有效化解）

（二）法的效力等级就是法的位阶

立法法在“适用与备案审查”一章确立了不同法律文件的效力等级。法的效力等级就是法的位阶，这是通说，也为立法法释义所明确指出。立法法释义同时指出，“确立法的效力等级是为了在解决法律冲突时，如何选择优先适用的法律规范”，“是为了解决不同等级的法的规范之间的冲突，便于法的适用”。

（极个别学者认为，法的效力等级不等于法的位阶、不能把法的效力等级直接当成其位阶，赵明明认为这种观点仅具有学理价值，实践中不能采纳。另外，更深一层讲，法律的位阶或效力等级的划分标准是什么，学界也存在不同主张）

（三）省级地方性法规与设区的市的地方性法规位阶相同

立法法明确了一些法律文件的效力等级关系，既有高低之别的，也有同等效力的。但是，也有一些法律文件，立法法没有明确它们之间的效力等级关系。对此，学界的默认态度似乎是，凡立法法没有直接明确的，那么它们之间具有同等效力，处于同位阶或者“近位阶”。

例如，对于省级地方性法规与设区的市的地方性法规之间的效力等级关系，立法法未明确规定，也没有规定发生冲突时的裁决机关。立法法释义指出，它们的效力等级（位阶）是一样的，发生冲突时应当由省级人大常委会裁决。但是，也需要注意，立法法却规定了，后者须报省级人大常委会批准后施行，并且省级人大有权将之改变或者撤销，由此若按照前述学者著述中的观点，它们位阶的应当不同。

赵明明倾向于认为，上述学者观点仅具有学理意义和启发价值，应当遵从立法法释义的观点，即省级地方性法规与设区的市的地方性法规的位阶相同。但是在办案实践中，出于辩论和说理需要，从策略的角度，可以提出省级地方性法规的效力高于设区的市的地方性法规，从而发生冲突时应当优先适用。

（四）省级政府规章与设区的市的地方性法规位阶相同

对于省级政府规章与设区的市的地方性法规之间的效力等级关系，立法法同样未作出任何规定。它们之间的冲突也显然不能通过法律适用规则解决。既然立法法未作规定，结合前面的论述，似乎也可以认为二者位阶相同。

（省级地方性法规与设区的市的地方性法规，以及省级政府规章与设区的市的地方性法规，它们的位阶关系究竟是怎样的？立法法对此未予明确。按照有的学者的观点，既然立法法未作规定，那么既不能简单地视为同位阶，也不能视为异位阶。）

我国的有权法律解释分为三类：立法解释、司法解释、行政解释。立法解释，广义上是指制定机关对其制定的法律文件的解释。制定主体对自身制定的法律文件具有解释权，且该解释与被解释的法律文件具有同等效力，这为学界所公认。明确了立法解释的概念，则可将行政解释定义为，有关行政机关对非由其制定的法律文件所作的解释。

相对于法律的制定颁布，立法解释属于嗣后解释，即在法律颁布生效以后对法律所作的解释，这是通说。也有极个别学者主张，法律制定过程中所做的立法说明等说明性材料，也属于法律解释。这种观点虽然不能谓为正确，却具有启发价值，即在实务中，出于论辩需要，可以将这种主张拿为所用。此外，立法过程中的起草说明性材料也是探求立法目的、对法律进行目的解释的重要依据，从这一角度来讲，这些材料也可以拿来实务论辩材料。

有著述指出，法律解释和对具体应用法律问题的研究答复不同。后者通常是由相应立法主体的内设机构作出。此外，在制定程序上，法律解释通常仿照立法程序，而研究答复的制定程序不如那么严格。

（一）针对法律——最高法院的司法解释权

1.两个决议文件。最高人民法院的司法解释权（这里之所以不使用“法律解释权”，是因为现行立法法明文宣布：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会”）发端于1955年6月23日全国人大常委会通过的《全国人民代表大会常务委员会关于解释法律问题的决议》（以下简称1955年决议）。1955年决议全文共两条，即：“一、凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会分别进行解释或用法令加以规定。二、凡关于审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院审判委员会进行解释。”1955年决议已于1987年11月24日被《全国人民代表大会常务委员会关于批准法制工作委员会关于对1978年底以前颁布的法律进行清理的情况和意见的报告的决定》宣布失效。

1981年6月10日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》（现行有效，以下简称1981年决议）继续肯定了最高人民法院的司法解释权：“二、凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”

2.现行立法法也肯定了最高人民法院的司法解释权。

3.人民法院组织法自1979年以来至今也始终明文规定了最高法院的司法解释权。

4.司法解释的对象。1955年决议和1981年决议均规定司法解释的对象是法律、法令。从两个决议的全文来看，它们所称的“法律”和“法令”均是仅指全国人大及其常委会通过的法律文件，而不包括行政法规等其他任何文件。现行立法法规定司法解释的对象是“法律”。总而言之，司法解释的对象是法律，而不包括行政法规等其他较低位阶的法律文件。但是，若进一步分析，似乎又可以得出不同结论。第一，最高法院不得拒绝适用行政法规，有适用行政法规的义务，既然适用，那么就离不开审查判断，就应当有权对行政法规进行解释；第二，对于法律最高法院尚且有解释的权利，对于低位阶的行政法规，似乎更应当有解释权；第三，若对立法法中作为司法解释对象的“法律”作广义解释（理解），那么最高法院也有权解释行政法规。（值得进一步观察的是，实践中是否存在最高法院专门针对某一行政法规颁布司法解释的情况）

5.司法解释的形式、发布形式、文号。

自1955年起，最高人民法院开始享有法律解释权，但对于司法解释本身的形式，以及发布形式、文号等，外部的法律等各类文件并没有作出规定，而是留由最高法院自行掌握、决定。

（1）1997年以前的司法解释的形式颇为混杂，有通知、决定、函、复函、批复、答复、意见等（最高法院发布的关于清理以往司法解释的目录里有明确显示），而且发布形式不统一，文号也多种多样。

（2）自1997年起至今，最高法院先后发布了两部专门规范司法解释工作的文件。1997年最高法院发布《关于司法解释工作的若干规定》（现已失效），将司法解释的形式分为三种：解释、规定、批复。2007年最高法院发布《关于司法解释工作的规定》并废止了前规定，司法解释的形式除继续保留前述三种形式外，又增加一种“决定”，并且仅用于修改或者废止司法解释。此外，自1997年起至今，司法解释的发布形式一律以最高人民法院公告形式发布，文号一律使用“法释”。

（3）举例。1988年发布的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》，1992年发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》，这两个文件均发布于1997年以前，尽管不属于司法解释现行的四种形式之一，但都属于司法解释。

6.1997年司法解释规定，规定“司法解释在颁布了新的法律，或在原法律修改、废止，或者制定了新的司法解释后，不再具有法律效力”。而2007年司法解释规定对此未作规定。应当认为，法律被废止后，针对该法律的司法解释自然失效。原因在于，第一，司法解释具有依附性、从属性，法律被废止意味着司法解释丧失存在根据；第二，1997年规定对此也有明确规定，该规定精神应当继续遵循。

7.司法解释的效力等级。司法解释是对法律的解释，虽然不是正式法源，但从裁判依据的角度和引用顺序来看，大体上可以认为其效力等级高于行政法规。

8.总结。自1955年起，最高法院一直享有司法解释权，据明文规定，解释的对象是法律，而不包括其他类型的法律文件。1997年前，司法解释的形式、发布形式、文号不统一，多种多样。自1997年起，司法解释的形式经历了由三种增加到现在的四种的变化，没有变化的是，一律以最高法院公告的形式发布，一律使用“法释”文号。法律被废止后，针对该法律的司法解释自行失效，不能再适用。

（二）针对法律——国务院及其主管部门（曾）有权解释

1.关于解释的对象。1981年决议规定，“不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释”。第一，1981年决议（包括1955年决议）中所称的“法令”也是仅指全国人大及其常委会通过的文件。第二，根据1981年决议，国务院及其主管部门有权解释法律，其解释的对象是法律。第三，国务院自然有权解释其制定的行政法规。第四，1981年决议没有规定国务院主管部门有权解释行政法规。第五，国务院主管部门自然有权解释其制定的规章，但无权解释其平级部门制定的规章。第六，总的结论是，国务院主管部门有权解释法律和自身制定的规章，据1981年决议，却无权解释行政法规。但是需要注意，其一，从理论上来讲，国务院主管部门对法律尚且可以作出解释，那么对于低位阶的行政法规更有进行解释的正当性；其二，以上仅是从1981年决议所作的分析，若国务院或行政法规等其他文件另有授权或规定国务院主管部门可以对行政法规进行解释，则自然从之。

2.关于解释的形式。国务院及其主管部门可以对法律进行解释，但是应当以何种形式进行？对此，有学者著述指出，可以行政法规、规章的形式进行解释，也可以以其他形式进行解释。该学者认为，实施性规定，实施细则（或其中的某些条款）即是对上位法的解释。换言之，根据该学者观点，国务院及其主管部门对法律的解释，完全可以颁布行政法规、规章的方式进行，或者在所颁布的行政法规、规章中对法律的某些条款作出解释。赵明明认为，上述观点十分具有启发性。比如，一些法律没有对其中出现的特定概念作出定义，为实施该法律的需要，国务院及其主管部门在它们制定的法律文件或普通规范性文件中对该特定概念给出定义，就具有一定的正当合理性。比如公安部曾在某文件中对“枪支”的定义。

3. 注意。2001年立法法颁布后，国务院及其主管部门对法律的解释权受到了限缩乃至被取消了。具体论述见后文。

（三）针对行政法规——国务院主管部门有权解释

国务院主管部门能否解释行政法规，法律层面迄今尚无明文规定，但是国务院办公厅发布的规范性文件对此给出了明确肯定。国务院办公厅分别于1993年、1999年各发布一份《关于行政法规解释权限和程序问题的通知》（两次发布的标题完全相同，但文号不同：国办发（1993）12号、国办发（1999）43号），这两份文件至今仍有效。按照这两份文件规定，国务院有关主管部门可以对行政法规进行解释。

但是需要注意，国务院2001年发布了新的《行政法规制定程序条例》，依该条例，自起，只有国务院可以解释行政法规，但行政法规的解释既可以由国务院公布，也可以由国务院授权国务院有关部门公布。此外，若行政法规文本中明确授权国务院组成部门进行解释，则自然应当从之。

国务院法制机构有权对行政法规的应用进行研究答复。这见于2001年《行政法规制定程序条例》的规定：“对属于行政工作中具体应用行政法规的问题，省、自治区、直辖市人民政府法制机构以及国务院有关部门法制机构请求国务院法制机构解释的，国务院法制机构可以研究答复；其中涉及重大问题的，由国务院法制机构提出意见，报国务院同意后答复。”这说明，国务院法制机构对行政法规具体应用的答复意见，具有一定效力，可以作为行政处理的参照材料。

此外，立法法第64条规定，全国人大常委会工作机构（即法制工作委员会）“可以对有关具体问题的法律询问进行研究予以答复”，可见，全国人大法工委的答复也具有一定效力，可以作为行政处理的参照和裁判说理材料。

（四）针对省级地方性法规——省级政府主管部门有权解释

1981年决议规定：“四、凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会进行解释或作出规定。凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。”

据以上规定，除了制定主体可以解释自身制定的地方性法规外，省级政府主管部门也有权解释省级地方性法规。对于解释的形式，按照上述学者观点，同样可以颁布法律文件的形式进行，也可以普通规范性文件的形式进行。

（五）总结、正当性根据、效力

针对法律，自1955年起最高法院有司法解释权，自1981年起国务院及其主管部门有权解释（2001年立法法颁布后，国务院及其主管部门解释法律的权利被收窄甚至取消，后文有详尽论述），自2001年起全国人大法工委可以对有关具体问题的法律询问进行研究予以答复。

针对行政法规，自1993乃至更早的时候，国务院主管部门有权解释；但是自2002年起改为一律由国务院进行解释，但可由主管部门发布；此外，不管何时，行政法规文本均可授权由国务院主管部门解释；自2002年起，国务院法制机构可以对行政法规的应用进行研究答复。

针对省级地方性法规，自1981年起省级政府主管部门有权解释。

2.正当性根据。上述解释或答复，均具有正当合理的存在根据。从根本上说，这是由我国的立法体制、法律文件的实际制定程序和司法执法需要所决定的。例如，行政法规一般都是由国务院主管部门负责起草，也主要由其负责监督执行，赋予该主管部门对其所起草、监督执行的行政法规的解释权，其内在合理性再明显不过。

3.效力。既然从形式上看，上述解释或答复均具有明确的成文存在依据，并且从根本上看，这些解释或答复具有存在的内在正当性和深刻合理性，因此它们均有一定效力，均可作为行政处理的参照和裁判说理材料。但是需要注意，无论是对于法律还是行政法规，对其作出解释的国务院组成部门只能是该领域的“主管部门”，这也是现行所有相关规定的用语，而并非任意一个国务院组成部门。换言之，对法律、行政法规的行政解释或答复，只有国务院主管部门作出的才具有效力，其他平级部门不宜作出解释，其解释欠缺效力。

（六）1981决议与立法法是否存在冲突——国务院及其主管部门对法律的解释权受到限缩乃至消灭

已失效的1955年决议仅规定了全国人大常委会的法律解释权和最高法院的司法解释权。1981年决议除继续维持以上内容以外，还规定了国务院及其组成部门对法律的解释权，省级人大常委会对自身地方性法规的解释权和同级政府的主管部门对该地方性法规的解释权。现行立法法仅规定了全国人大常委会的法律解释权，最高法院、最高检察院的司法解释权，以及有权向全国人大常委会提出法律解释要求的主体范围。简言之，1955年决议仅规定了对法律的立法解释和对法律的司法解释，1981年决议除了规定这两者外，还规定了对法律的行政解释、对省级地方性法规的行政解释，现行立法法仅规定了对法律的立法解释和司法解释。因此可以发现，1981年决议规定了对法律的行政解释，但现行立法法却没有规定行政解释。

这就需要注意，1981年决议与现行立法法是否存在冲突？现行立法法明文宣布“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会”，并规定了特定情形下有权向全国人大常委会提出法律解释要求的主体范围，而没有规定行政机关有权解释法律。仔细观察对比1981年决议和立法法的有关条文，可以认为在对待国务院及其主管部门解释法律的态度上两者存在一定冲突。不管1981年决议是否属于法律，按照新法优于旧法、上位法优于下位法的法律适用原则，都应当以立法法的规定为准。因此，在立法法于2000生效后，行政机关就（一定程度上）欠缺了继续解释法律（狭义）的正当性根据，行政机关解释法律的“冲动”应当大加收敛。但是，第一，法律文本明确授权行政机关对其作出解释的除外；第二，立法法生效前已经存在的行政解释不应因立法法的生效而失效。

七、如何识别行政法规、规章？

最早对行政法规制定程序作出专门系统规定的文件是国务院1987年批准、由国务院办公厅发布的《行政法规制定程序暂行条例》（属于行政法规，已被废止）。2001年国务院根据立法法同时发布了《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》，在前者中废止了前暂行条例，后者是最早对规章制定程序作出专门系统规定的文件。这两个条例均自施行，在2017年同时被修改过一次，有效至今。

（二）如何识别行政法规、规章

根据以上三个条例和立法法（施行）：

1．——期间：这一期间制定的行政法规名称只能叫做“条例”、“规定”和“办法”，且经国务院常务会议审议通过或者经国务院总理审定，由国务院发布，或者由国务院批准、国务院主管部门发布。需要注意的是，对于发布形式，国务院办公厅发出《关于改进行政法规发布工作的通知》，根据该通知，——期间的行政法规，是用文件形式发布，此后是以国务院令或国务院主管部门令的形式发布。可见，这一期间由国务院组成部门发布的法律文件不一定就是规章，也可能是行政法规。

2．后：行政法规一律由总理签署国务院令公布。名称可以叫做“条例”、“规定”、“办法”等。国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定制定的行政法规，称“暂行条例”或者“暂行规定”。

3．后：规章一律以令公布，且名称一般称“规定”、“办法”。

4．1987年后：部门规章和地方政府规章均不得称“条例”。

（三）如何识别行政法规、规章——小结

1.结合《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法﹝2004﹞96号），现行有效的行政法规有三类：

一是国务院制定并公布的行政法规（主要指立法法施行后）；

二是立法法施行以前（即以前），经国务院批准、由国务院部门公布的行政法规。但在立法法施行以后，经国务院批准、由国务院部门公布的规范性文件，不再属于行政法规；

三是在清理行政法规时由国务院确认的其他行政法规（主要指1987年以前，一般不是以令而是以文件的形式公布）。

2.现行有效的规章有二类：

一是立法法施行后，以令的形式公布的规章；

二是立法法施行以前的规章，有的是以令的形式公布，有的不是。可根据制定机关清理规章的结果确认是否属于规章。（例如，劳动部1994年以“劳部发[号”通知的形式发布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》属于规章，不过根据人社部清理结果，其已于2017年失效。此外，有的国务院部门在八九十年代还专门出台过规范自身规章制定程序的规定。）

（四）部门规章的制定依据——国务院决定、命令与地方性法规、规章的关系

1.除法律、行政法规外，国务院的决定、命令也是部门规章的制定依据。

根据宪法、立法法等有关规定，法律、国务院的行政法规、决定、命令都是部门规章的制定依据。此处国务院的“决定”、“命令”通常都表现为普通规范性文件的形式，尽管不是正式的法律渊源，对法院不具有法律规范意义上的约束力，但它们对国务院各部门却均具有约束力，国务院各部门必须执行，甚至为执行它们需要加以制定规章，此时它们实际上就成了制定规章的依据。实践中，已有一些部门规章文本明确将国务院的决定、命令（普通规范性文件）表述为制定依据。

这给赵明明带来的启示是，第一，若部门规章与国务院的普通规范性文件不一致，此时为辩论和说理的需要，可以主张后者的效力高于前者进而应当予以适用。第二，更进一步讲，国务院发布的普通规范性文件必要时也可以拿来作为论证自己主张成立的材料。（附宪法第90条第二款：“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。”）

2.部门规章只能是实施性规章。

行政法规分为三类：实施性法规、自主性法规、授权性法规。地方性法规分为两类：实施性法规、自主性法规；地方政府规章也分为两类：实施性规章、自主性规章。但是，部门规章只能是实施性规章，这见于立法法第80条“根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”。

（由于国务院部门和地方均可根据法律、行政法规制定实施性规定，这些实施性规定之间难免就会产生冲突）

3、国务院决定、命令的效力。

宪法规定，“国务院有权根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”。据此，孙国华教授和孔祥俊均认为，国务院发布的具有规范性内容的决定和命令，与行政法规具有同等效力。虽然现行地方组织法将地方性法规的制定由原来的不得与“宪法、法律、政策、法令”相抵触修改为了不得与“宪法、法律、行政法规”相抵触，但从宪法文本看，国务院指定的行政法规与其发布的决定、命令就有同等的宪法地位，尽管不是正式的法律渊源，但也应当具有相当于行政法规的法律效力，不但国务院部门和地方各级政府及其部门的规范性文件不得与其相抵触，地方性法规也不得与其相抵触。

（六）对行政法规的解释

（这部分内容与上文有所重复）

1987年行政法规制定程序条例没有对行政法规的解释作出规定，后来的新条例对此作出规定，即，行政法规“由国务院解释”，“国务院法制机构研究拟订行政法规解释草案，报国务院同意后，由国务院公布或者由国务院授权国务院有关部门公布”。“行政法规的解释与行政法规具有同等效力”。新条例还规定：“对属于行政工作中具体应用行政法规的问题，省、自治区、直辖市人民政府法制机构以及国务院有关部门法制机构请求国务院法制机构解释的，国务院法制机构可以研究答复；其中涉及重大问题的，由国务院法制机构提出意见，报国务院同意后答复。”这给人带来的启示是，国务院法制机构对行政法规具体应用的答复意见，具有一定效力，可以作为行政处理的参照材料。

此外，立法法第64条规定，全国人大常委会工作机构（即法制工作委员会）“可以对有关具体问题的法律询问进行研究予以答复”，可见，全国人大法工委的答复也具有一定效力，可以作为行政处理的参照和裁判说理材料。

（七）关于行政解释——小结

（这部分内容与上文有所重复）

对于法律，1981年——2001年（立法法颁布前），国务院及其组成部门有权解释法律；2001年立法法颁布后，国务院及其主管部门解释法律的权利被收窄甚至取消；2001年后，全国人大法工委有权对有关具体问题的法律询问进行研究予以答复。对于法律，从1955年至今，最高法院始终具有司法解释权。

对于行政法规，1987年——2001年期间，谁来对其进行解释，这一期间欠缺明文规定，但依法理，国务院自身应当有解释权；2001年后，由国务院解释，并且既可由国务院公布，也可由国务院授权国务院有关部门公布，国务院法制机构还可以对行政法规的具体应用问题进行研究答复。换言之，从1987年至今，始终没有规定说国务院组成部门可以解释行政法规，但是，行政法规可以在其自身中授权由国务院组成部门对其进行解释，这应当是合乎法理的，实践中也不乏其例。

对于省级地方性法规，根据1981年决议，省级政府主管部门可以对其进行解释。

上述各类对于法律的解释和研究答复，都具有一定效力，都至少可以作为行政处理的参照或裁判说理材料。

法的效力等级就是法的位阶。虽然上位法的效力高于下位法的效力，但是这并不意味着在适用上一律优先选择上位法。立法法释义指出，“确立法的效力等级是为了在解决法律冲突时，如何选择优先适用的法律规范”。上位法与下位法相抵触时，应当适用上位法；不抵触（即相一致）的，应当优先适用下位法。有学者将之概括为“效力优先、适用优先”，也有学者将后一种情形概括为“就近适用”规则。简言之，上位法优于下位法仅仅是指在上下位法相抵触时，优先适用上位法，而不是指在任何时候都优先适用上位法。换言之，上位法优于下位法规则的适用前提和条件是，上下位法之间存在冲突。

上文所说的上下位法也完全包括法律和实施性行政法规。但是需要注意，按照最高法院的观点，实施性规定的上位法被废止的，该实施性规定便丧失依据，自然失效。

（一）特别法与一般法的认定

从形式上来看，特别法不仅包括法典化的法律，也包括某一部法律中的法律条文。但是，区分特别法与一般法，要以具体的法律规范为基础。究竟如何判定特别法与一般法，存在不同的分类和主张。但是多数观点均认同，法律规范由事实构成与法律效果两个要素构成，从事实构成方面来看，两者之间存在包容、被包容的关系，特别法是包容者，一般法是被包容者。也就是说，一般法的所有事实构成要素都是特别法所具备的，但特别法的事实构成要素中至少有一项是一般法所不具备的。换言之，特别法的事实构成要素中除包含所有一般法的事实构成要素外，至少还有一个额外的要素。

需要指出，不管如何分析，特别法与一般法的认定并非总是那么顺利，有时会遭遇很大困难和争议。

（二）新的一般法与旧的特别法如何适用

只有在新的一般法与旧的特别法不一致且“不能确定如何适用”时，才送请裁决。2004年《行政审判座谈会纪要》确立了以下规则：

其一，新的一般规定允许旧的特别规定继续适用的，适用旧的特别规定。

其二，新的一般规定废止旧的特别规定的，适用新的一般规定。

其三，不能确定新的一般规定是否允许旧的特别规定继续适用的，应当上报有关机关裁决。

从《纪要》的上述规定来看，立法法中所称的“不能确定如何适用”所指的场景实际上是指“新的一般规定”中没有明确“旧的特殊规定”能否继续适用。

刘志刚教授指出，我国立法法针对新一般法与旧特别法所确立的裁决机制在法理上存在问题，这等于允许立法者嗣后立法、“个案立法”、“溯及立法”。刘志刚教授指出，从国际上看，这种裁决机制是我国所特有的，其他国家所适用的是固化了的“旧的特别法优于新特别法”，且在英美等西方国家，这种规则被视为普通法的最基本的规则。刘志刚、杨登峰教授均认为，“旧特别法优于新一般法”规则具有合理性，只要新的一般规定中没有明确对旧的特别规定的立场的，应当优先适用旧的特别规定。赵明明也认同此观点。

（若进一步延伸，由此给人打来的启发是，前文指出，我国立法法确立的特别法优于一般法、新法优于旧法这两项法律适用规则相互之间不存在优先性，但是若肯定上述“旧特别法优于新一般法”规则，则相当于在一定程度上也肯定了，特别法优于一般法相对于新法优于旧法具有适用优先性。）

新法优于旧法，与法不溯及既往这两项规则所要解决的问题不同。前者是两个法律文件都有效的情况下该适用哪个规定。法的溯及力解决的是新法对它生效前的时间和行为是否适用的问题。也有人将法不溯及既往视为新法优于旧法的一个关联性规则。

法不溯及既往是决定法的时间效力的核心原则。杨登峰在全面、深入地研究法不溯及既往规则的基础上将其定义为：“法律不得适用于其施行前已经发生终结的行为或事件，从而改变该行为和事件依据旧法所取得的法律效果。”

西方法治发达国家也都确立了法不溯及既往原则，有的甚至将其规定在宪法中，但是是否绝对不溯及既往既往，在一些国家要区分公法领域和私法领域，大体而言，在刑法领域基本都奉行绝对不溯及既往。

在法律层面，法不溯及既往原则仅在我国立法法和刑法中有所规定。有学者指出，除了立法法和刑法的规定外，在实践中，法的溯及力文题主要是通过司法解释的范式加以解决的。

立法法中的法不溯及既往条款规定在“适用与备案审查”一章，多数著述根据其所处位置指出，法不溯及既往在我国仅是一项法律适用规则，一些学者认为有必要将其上升法治原则，甚至规定在宪法中。

法不溯及既往的理论基础经历了若干变化，前后存在不同的理论学说。在现代，法不溯及既往规则的法理基础是法的安定性原则及由此衍生出的信赖利益保护原则。信赖利益保护原则是指，人们基于以往法律所获得的利益，应当获得维持。法律一旦符合明确和明白两个原则（即安定性），人们便可以预见自己的行为后果，基于此种预见所取得的利益就应当保护。要保护信赖利益，法律就不得溯及既往。由此，在上述两个理论渊源中，最直接的是信赖利益保护原则。（有著述指出，信赖利益保护原则是行政法的一项基本原则，在有些国家甚至被视为宪法原则）

关于“不溯及推定”。当对法律的溯及力有疑时，推定为只规定将来事实，不溯及既往。

关于“行为时法优于审理时法”。这是从另一个角度对不溯及既往原则的解释和应用。这里的“审理”也包括行政机关的行政处理活动。

十二、法不溯及既往的例外

有学者总结了法不溯及既往的例外，即：立法法规定的有利法律的溯及既往，程序法的溯及既往，法律解释的溯及既往，法律适用规则的溯及既往，新法为填补旧法漏洞而溯及既往。刘志刚教授认为，旧法的一些关联性规范往往被视为旧法的组成部分，因而其效力可以回溯至旧法生效之时，这些关联性规范具体包括：解释性法律规范、校正性法律规范、补充性法律规范。此外，需要在此一并指出，既判力优于“有利溯及既往”，“既判力优于溯及力”。

（一）立法法的但书条款——“有利溯及既往”

立法法第93条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”

对后面但书条款的含义学界有两种解释：一是只有在法律明文规定了其适用于既往时才可使用，二是不管法律有没有规定其适用于既往，只要适用该条款对公民、法人或其他组织有利，就可以适用。前述第一种解释为通说，但是，也有一些学者持第二种解释，立法法释义似乎也持第二种解释。立法法释义指出“对于法不溯及既往这项原则来说，如果法律的规定是减轻行为人的责任或增加公民的权利，也可以具有溯及力”，“这里的'公民、法人和其他组织’是指法律、法规、规章等规范性文件所直接指向的公民、法人和其他组织，是法律、法规、规章等特定的调整对象，不是泛指，不是为了保护多数人的利益而使法律、法规、规章等具有溯及力”。上述释义虽不是主流观点，但对赵明明却具有启发意义，可以拿来作为论辩材料。

有利的法律溯及既往不会影响人们的信赖利益。

（二）程序法的溯及既往

法不溯及既往规则的法理基础是法的安定性原则及由此衍生出的信赖利益保护原则。基于对法律规范安定性的确信而产生的信赖利益是基于实体法形成的，而不是基于程序法形成的。与实体法相比，程序法并不创造新的权利义务，只提供法律救济和实现权利的方法和路径，因此实体法溯及既往会影响法的安定性并进而影响到人们对法的信赖，但程序法溯及既往并不会产生这一问题。立基于此，世界各国普遍确立了“实体从旧、程序从轻”的规则，我国法律对此虽然没有明文规定，但程序法溯及既往是我国法律界的共同见解，最高法院实际中也贯彻了这一立场。

同时需要注意，有学者认为，程序法溯及既往也有例外，主要有两种情形：第一，关于主管、诉讼受案范围和管辖的程序规则。第二，证据法则。证据是行为及意思表示的表征。行为发生的真实性和合法性都依赖于证据的证明，证据法规定着证据的形式、质量，同时也规定举证责任。证据法的变动会动摇行为的合法性或引起举证责任的重新分配。所以，证据规则的变动可能导致实体权利的变动进而影响信赖利益。因此，证据规则也应该例外地遵循不溯及既往原则。

关于“实体推定”。程序法和实体法的分界并非总是泾渭分明，也有些法律规范本社就具有双重属性。因此，有学者主张，当很难区分时，应当视为实体法。

（孔祥俊指出，实体从旧与程序从新规则虽然不是法律明文规定的规则，但符合法不溯及既往原则，且为审判实践一直坚持。例如，《最高人民法院关于新法规定当事人可以起诉而旧法没有规定可以起诉而当事人起诉的，人民法院可否受理的函》（1989年）指出，对于该《函》标题中所指的情况，为保护公民、组织的诉权，人民法院应予受理。孔祥俊指出，诉权本身属于程序问题，乃是一种救济性的程序权利。赵明明认为，该司法解释极具启发性，依其规定，当事人的行为发生在新法生效之前，行政机关在新法生效之后对该行为作出行政处理决定的，旧法不允许当事人起诉，新法规定可以起诉的，则当事人有权起诉。

另外需要注意，孔祥俊认为，将程序从新理解为程序法可以溯及既往，实际上是对程序从新的误解，因为“在程序从新的情况下，也仅仅是将新的程序运用于正在发生的行为，而不是溯及既往的程序行为”。）

（三）法律解释（司法解释）的溯及既往

法律解释分为立法解释、司法解释、行政解释。杨登峰教授认为，三者原则上都具有溯及既往的效力，一般只能回溯至被解释法律施行之日。学界研究最多的是司法解释的溯及力问题，总体上肯定司法解释具有溯及既往的效力。

1.关于立法解释。杨登峰教授认为，立法解释应当与司法解释、行政解释一样，具有溯及既往的效力。赵明明认同其观点，理由还在于，既然司法解释都可以溯及既往，按照“举轻明重”的解释原则和方法，那么立法解释更应当溯及既往。据此，杨登峰指出，立法法以及《行政法规制定程序条例》中所称的立法解释与制定法规具有“同等效力”，是指具有与制定法相同的法律位阶、同等的效力范围，包括对人、对事、地域和时间效力范围。这就意味着，法律解释的时间效力不能从其公布之日或公布之后特定时日生效、施行，而应当溯及至制定法施行之日施行，即所谓与制定法具有同步的时间效力。这也说明，即便是在实体法的范围内，不溯及既往原则对法律解释也没有约束力。

2.关于司法解释。司法解释可分为刑事司法解释，民事、行政类司法解释。刑事司法解释具有溯及既往的效力，这基本没有什么争议，且最高法院也专门对此出台了司法解释进行了肯定，即2001年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第一条规定：“司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。”

民事、行政类司法解释的溯及力形态，在我国实践中却不统一。这里重点介绍其中一种模式，即“本解释自X年X月X日施行；施行后受理的第一审案件适用本解释”。杨登峰、刘志刚教授对这一模式提出了猛烈了批判（杨登峰将其概括为“涉诉不溯及模式”）：这种模式意味着，司法解释是否溯及既往和其适用的对象发生的时间与法律规范施行的时间之间的先后关系无关，而是取决于诉讼的状态。这种模式下，起诉的早晚成为对同一事实使用不同法律规范、作出不同判决的决定性因素。尤其是，如果司法解释的生效模式是“公布后特定日期施行”，那么，该种生效模式和前述司法解释溯及力模式的结合必然会引发大量的法律规避行为：当事人如果发现新的司法解释对自己不利时，就会在该解释公布后、施行前起诉以阻止其适用。此时，这种溯及力模式就可能变成导致司法不公的“潘多拉盒子”。

（四）法律适用规则有溯及力

杨登峰教授认为，上位法优于下位法、特别法优于一般法、新法优于旧法等关于法律的适用规则具有溯及力，也是法不溯及既往的例外。原因在于，其法律适用规则本身并不直接调整人们在实体和程序上的权利义务，而且其机理蕴含在法律规范之中，法律规范在制定出来之后，其自身的适用原理已为其自身所决定。

（五）新法为填补旧法漏洞而溯及既往——“空白追溯”

新法为填补旧法漏洞而溯及既往，是指新法施行前的旧法对有关事项没有规定，而新法作了规定，为填补旧法漏洞，新法施行前溯及既往地予以适用。也有人将其概括为“空白追溯”规则。这种情况在司法解释中的大量存在。其法理基础在于“禁止拒绝裁判”原则：如果欠缺相关规定而法院不得不作出裁决，则不外乎两个出路，一个是自己创制法律，或者溯及适用新法。不论哪一种方法，都摆脱不了溯及既往的宿命，所以不如溯及适用更有民主性和科学性的新法。

十三、关于“跨法行为从新”或“法的即行适用”

刘志刚教授认为，立法法所确立的法不溯及既往规则所针对的场景是:新法实施前已经发生、且已经发成的事项或者行为，而不是发生于新法实施前，但延续至新法实施之后尚未终了的事项或者行为。刘志刚指出，在欧美国家，法的溯及既往所指的情形实质上是新法实施之前已经发生，且终了的事项或者行为，而不是发生于新法实施之前，但延续至新法实施之后的事项或者行为。就后者而言，对现在尚未终结的法律事实适用新法，以至于影响到过去已然存在的法律状态，这不过是产生类似溯及效力的法律效果而已，因此有人称之为非真正溯及既往、弱度溯及或“法律效果之溯及联系”，它并非人们通常所理解的法的溯及，在某种程度上甚至可以认为，该种情形就是对法对当下存在的事项或者行为的适用，并无溯及既往问题存在，将其视为法的溯及力的一种实际上仅仅是一种逻辑推导式的学理联想。简言之，在欧美国家，对发生于新法实施之前但延续至新法实施之后的事项或行为适用新法，不属于新法的真正溯及既往。

刘志刚指出，人们在论及法的溯及力问题的时候，只是框架性地将其定义为新法适用于其生效前的事实和行为，对于该事实和行为究竟是否终了，并延续至新法实施之后的问题并无过多的关注和区分，由此衍生出的结果必然是将上述两种类型的溯及混为一体，对于延续性的违法行为，不假思索地以“法不溯及既往”为由排除在新法的适用范围之外，容忍其在新法实施后的继续存在，由此造成行政执法过程中产生怪异现象。

例如，定海拆迁案：浙江舟山的定海古城是我国历史文化名城，有大量古代建筑。从1996年起，当地开始旧城改造，舟山市政府作出拆迁决定，将大量古街区拆毁，这遭到群众抵制。1999年7月9日群众提起行政诉讼。1999年7月30日，浙江省人大常委会公布实施《浙江省历史文化名城保护条例》，依据该条例规定，不得破坏历史地段的完整。庭审过程中，原告方提出，被告所作的拆迁决定违反了条例，属于违法拆迁。被告舟山市政府辩称，其拆迁决定作出先，条例的上述规定对其拆迁决定无溯及力，法院与被告方立场相同，认为不能以条例的规定为依据，最终判决原告败诉。该案引发争论。多数学者认为，该案判决不正确。理由在于：舟山市政府的拆迁决定固然是在作为新法的条例公布实施后作出的，但是，它在新法实施之后并未终了，并未丧失其效力，因此条例可以适用于它。如此一来，该拆迁决定就丧失了继续存在下去的合法性基础，舟山市政府应将其废止，或者法院可通过行政裁决的形式将其撤销，从而确保新法的贯彻实施。姜明安教授也指出，“法不溯及既往是指不追究新法以前实施的与法不一致的行为的法律责任，而不意味着此种行为可以继续维持。根据法理，新的法律、法规生效后，调整相同领域相同事项的同位阶或以下位阶的旧法则失去效力，应予废止。至于具体行政行为，其效力位阶在法律、法规、规章之下，如与信发相抵触，自然更应该废止。这一原则与法不溯及既往的原则不矛盾”。应松年教授也指出 ，“舟山市政府的拆迁决定虽然作出在前，但其拆迁行为不是已经实施完结的行为，而是处在实施过程中的行为，若这时行为有与新出台的法律法规相抵触的地方，应当立即纠正自己的行为”。

（上述案例和学者的分析观点极具启发性）

从前文介绍来看，总结刘志刚教授的观点是，他赞同“跨法行为从新”，并且这种“从新”不是法律的溯及既往，或者叫不真正溯及既往。赵明明也认同这种观点，但影响到信赖利益的除外。

（杨登峰教授的观点更加精细、全面）

从适用对象上来看，法不溯及既往原则应当仅指新法不得适用于其施行前已经发生的法律行为，不包括不以人的意志为转移的自然事件或客观存在。例如，物权法自2007年10月1日生效后，不仅适用于2007年10月1日后的孳息或产出的“物”，也适用于2007年10月1日之前已经存在和为人所有的“物”。同样，2008年5月1日《政府信息公开条例》施行后，不仅适用于行政机关在其生效后制作或获取的政府信息，还应当适用于之前已经制作或获取的政府信息。

按照法不溯及既往原则，新法不得适用于起施行前发生的法律事实，从而改变依据旧法所取得的法律效果。但是这一原则在适用中会碰到两个难题。法律作用于法律事实而产生法律效果。

首先，在法律事实层面。按照上述定义，溯及既往与不溯及既往的界分是以法律事实发生和法律施行的先后关系为标准。但是，事实具有复杂性，可分为瞬间性和持续性两种。问题出在持续性事实上。如果法律施行的时间正好处在事实发生的过程中，则两个时间发生重合。此时法律如何适用？

其次，从法律效果的角度观察。所有的法律效果都具有延续性，只是延续的时间有长短之分。相对于法律变更的时间，法律效果可能呈现三种形态：1.新法施行后，法律效果才发生。2.法律效果终结后，新法才施行。3.法律效果尚在持续中，新法施行。第一种形态下，新法毫无疑问应该适用。第二种形态下，适用新法会对已终结的法律效果予以改变，自然为不溯及既往原则所禁止。第三种形态下，应再分两种情形加以分析：（1）新法对其施行前已经发生和施行后将要发生的法律效果都予以改变。这种情形应当为不溯及既往所禁止。（2）新法对其施行前已经发生的法律效果不予改变，但对其施行后未发生的法律效果予以改变。关键是，这种情形如何评价？

例如，某外企按照当时的法律获得15年免税许可权，甚或没有期限规定。5年后新法废止优惠规定。此时新法的适用有三种可能：一是新法对该外企不发生作用力，它继续享受优惠待遇；二是已经免缴的不再要求补缴，但新法施行后不再享受该优惠待遇；三是取消该外企的优惠待遇且要求其补缴以前免缴的税金。第三种处理方案违法不溯及既往原则，不可采取。前两种方案，哪一种做法才是不溯及既往原则所要求的？

这样，在法不溯及既往的问题上，依然面对两个尚未解决的问题：

第一，在事实持续过程中法律变更，新法是否可以适用于该事实？

第二，在过去事实的法律效果持续过程中法律变更，新法是否可以对该持续发生的法律效果向将来地加以影响？

杨登峰将新法对持续性事实的适用，以及对过去实施持续发生的法律效果向将来地加以改变，称为法的“即行适用”。

2.我国实务的处理方式。

对持续性事实的即行适用，目前没有立法例，司法解释规定有两种模式：一为即行适用模式；二为分段处理模式。

对对持续性法律效果的即行适用，立法例较多，主要有三种模式：一是维持旧法效力模式，二是即行适用模式，三是“过度”模式。司法解释对此也有所涉及，在部分法律领域承认新法对持续发生的法律效果向未来发生作用力，即承认即行适用。

西方国家基本都认可法的即行适用，区别在于所采取的方法和途径有所不同：一是解释的方法，美国、德国等通过对溯及既往概念作狭义解释——非真正溯及不属于溯及既往——将法的即行适用排除在溯及既往概念之外，以摆脱不溯及既往原则的羁束；二是确立独立原则的方法，法国学者明确提出了法的即行适用原则。

4.杨登峰主张我国应当将法的即行适用确立为一项独立的原则。

法不溯及既往和溯及既往主要面对的是已经终结的事实和尚未终结的事实，而法的即行适用所面向的是连续性事实或持续性法律关系，因为它跨越了新法和旧法两个时期，不论是适用新法还是旧法都不完全合理。

5.法的即行适用的例外（有限性）。

（1）允许新法适用于正在发生的事实，是否需要保留新法施行前所发生事实部分的旧法价值？我国实务对于持续性事实的适用采用两种模式：一是即行适用模式，即不考虑持续性事实的旧法价值；二是分段处理模式，这种模式已经注意到了持续性事实的旧法价值。杨登峰主张，当新法即行适用于正在发生的事实时，应以即行适用为原则，可能时，应当保留旧法的价值。

（2）允许新法对正在发生的法律效果向未来地加以改变，应对契约的未来效力和非契约的未来效力加以区分，法的即行适用原则不得适用于基于契约形成的法律关系。原因在于两者的效力来源不同，非契约事实的未来效力不是来自协议而是完全由法律决定。

（3）法的即行适用应当兼顾当事人的信赖利益。法的即行适用以不侵犯信赖利益为前提，除非新法所体现的公共利益大于个人利益。

6.如何确定事实发生时间

确定事实发生时间是应用新旧法律冲突各项解决规则的基础。

（1）实施行为和行为后果发生的时间不同时，应当以实施行为的时间为事实发生的时间。

（2）对于继续行或连续性的行为，以行为终了之时为行为时。原因有三：一是对这些行为只能进行整体评价，二是行为过程中法律发生的变化可以被行为人感知、供其作出预测，三符合法的即行适用原则。

（3）确定不作为的时间关键在于确定履行义务的时间终点，确定了履行义务的时间终点，也就确定了不履行义务的时间。

（4）附条件或期限的行为无须考虑条件成就或期限届至时，因为就合同所附条件或所附期限的意思表示是在合同订立时达成的。

（三）顾建亚（女博士）观点

顾建亚主张“行为时法优于裁处时法”。在“行为时”的判断上，顾建亚主张，对于连续或继续性行为，应以行为发生时作为行为时，而不是以行为终了时作为行为时。在其看来，新法不适用持续性或连续性事实。表面上看，这与刘志刚、杨登峰教授的观点相反。但是，顾建亚也提出了很对例外。从顾建亚的整体论述来看，其与后两位教授的观点并不存在实质分歧。

十四、已废止、失效的法律、规范性文件仍适用于过往

法不溯及既往意味着，法律仅面向将来发生效力，只适用于其生效后发生的事件和行为，对其生效前发生（且已终结）的事件和行为无溯及力。这可以理解为，法律效力中的“效力”本身即暗含仅针对将来之意。因此，同样地，法律、规范性文件的被废止、宣布失效、停止执行或者不再适用等，也仅面向将来失去效力，即对将来的事件和行为丧失调整力、适用力，对过去的事件和行为并不失效，仍有调整力、适用力。简言之，新规定只适用于其实施后的事件和行为，不适用于其实施前的事件和行为，其实施前的事件和行为应适用当时的有关规定，而不管这些规定有没有被废止失效。