广告法第九条第三款绝对化用语怎么认识?

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新《广告法》颁布实施后,对于违反该法第九条第(三)项规定,使用"国家级","最高级","最佳"等绝对化用语的,可被处以二十万元以上一百万元以下的罚款.环顾四周,"最高","最大","最多","最具影响力"等字眼似乎随处,那么是不是带有"最"字的词语都属于新《广告法》第九条所禁止的情形呢?笔者结合自身的执法实践和对广告法的理解,谈谈绝对化用语的判断和适用问题.

2017年11月26日,李某举报郑州市惠济区某美术培训机构在宣传页上使用“最具有个性”的绝对化用语,违反了《广告法》第九条第三项“广告不得有下列情形……(三)使用‘国家级’‘最高级’‘最佳’等用语。”的规定。

“广告不得使用绝对化用语”

绝对化用语规定条款在旧《广告法》中即已存在,纵观新旧《广告法》对于绝对化用语规定条款的规定,主要的不同即在于罚则的不同,新《广告法》“处二十万元以上一百万元以下的罚款”的规定相对于旧《广告法》“处广告费用一倍以上五倍以下的罚款”的规定,大大提升了处罚力度,违法后果明显加重,这也是新《广告法》绝对化用语规定条款之所以引起激烈争论的最主要原因。

一是关于绝对化用语定性问题。新《广告法》对绝对化用语作出禁用规定的两个主要原因:一是防止误导消费者,二是防止诋毁竞争对手、造成恶性竞争、扰乱市场竞争秩序。从立法目的看,该法第九条第(三)项的规定显然是一种不完全列举,绝对化用语当然还包括上述三个词语之外的其他词语。从国家工商总局曾经作出的答复和近年来发布的典型案例看,绝对化用语当然也不只局限于法律明确规定的那三个词语,像“最好”“顶级”“首选”等表示绝对化意思的词语也被认定为绝对化用语。

需要注意的是,许多绝对化用语往往是主观性表述,缺乏客观事实依据,当事人是无法证明其真实性的。如当事人宣传“我公司生产的洗衣机是行业最好的洗衣机”,这样的绝对化用语当事人很难证明其真实性,因此也满足构成虚假广告的条件。然而新《广告法》第九条第(三)项的规定属于禁止性规定,即无论绝对化用语是否真实,一旦使用都应该认定为违反第九条第(三)项的禁止性规定。新《广告法》第三条明确规定了“广告应当真实、合法和符合精神文明”的原则,一旦违反了第九条里的禁止性规定,当然也违反了“广告应当合法”的原则,所以即使绝对化用语是真实的宣传,当然也违反新《广告法》第九条第(三)项的规定。另外,相对于虚假广告条款的一般性规定,新《广告法》绝对化用语规定条款的禁止性规定应属于特别规定,适用于特别规定优先于一般规定的法律适用原则,因此不宜对绝对化用语按照虚假广告的规定来进行处理。

适用新《广告法》绝对化用语

需要指出的是,上述分析并不是主张无限扩大对绝对化用语规定条款的解释和运用,执法部门对绝对化用语广告定性要考虑三个问题。

一是绝对化用语定性要符合《广告法》调整的范围。所有的法律行为定性都要在法律调整规范的范围之内,这是所有案件定性的基本前提。

新《广告法》第二条规定:“在中华人民共和国境内,商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动,适用本法。”该条款是所有广告案件定性都要遵循的基本条款,是广告案件定性的前提。依据该条款,所有的绝对化用语广告定性都需要在新《广告法》的调整范围之内,在调查过程中办案人员都需要论证“当事人通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务”这一根本法律关系。

二是对绝对化用语定性应该遵循个案原则。鉴于绝对化用语的多样性和具体案件的复杂性,在对绝对化用语广告进行定性时应该遵循个案原则,具体问题具体分析,而不是教条地一刀切。

首先,绝对化用语广告需要有绝对化意思表示,还要有与除自己之外的他人进行比较的意思表示。其次,要构成绝对化用语,其广告要与所宣传的产品或服务的质量、成分、材质等核心要素有关,要对商品或者服务的功能、性能、品质等实质性内容进行直接或间接的宣传,有可能对消费者选择和使用该产品产生实质性误导。

最后,宣传企业现在的既成状态和事实情况,表示企业发展愿景、追求目标及努力方向等表示将来时态的宣传用语不应认定为违反绝对化用语条款。如某企业宣传其“致力于为顾客提供最佳的产品”“我们企业的宗旨是为顾客提供最好的产品”,则不应被看作绝对化用语。

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