1、司法实践中，如何区分挂靠经营和内部承包经营？
挂靠经营一般是指挂靠者通过借用被挂靠者的资质证书、营业执照、银行帐户等“招牌”，以被挂靠企业名义对外开展业务。被挂靠者收取固定的管理费或挂靠费，工程项目由挂靠人自负盈亏。被挂靠企业不对实际施工活动实施管理，或者所谓“管理”也仅仅停留在形式上。二者是平等的民事主体关系。
内部承包经营一般是指发包方除提供了资质证书等外，还提供了工程所需的必要的技术管理、技术服务，进行了必要的安全、质量管理。二者存在管理被管理的关系。
2、挂靠建筑企业的包工头侵占工程款能构成职务侵占罪吗？
挂靠人在施工过程中将工程款据为己有，拖欠农民工工资、材料款，被挂靠建筑企业承担民事责任后以职务侵占罪名义报案，控告挂靠的包工头，能否得到法律的支持？
挂靠的包工头不符合职务侵占罪的犯罪主体身份。从法律性质上来说，挂靠双方是平等的法律主体关系，不是管理与被管理的关系，因此，那就不能将挂靠的包工头归入被挂靠单位的员工，从而以职务类犯罪的名义进行控告就很牵强，是不能得到法律支持的。
3、挂靠建筑企业的包工头侵占工程款能构成合同诈骗罪吗？
尽管挂靠包工头与被挂靠建筑企业之间有书面《挂靠协议》，并根据双方约定存在着由民事法律调整的债权债务关系，但并不能说存在这些债权债务关系就一定只能由民事法律来调整。如果行为人具有刑法上的主观恶意，其行为超出了必要的限度，则仍有可能由刑法来作出调整。因此，挂靠包工头利用挂靠关系，侵占工程款的，依法构成合同诈骗罪。
4、内部承包经营者侵占工程款能构成职务侵占罪吗？
内部承包经营的情况下，建筑企业提供了工程所需的必要的技术管理、技术服务，进行了必要的安全、质量管理，司法实践中，一般会认定承包人为建筑企业单位内部人员。
按照银行操作的基本规则“谁的钱进谁的帐，由谁支配”，建设单位拨付给建筑企业的工程款，一旦进入建筑企业的帐户，其所有权和支配权就属于建筑企业。
因此，内部承包经营者侵占工程款会被认定构成职务侵占罪。
二、相关案例
某知名建筑企业中标获得了成都某小学综合楼的土建和安装工程承包权，工程总预算为1189万元。建设方和承包方签订了《建筑安装工程承包合同》。根据《合同》规定，承包方的承包方式为包工包料，建设方按承包方的工程进度向承包方拨付工程款，合同还规定了其他一些必备条款。此后，该建筑企业聘请李某（非该企业职工）担任该工程的项目负责人，并与他签订了《单位工程责任协议书》。按照《协议书》规定，李某以包工包料形式“承包”上述所有的工程项目，建筑企业预先按总工程款的一定比例提取税收、“管理费”和“安全保证金”、“工程保修费”等费用，其余工程款项由李某按工程进度向建筑企业申请拨付。《协议书》还规定，对承包方和建设方签订的合同中有关承包方的条款，李某必须保证履行并负法律责任。《协议书》同时规定了该建筑企业要解决李某工程施工中的主要技术问题，并要对工程质量和安全情况进行监督检查。至案发时，建设方共拨付给该建筑企业工程款1130万元，李某以付民工工资和购材料为名从建筑企业领取911万元。经查，李某实际只付民工工资191万元，支付材料款450万元，其余款项被李某侵吞。建筑企业被迫付清了拖欠的民工工资和材料款等200余万元。李某最后被认定构成职务侵占罪。
三、相关法规
《刑法》第二百二十四条　有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第二百七十一条　公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。当前位置： >
&如何处理“挂靠”施工合同纠纷
【导读】挂靠施工是指没有资质的施工人或资质低的施工人（即挂靠人）借用有资质或资质高的施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。挂靠施工被法律所禁止，但实践
　　是指没有资质的人或资质低的人（即人）借用有资质或资质高的企业（被人）的名义承揽并向其交纳管理费的行为。被法律所禁止，但实践中因引起的纠纷时有发生。最高人民法院关于《审理建设合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）中，对于的效力及法律后果作了原则性规定，但在具体审理中，如何认定、如何确定诉讼主体、发包人在什么情况下要对人承担支付价款的责任、人按何种取费标准结算款、法院不收缴合同约定的管理费的情况下管理费如何处理、合同约定的代扣税费的条款效力如何、如何认定相关的税种税率等问题，存在分歧，大部分问题在司法解释中又找不到直接的答案，本文作者基于实践发表以下意见，以求抛砖引玉。
　　一、法律关系的认识
　　指《解释》第一条第二款规定的&没有资质的实际人借用有资质的建筑企业名义&承揽。的一个重要特征是人自负盈亏。
　　对于这种法律现象，最高人民法院关于《解释》征求意见稿中曾明确使用过&&二字，但在最终发布实施的正式解释中又取消了字眼，改成了上述原则性规定。在法律关系中，有三方当事人，即发包方、被人（出借资质证书一方）、人（借用资质证书的实际人）。在这三方当事人之间存在如下三种法律关系：1、发包方与被人之间的名义合同关系。2、发包方与人之间的实际合同关系（尤其在发包方对知情的情况下）。3、人与被人之间的无效经营合同关系（无效分包、转包关系）。
　　与企业内部承包的区别：因是违法的，当事人为了规避法律，经常以内部承包的形式出现，而对于内部承包，法院不予受理，所以在纠纷案件中，主张不构成关系的被方经常提出的主张就是企业内部承包合同关系。对于如何理解和界定企业内部承包合同，通说认为，企业承包合同与内部承包合同不同，区分时可从以下方面考虑：1、发包方与承包方在签订合同上是否为平等的民事法律关系主体，民事法律关系主体平等是认定企业承包的首要要件。2、合同约定的承包内容是否包死，如果约定承包方交纳固定承包费并自负盈亏的属于包死，是企业承包；如约定根据指标完成情况实施奖惩措施、利润提成，或既拿承包费又拿工资的不属于包死，是企业内部承包。对企业内部承包，法院不予受理。对企业承包案件，原则是应予审理，但不能解决工人安置等问题的，不宜审理。
　　综上，合同是否属于企业内部承包合同要审查合同的主体和内容，不能简单地依合同表面的名称确定，若人不从被单位领取工资或奖金，也不享受被单位的劳动保险待遇，则人与被人就是平等的民事法律关系主体，若双方的合同中约定无论人所承包的盈亏与否，人均应向被人交纳固定的管理费，则人与被人之间就不是企业内部承包合同关系，而是合同中的和借用资质的关系。
　　二、纠纷案件中诉讼主体资格的确定
　　中的纠纷主要表现在质量纠纷和款结算纠纷两方面。
　　1、发包方诉人和被人质量纠纷。
　　关于经营的诉讼主体，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见第43条规定：&个体工商户、个人合伙或私营企业集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其的集体企业为共同诉讼人。《中华人民共和国建筑法》第六十六条的规定：建筑企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽的&&对因该项承揽不符合规定的质量标准造成的损失，建筑企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。《解释》第25条明确规定：因建设质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际人为共同被告提起诉讼。因此在因质量产生纠纷时，发包方可以人与被人为共同被告提起诉讼，要求二者承担连带责任。
　　2、人诉被人及发包方款结算纠纷
　　依据《解释》第二十六条的规定：实际人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付价款范围内对实际人承担责任。所以在人未足额结算款的情况下，人作为实际人可以以被人及发包人为共同被告提起民事诉讼，发包人负有证明其是否已付清款的举证责任。
　　三、人诉被人及发包方款结算存在的问题
　　在的情况下，依据《解释》，若所的质量不合格，且经过修复后质量仍不合格，则发包方有权不支付款。所以在质量不合格的情况下，人虽然将其劳力和材料物用到了相关上，但其关于支付款的主张不受法律保护。而在质量合格的情况下，人可以被人和发包人作为共同被告诉请结算款，但在具体个案中，仍有部分问题须进一步明确。
　　（一）、发包方应向人支付款的法定理由。依据《解释》第二十六条的规定，无论发包方对是否知情，只要发包方对被方的款未付清，则发包人就应在欠付价款的范围内对实际人承担清偿责任。该规定在具体个案的审理中仍存在争议：
　　1、如何认定款未付清。
　　（1）、如何确定应付款的总额。明确发包方对被方应付款的总额和确定依据是认定双方之间款是否付清的前提。在人所的合格的情况下，二者之间的款总额是否应以合同约定的标准为准，在双方存在争议的情况下，是否应以被方的资质为基础进行造价的审定，对于这个问题存在多种观点，第一种观点认为，依据《解释》的规定，在质量合格的情况下，承包人主张按合同约定主张价款的，人民法院应当支持，即在质量竣工验收合格的情况下，即使合同无效，其中约定的款结算条款也应按有效处理。据此规定，被人虽然不是实际人，但其也处于承包人的地位，因此在质量合格的情况下，被人与发包人之间所订立的合同中规定的款结算条款对双方之间仍有约束力，应按规定的款的总额或计费依据确定发包人应付的款。第二种观点认为，应按实际人的资质标准确定发包人应付的款总额。实践中，广东省高级人民法院《关于审理建设合同纠纷案件的暂行规定》（２０００年７月２８日粤高法[２０００]３１号）第20条规定：转包、签订的建设合同被确认无效后，应按实际人的建筑资质等级结算款，但对人主张的结算中有关计划利润部分的请求可不予支持。第21条规定：建设合同被确认无效后，如属发包人的过错，款的结算按有效合同的原则处理；因承包人不具有从事建筑活动主体资格造成合同无效的，应按非等级建筑资质结算款。第三种观点认为，在质量合格的情况下，应区分发包方对于是否知情有过错来区别对待。如果发包方知情有过错，则无效合同按有效处理，被人可以选择主张按照其与发包方之间所订立的合同的约定结算款；如果发包方对于挂告不知情无过错，则应按实际人的建筑资质等级结算款。笔者赞同第一种观点，因为这种观点符合《解释》的立法精神，而且很好地平衡了发包方、人、被人三方之间的利益。
　　（2）、如何理解和认定&未付清&。第一个问题，在发包方与被人签订了《以房抵债协议书》但未办理相关的过户手续的情况下是否能够认定款已付清了？一种观点认为应认定已付清了；另一种观点认为不能认定已付清了，是否付清应以相关是否过户登记到债权人名下为准。笔者同意第二种观点。因为《以房抵债协议书》只是双方之间的一种债的约定，债务是否实际清偿要看该债的约定是否得到实际履行，而以房抵债协议得到实际履行的标志不是协议本身的订立，而是协议中有关用于抵债的的产权过户登记。而抵债协议的履行情况则以协议当事人的陈述为准，未进一步考查协议的实际履行情况及其相关证据。第二个问题，在发包方主张与相关的的款已经付清，但承认其与被人之间仍有其他承包的款未付清的情况下，的实际人是否可以向发包人主张权利？笔者认这在这种情况下，应由发包方承担举证责任证明其所支付的款能确定是的款而不是与其他应付给被人的款相混同，否则应认定发包人未付清款，并判令发包人在其未付清的范围内对实际人承担清偿责任。
　　2、被人与发包方款结算协议对人的约束力。被人未经人（实际人）同意，基于其与发包人之间的合同，擅自与发包人达成结算款的协议，如果被人结算的款明显过低，人作为实际人能否不承认该结算协议对其具有约束力，能否要求对造价进行重新鉴定？笔者认为在存在事实的情况下，发包人与被人之间所订立的合同无效，人与被人之间所订立的合同也无效，被人无权不经实际人的同意与发包人擅自达成结算款的协议，更无权放弃关于款的债权。被人与发包人签订的结算款的协议无效，对作为实际人的人没有约束力，人有权以实际人的身份主张依据合同或通过司法鉴定重新确定应付款的总额。
　　（二）、人结算款的取费标准
　　关于人作为实际人诉被人、发包人索要款的案件中，人应以合同为依据还是以自己的建筑资质等级为依据主张款总额一直存有争议。笔者认为，实际人在所的质量合格的情况下，有权主张依合同的约定的款的计算方式和取费等级来进行款的结算和造价鉴定。
　　（三）、法院不收缴管理费时，相当于管理费部分的款的归属。
　　依据司法解释第四条的规定，对于中约定的人应向被人交纳的管理费，因所签订的建筑合同无效，法院可以收缴当事人已经取得的非法所得，即法院可以收缴被人收取的管理费。司法解释规定的是法院可以收缴，言外之意是法院也可以不收缴管理费，在法院不收缴管理费，尤其是在法院不收缴约定的管理费的情况下，合同中所约定的管理费如何处理？该部分规定是也无效按有效处理？还是按双方的过错分担？还是不予以考虑？
　　笔者认为：在所基于的非法分包或转包合同无效的情况下，被的单位无权收取管理费。即该部分利益实际上应被判决归属实际人。
　　（四）、合同中的税费。
　　人与被人在合同中一般都规定由被人代扣代缴与合同相关的税费，有时则将代扣代缴税费规定一个固定的百分比，如总价款的5%作为代扣代缴税费额。关于税费问题，主要应注意以下两点： 1、合同中关于税费缴纳标准的约定的效力。合同中关于被人代扣代缴税费具体标准的约定无效。理由是税费的征收主体是国家税务部门和相关的有权收费的行政部门，合同的当事人无权约定税费标准，应按法定的税种、税率、纳税义务人、代扣代缴义务人以及计税依据等税法的规定据实缴纳。2、合同中涉及的税费的纳税义务人及纳税标准。中所涉及的主要税种是营业税及其附加税、所得税。营业税及其附加税的税率是在造价额的3.27%至3.33%之间,而所得税的多少则要看是以人作为所得税的纳税义务人还是被人作为所得税的纳税义务人。关于税费如何负担,笔者认为，在依合同的规定以被人的资质标准结算款的情况下，由人向被人支付被人实际向税务部门交纳的税款是合理合法的，但是在判令人作为实际人按其自身的资质标准结算款的情况下，则应以人作为纳税义务人来确定应交纳的营业税和所得税的具体数额，而对被人按其自身的资质等级所交纳的超额部分的税费则应由被人自行负担。
(责任编辑：张夏露)
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&&&&&&&&&&&&&&&&&&作者：李乔&&&
来源于山东鼎杰律师事务所《鼎杰人》第三期&
1、挂靠人聘为被挂靠企业员工，制造挂靠方与被挂靠方存在劳动关系的假象。
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问：1、建设单位说承包方已支付了工程款；这说法恰当吗？2、请问：国家在建设工程施工合同法方面有否规定工程
描述：有一间建筑工程公司承包一个建筑工程,施工现场项目部负责人在没有公司或法人任何授权和不知情的情况下，单独支取建设单位的款项或以实物（如钢材等）来充当该工程的工程款。
工程施工至建筑施工合同规定付工程款的时候，承包公司向建设单位提出申请支付工程款的申请书（有监理公司确认支付证书），但建设单位拒付，原因是：承包方已支付了工程。