建纬（北京）律师事务所
擅长领域：建设工程 房产纠纷 土地纠纷 拆迁安置 法律顾问
嘉宾介绍：毕业于北京大学法学院，获得法律硕士学位。现执业于建纬（北京）律师事务所，高级合伙人，孔律师深受国内著名法学家的言传身教，培养了深厚的法学理论素养。在京城具有广泛的社会关系，社会活动家。
现如今随着劳务派遣现象的泛滥以及带来的一系列隐患，不得不让人们更加关注这一劳动用工现象。日人力资源和社会保障部发布了《劳务派遣暂行规定》，这一规定的发布，为规范劳务派遣的用工方式提供了法律上的依据。也为更多的所谓“临时工”维护自己权利，实现同工同酬提供了法律保障。今天华律网小编就为此邀请了北京建纬律师事务所的孔令昌律师来为我们解答一下有关劳务派遣的一些问题。
问华律网编辑：在劳务派遣过程，劳动者在工作期间给其他人造成损害的情况下。责任该谁承担呢?第三方该如何维护自己的权利呢?答孔令昌律师：1、如果劳动者是在完成工作内容或任务时，造成其他人损害，应该由劳务派遣单位承担赔偿责任。如果劳动者是在从事与工作内容无关的个人行为时造成其他人损害的，由劳动者自己承担赔偿责任。理由是，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。
在劳务派遣中，劳动者是与劳务派遣单位建立了劳动关系，与用工单位之间是劳务关系，所以从法律身份上，被派遣劳动者是劳务派遣单位的工作人员，虽然从事的工作是用工单位的具体工作，但是从法律关系上讲，被派遣劳动者是受劳务派遣单位的委托，替劳务派遣单位完成其对用工单位的劳务服务义务，因而从本质上，被派遣劳动者还是为劳务派遣单位工作，其从事的工作内容仍然属于劳务派遣单位应完成的工作义务。所以当被派遣劳动者在从事派遣工作内容时，如造成其他人损害，应该由其劳动关系的用人单位承担责任，即由劳务派遣单位承担责任。
但是毕竟劳务派遣有其特殊性，劳动者是在用工单位的管理下进行工作，工作内容、工作方式由用工单位决定，劳务派遣单位并不关心用工单位的工作方式等，也不能控制和管理劳动者的工作内容和工作方式，所以，如果被派遣劳动者在劳动中造成的损害都有劳务派遣单位承担赔偿责任，必然对劳务派遣单位造成巨大的风险，同时也不利于用工单位控制工作风险，必然放松对劳动者工作风险的控制和管理。所以，如果劳务派遣单位与用工单位在劳务派遣协议中约定，如果劳动者在劳动中造成第三人损害的，用工单位应该承担赔偿责任的话，劳务派遣单位在赔偿第三人后，有权向用工单位追偿。
2、由于被派遣劳动者在劳动中造成其他人损害的，由派遣单位承担赔偿赔偿责任，所以第三人在受到伤害时，应该向劳务派遣单位主张权利，要求劳务派遣单位承担赔偿责任。如果是劳动者在从事与工作内容无关的行为中造成第三人损害的，第三人则只能向劳动者本人主张权利，要求其赔偿。问华律网编辑：在提及劳务派遣时，其中较为重要的一部分就是有关劳务派遣合同。那么，劳务派遣合同签订时需要注意哪些内容呢?如果劳动合同发生纠纷劳动者该怎么办呢?在劳务派遣过程中发生劳务纠纷后，劳动者该怎么办?答孔令昌律师：1、首先劳务派遣单位与劳动者要签订劳动合同，与用工单位签订劳务派遣协议。
劳动者与用工单位不签订任何合同或者协议，但是劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者，至于告知的方式，是口头还是书面，法律并没有规定，所以劳动者有权利知道劳务派遣协议的内容，如果劳务派遣单位不予告知，或者仅仅是口头告知，劳动者事后不承认的话，劳务派遣单位应承担相应后果。因而劳务派遣单位最好给劳动者两份劳务派遣协议复印件，让劳动者在其中一份复印件上签字并交回。
劳动者对于劳动合同和劳务派遣协议的内容，应该注意以下问题：
对于劳动合同，应该注意必须有以下内容：劳动合同期限，工作内容和工作地点、工作时间和休息休假，劳动报酬和福利待遇，社会保险，劳动保护和职业危害防护，被派遣的用工单位，派遣期限和工作岗位等。如果有试用期的，应该约定试用期的时间和工资报酬等内容。
特别是，法律规定劳务派遣单位与劳动者应签订两年以上的固定期限劳动合同，劳动者尤其要注意。
对于劳务派遣协议，由于是劳务派遣单位与用工单位之间签订的，所以劳动者主要起监督作用，主要注意劳务派遣协议的派遣期限、工作岗位和内容、工资报酬及支付方式和社会保险费的缴纳。以上内容如果与劳动合同不一致，或者出现违法的内容，应该及时向劳务派遣单位提出。
2、由于劳务派遣制度将劳动关系变得复杂化，既有劳务派遣单位与用工单位之间的劳务服务法律关系，也有劳务派遣单位与劳动者之间的劳动合同关系，也有用工单位与劳动者之间的劳务使用关系，所以实践中发生纠纷的情形比较复杂，我们只分析就劳动者一方容易发生的纠纷和应对的措施。
首先，劳动者与劳务派遣单位之间是劳动合同关系，所以如果发生纠纷，劳动者应该按照劳动法律法规的相关规定主张自己的权益，在纠纷解决的程序上，适用《劳动争议调解仲裁法》的相关规定。劳务派遣单位侵害劳动者权益的情形主要包括不与劳动者签订两年以上固定期限的劳动合同，不按照约定支付劳动报酬或者克扣用工单位支付给劳动者的劳动报酬，不给劳动者办理社保手续不缴纳社保费用，违法解除劳动合同等。
其次，劳动者与用工单位之间是劳务用工关系，如果用工单位侵害劳动者的权益，劳动者如何维护自己的权益?用工单位侵害劳动者权益的情形主要有：没有提供国家规定的劳动保护条件，没有按照约定支付劳动报酬，没有按照派遣协议约定缴纳社保费，没有支付加班工资、奖金和福利等、没有安排休息休假、无故将劳动者退回劳务派遣单位等。劳动法律法规对于用工单位侵害劳动者权益的，如何承担责任，并没有明确的规定，《劳动合同法》第92条只是规定劳务派遣单位违反劳动法律规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。至于劳务派遣单位自己给劳动者造成损害的，为何要用工单位承担连带责任，在法理上也无法讲得清楚。对于用工单位给被派遣劳动者造成损害的，派遣单位是否承担连带赔偿责任，更是没有任何规定。但是由于劳动者是与劳务派遣单位建立了劳动关系，用工单位也是劳务派遣单位选择的，劳动者是派遣单位派遣出去的，所以派遣单位应该负有保护劳动者权益的义务和责任，因而当用工单位违法侵害劳动者权益的，劳务派遣单位应该承担连带赔偿责任符合法理的基本逻辑。
所以，即将在日施行的《劳务派遣暂行规定》第20条规定：劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定的，按照劳动合同法第九十二条规定执行。
也就是说，无论是劳务派遣单位还是用工单位侵害了被派遣劳动者的权益，劳动者都可以要求两者承担连带赔偿责任，申请劳动仲裁时将两者作为共同被告。问华律网编辑：劳务派遣作为用人单位的用工方式之一，一直都受到很多人的关注。那么，劳务派遣是什么意思?它的具体形式有哪几种?答孔令昌律师：关于劳务派遣，目前还没有一个统一的概念，一般是指由劳务派遣单位与劳动者订立劳动合同，与用工单位签订劳务派遣协议，将劳动者派遣到用工单位工作的一种用工形式。
劳务派遣的形式主要有：
1、完全派遣
就是用工单位将一些非核心员工(如文员、保安、司机、炊事员、搬运工、清洁工等)或一些非专业性工作(如物业管理、清洁卫生、搬运等)，外包给劳务派遣公司。双方签订劳务派遣协议，由劳务派遣公司承担这部分派遣员工整套人力资源管理服务工作(包括招聘录用、劳动合同管理、绩效管理、安全生产管理、工资管理、保险福利管理、计划生育管理等)，并承担所有的劳动人事风险责任。
2、转移派遣
就是用工单位还需要继续使用劳动合同期满终止后的员工，但是不想保留原劳动关系，因而将劳动关系转移给劳务派遣公司，由劳务派遣公司与这些员工签订劳动合同，劳务派遣公司与用工单位签订劳务派遣协议，由用工单位继续使用这些人员;用工单位只需向派遣公司支付员工派遣金和服务费，与所使用的员工不产生劳动关系，这样可帮助用工单位有效实现员工岗位调整，或跨地区调动，从而有效规避员工劳动合同变更以及续签无固定期限劳动合同的风险。
3、减员派遣
就是用工单位在经济性裁员或改制裁员时，将被裁减员工劳动关系转移到劳务派遣公司，由劳务派遣公司与这些被裁减员工签订劳动合同;劳务派遣公司再将这些人员派遣到用工单位使用，用工单位向劳务派遣公司支付派遣员工劳务费用，从而可帮助用工单位降低人员成本和管理成本。
4、试用派遣
根据国家劳动法律法规规定，劳动合同期限为一年的，员工试用期为一个月，最长试用期只有6个月。而从心理学的角度，对一个人的全面了解需要2年的时间，为了规避劳动法规定的试用期时间太短，而又对新员工需要有一个较全面了解的矛盾，用工单位可将新招聘员工劳动关系转移到劳务派遣公司，由劳务派遣公司签订劳动合同;用工单位再以劳务派遣的形式试用，对新员工的忠诚度、敬业精种、责任心和专业技术能力，进行全面的了解、考察，并最后决定是否长期使用并签订劳动合同，可有效降低新员工使用风险。
5、短期派遣
就是指用工单位对于短期项目需要或者流动性比较大的职位采用短期劳务派遣的方式进行用工，减少用工手续上的麻烦，避免劳动关系上的风险。问华律网编辑：如果在此期间劳动者造成伤害算不算工伤呢?谁该为劳务派遣员工的工伤担责?答孔令昌律师：注：劳务派遣有利有弊，这里说弊端，带有否定劳务派遣的意思，不是太妥，而且劳务派遣的利弊更多是探讨该制度的问题，我们这里主要谈论是劳动者的法律问题和自身权利问题。再者，把劳务派遣弊端和工伤放在一起也不合适，因为两者是完全不同的两个问题，所以，这里就不讲弊端了。只讲一下工伤问题：
如果劳动者在从事劳务派遣工作中，造成人身伤害，只要符合《工伤保险条例》规定的工伤认定条件，就属于工伤，应该依法享受工伤保险待遇。
被派遣劳动者的工伤应该由劳务派遣单位负责，因为根据工伤保险法律的规定，工伤事故的责任由用人单位承担，而在劳务派遣中，劳务派遣单位是用人单位，使用被派遣劳动者的单位为用工单位，而且劳动者是与劳务派遣单位建立的劳动关系，与用工单位之间不存在劳动关系，在法律上存在劳动关系是认定工伤的前提条件。所以被派遣劳动者发生工伤，由劳务派遣单位向劳动者承担责任，由劳务派遣单位负责工伤认定的申请和工伤待遇的申请，用工单位应该承担一定的协助义务。如果劳务派遣单位没有给劳动者缴纳社保费，那么由劳务派遣单位按照工伤保险条例的规定向劳动者赔偿。
劳务派遣单位承担赔偿责任后，是否可以向用工单位追偿，要求用工单位对劳务派遣单位进行赔偿，法律并没有规定，但是劳务派遣单位可以在劳务派遣协议中对此作出约定，如果约定用工单位应该对劳务派遣单位的损失进行赔偿的话，该约定是有效的。问华律网编辑：在一般意义上，劳务派遣被很多人认为是“临时工”这在一定程度上会让被派遣的劳动者有被歧视的感觉。随着新《劳务派遣暂行规定》的公布，为“临时工”实现同工同酬的权利撑开了保护伞。那么，您对此有什么看法呢?您是如何理解该规定的呢?答孔令昌律师：临时工是与正式工相对而言的，都是计划经济时代的产物，所谓正式工是指国有企事业单位有正式国家编制的人员，享受国家财政工资和福利待遇;而所谓的临时工是指无国家编制的人员，不享受国家财政工资和福利待遇。临时工从来都不是一个法律概念，也没有法律上的任何规定。随着社会主义市场经济的建立，特别是《劳动合同法》的颁布实施，临时工的概念已经退出历史舞台，除国家公务员以及事业单位编制人员外，所有的劳动者与用人单位都是建立平等的劳动合同关系，只是劳动合同的期限长短不一，但是并没有正式工和临时工的区分。根据劳动合同法的规定，劳动用工形式有全日制用工、非全日制用工和劳务派遣用工三种形式。
劳务派遣用工作为一种用工形式，被派遣劳动者是与劳务派遣单位建立了劳动关系，同直接与用工单位签订劳动合同的劳动者没有任何区别。《劳动合同法》第63条就已经规定了被派遣劳动者与用工单位的劳动者有同工同酬的权利。《劳务派遣规定》第7条规定，应该将按照同工同酬确定的劳动报酬数额和支付方式作为劳动派遣协议的必备内容，再次强调了劳务派遣中被派遣劳动者同工同酬的权利。
但是，由于劳务派遣作为一种特殊的劳动关系，只是普通劳动关系的有益补充，《劳动合同法》第66条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”所以，在实践中，有可能用工单位使用劳务派遣的岗位没有用工单位的劳动者，所以无法判断被派遣劳动者是否同工同酬;另外，即使用工单位在相同岗位上有本单位的劳动者，但是由于劳动者的文化水平、劳动技能的熟练程度和劳动经验的不同，因而即使在相同的工作岗位上，劳动者的劳动报酬也可以有所不同，同时劳动者对单位的贡献和业绩不同，所享受的奖励也不同，因而即使用工单位在同一岗位上的劳动者，其工资报酬也会有所不同，否者，强行一律同工同酬，吃平均饭，反而是“罚勤奖懒”，不利于劳动者的成长和单位的发展。所以被派遣者的同工同酬权利在实践中很难进行判断，也很难落实。最重要的是被派遣者的同工同酬不能从表面现象上看，而是看在同等条件下，被派遣劳动者是否与用工单位的劳动者享有同等劳动权益，或者获得平等的竞争机会。
劳务派遣机构有利于劳务供需双方的双向选择和有关各方责权利的保障，但劳务派遣仍存在很多问题，需要相关法律的建立和完善，来保障劳务派遣三方的权益，规范劳务派遣业。
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