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契约型私募基金对外投资中的障碍及解决方式
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财富街隶属于清科集团旗下清科财富的线上资产配置平台，依托清科集团对VC/PE等私募股权行业全方位的研究/排名及投资等服务，采用“线上+线下”相结合的方式，为高净值人士和机构投资者会员提供私募股权及定增等系列高收益产品服务，以满足高端客户资产配置和财富管理的需求。　从14年开始，我做了数十只契约型私募基金。现在每次遇到仍旧采用合伙制的私募基金，我都会规劝他们放弃有限合伙，改用契约型。和他们大谈契约型私募基金在操作灵活度、税收、合格投资者人数等方面的优势。虽然私募基金管理人知道契约型私募基金的巨大优势，但是因为没有操作过，担心在操作过程中遇到障碍，所以还是有所犹豫。昨天晚上和一位同事通电话聊契约型私募基金在对外投资中可能存在的障碍，就做了整理，供大家参考。一、契约型私募基金开托管账户的问题有的私募基金管理人担心契约型私募基金无法在银行开立以契约型基金名称为户名的托管账户。实际上这个问题在实践中确实存在，如果私募基金管理人直接请银行担任托管人，很多银行是拒绝的，也不同意以私募基金名称作为开户的户名。但有资格担任私募基金托管人的，除了商业银行外，还有券商。目前，契约型私募基金基本上都是请券商担任托管人，券商可以在商业银行开立以基金名称为户名的托管账户。二、契约型私募基金委托商业银行发放委托贷款的问题私募基金管理人担心这个问题有两个方面的考虑，其一是私募基金没有营业执照，无法对外签署合同，其二是商业银行是否同意接受契约型基金的委托。这两个问题现在实践中有很多操作案例。关于私募基金没有营业执照无法对外签合同的问题，均以管理人的名义对外签署。很多商业银行也基本认可契约型私募基金管理人作为委托人与商业银行签署委托协议及委托合同。同时，这些商业银行对于契约型发放的委托贷款系从以契约型基金名称为户名的托管账户划付到委托贷款存款账户或贷款账户也基本没有异议。所以，契约型私募基金委托商业银行发放委托贷款实践中没有障碍。三、契约型私募基金在股权投资中的股东登记问题众所周知，私募投资基金投资非上市公司股权需要在工商局（现在很多地方改为市场监督管理局）做股权登记。如果是以有限合伙作为私募基金的组织形式，在工商局登记是没有问题的，因为有限合伙的登记也属于工商局的管辖范围。而契约型私募基金的主管部门是证监会，证监会虽然能够管理私募基金，但却无法号令工商局。在中国大陆的政府部门中，没有上级部门正式发文，不管你是什么法律法规，一概不理睬的情形是屡见不鲜。所以私募基金管理人担心工商局不同意将基金管理人登记为股东。如果不告知工商局股东实际是契约型私募基金，在股东出资及股东分配红利时，会遇到出资账户和收取红利账户与股东名称不符而导致不被会计师事务所认可的问题。四、资产负债问题如果将私募基金管理人登记为股东，管理人担心股权会被会计师或者是税务部门认定为管理人的资产。五、法院财产保全和执行问题如果契约型私募基金的财产被登记在管理人名下，存在因私募基金管理人与第三方产生纠纷而被司法机关予以财产保全甚至执行的风险。上述第三至第五个问题，可以分解为两个问题：一是基金财产与管理人财产是否可以有效隔离的问题；二是管理人是否可以以其名义代表基金对外投资的问题。（一）基金财产与管理人财产是否可以有效隔离的问题如何向工商局、税务局及法院力证基金财产与基金管理人财产是相互不混同的隔离状态，此时，就要充分体现律师的作用。律师不仅是去政府部门咨询的操作者，更应该站在专业人士的中立立场上，针对私募基金财产和私募基金管理人财产的隔离问题给客户提出充分的法律意见，作为客户说服政府部门的有力依据。私募投资基金直接适用的法规是证监会颁布的《私募投资基金监督管理暂行办法》，该办法第十三条规定，私募基金管理人等不得将固有财产或他人财产混同于基金财产从事投资活动。但很多人提出该办法至多算作部门规章，其是否有财产隔离的效力有所争议。该办法将其上位法确定为《证券投资基金法》（虽然我认为这一做法有点牵强附会，毕竟《证券投资基金法》规定的非公开发行私募基金仅限于投资证券，而不包括非标资产），而《证券投资基金法》第五条规定，基金财产独立于基金管理人、基金托管人的固有财产。基金管理人、基金托管人不得将基金财产归入其固有财产。基金管理人、基金托管人因基金财产的管理、运用或者其他情形而取得的财产和收益,归入基金财产。基金管理人、基金托管人因依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产等原因进行清算的,基金财产不属于其清算财产。第六条规定，基金财产的债权，不得与基金管理人、基金托管人固有财产的债务相抵销；不同基金财产的债权债务，不得相互抵销。第七条规定，非因基金财产本身承担的债务，不得对基金财产强制执行。因此，虽然该办法的法律效力位阶比较低，但是基金法是法律，其规定的财产隔离应该是具有法律效力的。（二）管理人是否可以以其名义代表基金对外投资的问题关于管理人是否可以以其名义代表基金对外投资的问题。证券投资基金法第二条规定，本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。而《中华人民共和国信托法》第二条规定，本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。所以，管理人以其名义代基金对外投资也是有充分的法律依据的。从实践操作看，私募基金设立后的财产已经由托管人托管，和基金管理人的固有财产有效隔离了。所以在基金财产的实际保管中，也可以完全和管理人的财产区分开，甚至可以请托管人出具财产有效隔离的说明予以辅证。契约型私募基金相对于公司型及有限合伙型私募基金而言，有较大的比较优势。然而契约型基金毕竟是个新事物，即使没有实质法律障碍，但也有一个逐步被接受的过程。我们要做的就是在没有先例的情况下出具中立的法律意见，积极与政府部门沟通，促进契约型私募基金在私募投资中的应关于财富街财富街（/） 是隶属于清科集团旗下清科财富的高端资产配置平台，依托清科集团15年以来对VC/PE等私募股权行业经验沉淀和资源积累，采用“线上+线下”相结合的方 式，专业为高净值人士、机构提供私募股权及定增等系列高收益产品服务，以满足高端客户资产配置和财富管理的需求。同时，“财富街”也将利用自身强大的平台 整合能力，协助项目方及基金管理方进行系统的产品设计、风险管理、以及投资者关系沟通及管理。财富街服务电话：400-财富街咨询邮箱：.cn关于清科集团清 科集团成立于1999年，是中国领先的私募股权投资领域综合服务及投资机构，旗下业务包括：清科研究中心、清科传媒、清科资本、清科财富、清科创投、清科 投资，主要涉及研究咨询、数据产品、信息资讯、会议论坛、投资银行服务、直接投资、母基金管理及财富管理。经过15年的发展，清科集团现已经成为中国首屈 一指的股权投资综合服务平台。
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我国“契约型基金”的信托定位
[ 蔡概还 ] 机构：[ 全国人大财经委 ]
　　投资基金按照组织形式的不同,通常可以有四种不同的法律模式,即信托制、公司制、合伙制和合同制。我国上世纪未引进投资基金制度的时候,因为尚未建立信托和有限合伙的法律制度,而公司型基金因未能处理好与公司法的关系而难以发展,同时合同型基金又不能体现基金诸如财产独立等独特特征,故折衷采用了＂契约型＂的概念。这在当时不失为一种明智之举。但随着这些年我国基金业的不断发展,缺乏法律理论支撑的＂契约型基金＂碰到了一些迷惘,如基金性质不明和当事人关系含糊等,急需法律的重新定位。下面,我就此谈一点个人看法。
　　一、我国＂契约型基金＂应正名为信托制基金＂契约＂一词并非法律用语,去年我国信托法颁布后,＂契约型基金＂作为权宜之称呼,已具备了改称的法律基础。在国外,这种类型的投资基金在其名称中一般带有＂信托＂字样,如日本、韩国和我国台湾地区称为证券投资信托,英国和香港地区称为单位信托(UnitTrust)等。同时,这种类型的基金在具体运作中一般都要遵循信托原理。例如日本的证券投资信托,其本身就属于信托业务的一种。再如我国香港地区,其《单位信托及互惠基金守则》第四章第一节规定,根据信托成立的计划必须委任受托人,受托人将按照信托法的一般原则履行其职责。鉴于此,我国的＂契约型基金＂在称谓上应体现信托字样为宜。据了解,目前我国正在制定的证券投资基金法草案中,已经将＂契约型基金＂更名为信托制基金。这样更名的好处,一方面可以在符合国际通行做法的基础上切合国情,尽量减少法律重新定位给基金运作带来负面影响,同时有利于投资基金制度与信托法、合同法等法律之间的协调与衔接,避免相互之间的矛盾和冲突,从而推动我国基金业的健康有序发展。
　　二、信托制基金是信托基本原理在商事领域的具体运用和扩展
　　有不少人认为信托制基金虽然冠之以＂信托＂字样,但与信托法并没有太多的直接关系。事实上,信托和信托制基金的基本原理是一致的,它们在制度设计上也相为呼应,只是各国在其具体设置上各有各自的特点。但无论如何设置,同一个国家都注意了对信托和信托制基金的共性衔接,在立法上也相互配套。笔者认为,信托制基金的运作不能脱离信托法,但它对信托基本原理不只是单纯的遵循,同时更是一种具体运用和扩展。因为我国信托法属于民法范畴,它对信托的定义、信托的设立、信托财产以及信托当事人各方权利义务等的规范,是一般性的原则规定,并不囿于调整我国信托投资公司的经营管理活动,而是适用于我国所有的信托活动。同时,它只规定了信托基本原理,未对商事信托(或称营业信托)作出具体规定,为了规范我国的商事信托活动,同时推动商事信托事业的发展,应视情况进一步就商事信托制定有关法律法规。
　　信托制基金作为一种现代投资(,)工具,其原理正是在商事方面对信托基本原理的遵循、运用和扩展。如信托法中规定的受托人条件和要求较低,适用于包括民事、营业和公益信托在内的所有受托人,具有普遍性和一般性。而信托制基金中履行受托职能的人只遵守信托法的有关规定是不够的,它有严格的条件限制,一般人不得担任。因此,信托制基金在遵守信托基本原理的前提下,有必要在商事领域作出自己的一些特殊规定,以进一步规定和细化基金当事人的权利、义务和职责等。
　　三、信托制基金宜分解受托人职能,即基金管理人受托管理基金资产、基金托管人受托保管基金资产,两者在各自职责范围内独立承担相应责任目前,世界各国对信托制基金通常设立了受托人,其具体做法大致有以下四种:一是基金托管人作为受托人。它以日本为代表,按照日本证券投资信托法第25条的规定,受托人为信托银行,其主要职能是按照委托人的意图,计算和管理基金资产。二是在基金管理人、基金托管人之外单独设立受托人,同时受托人和基金托管人可以是同一人。它以我国香港地区为代表。三是基金管理人为受托人。它以澳大利亚为代表,澳大利亚原本是要单独设立受托人的,近年来为加强对基金管理人的监督,已将受托人和基金管理人进行了合并。四是基金管理人、基金托管人为共同受托人。它以英国为代表,按照英国1986年金融服务法第81节的规定,传统信托法上的受托人职责由单位信托中的基金管理人与基金保管人分担,基金管理人是单位信托的管理受托人,基金保管人是单位信托的保管受托人。
　　笔者认为,以上四种做法均不切合我国的实际情况,理由在于:一是上述前三种情形,即以基金管理人、基金托管人作为受托人或者在两者之外单独设立受托人,他方作为受托人的代理人,难以直接追究其法律责任。为此,日本已于前年修改了证券投资信托法,在规定基金托管人为受托人的同时,规定基金管理人应当履行部分受托职责,以便于投资者利益受到损害时直接对侵权人提起诉讼。二是共同受托人的提法在信托法中有特定含义,即共同受托人要共同处理信托事务并相互承担连带赔偿责任,难以适用于我国基金管理人和基金托管人的现有关系。
　　结合国际通行做法和我国实际,笔者认为信托型基金宜实行＂受托人职能分解＂,即基金管理人受托管理基金资产、基金托管人受托保管基金资产,两者共同承担起受托人的职责,构成一个完整的受托人,并在各自职责范围内独立承担相应责任。这样设计的原因,一是因为基金管理人、基金托管人均处在管理处分基金资产的中心位置,两者的行为都关系到投资者的切身利益。二是符合我国的实际情况,因为在我国现行信托制基金的运作中,基金管理人与基金托管人分别独立承担着相应职责,即基金管理人依法承担管理基金财产、基金托管人依法承担保管基金财产并监督基金管理人的投资运作等。三是避免基金管理人、基金托管人因过错造成基金资产损失时承担连带赔偿责任。
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“朴实厚重”白庚延山水画欣赏
转自：/pic/list_701_24262.html
契约型私募基金设立指引
陕西明乐律师事务所高级合伙人
为方便基金管理人及投资人依法设立契约型私募基金，现依据《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券投资基金法》等法律法规制定本设立指引。
契约型私募基金是指双方当事人通过订立专门的基金契约来明确各自的权利义务关系而形成的投资于资本市场的私募基金。
二、法律特征
1、契约型私募基金的信托特征比较显著，基金不具有法人资格，其本身的“人格”完全被信托关系中的受托人即基金管理人和托管人所吸收，基金财产所产生的权利与义务都必须借助于基金管理人和托管人来进行和完成。
2、契约型私募基金基本上是以信托契约的形式成立的基金。基金投资人和基金管理人订立信托契约，投资者通过购买基金份额成为基金持有人，并按照投资份额承担有限责任并享受投资收益，基金管理人以此为依据对基金财产进行管理，他对对基金财产进行不同的管理和运作，以追求基金财产的增值。
三、法律依据
依据《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十条的规定：募集私募证券基金，应当制定并签订基金合同、公司章程或者合伙协议（以下统称基金合同）。
私募基金的组织形式包括公司、有限合伙以及契约型。
四、契约型私募基金的法律性质
契约型私募基金应当适用信托法律关系调整。
《证券投资基金法》第二条规定：在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。
契约性私募基金属于非公开募集资金设立的投资基金，依法应当首先适用《证券投资基金法》，《证券投资基金法》没有规定的应当适用《信托法》。
五、契约型私募基金的操作优势
契约型私募基金以基金合同作为规范投资者、基金管理人、基金托管人之间权利义务的法律载体，无需工商注册，简化了基金设立及变更过程中繁琐的工商登记手续，具有操作便利的优势。
& &&六、契约型私募基金组织架构
合格投资者通过购买基金份额参与基金，享有基金投资收益；
基金管理人依法及合同规定负责基金的日常运营管理。
基金托管人负责基金资产的保管和处置，并对基金管理人的运作实行监督。
七、基金财产的安全保障
契约型私募基金属于信托关系，基金财产具有高度独立性--独立于管理人、托管人的固有财产，也独立于投资人未投入基金的其他财产。
八、契约型基金的税收优势
契约型私募基金为私募管理人依据契约设立，基金本身仅为一笔集合财产，不被视为纳税主体，因此仅由受益人缴纳所得税即可，并自行申报，免于双重增税。
《基金法》第八条规定：基金财产投资的相关税收，由基金份额持有人承担，基金管理人或者其他扣缴义务人按照国家有关税收征收的规定代扣代缴。
九、投资人人数优势
依据《私募投资基金监督管理暂行办法》第十条：私募基金应当向合格投资者募集，单只私募基金的基金份额持有人累计不得超过二百人。
而有限公司型及有限合伙型私募契约的投资人均不得超过50人。
十、基金份额变动优势
1、投资人依据基金合同的约定申购、赎回。
无需像公司型或有限合伙型私募基金一样履行股东会或合伙人会议及工商变更登记的程序限制。
2、契约型私募基金份额对外转让应当符合基金的合同的约定，并且受让人符合合格投资人的法律规定。
无需像公司型或有限合伙型私募基金一样履行股东会或合伙人会议及工商变更登记的程序限制；
契约型私募基金份额出质依法适用动产质押，而非权利质押的规定（公募基金份额适用权利质押）。
双方签订质押合同及转移占有私募基金份额后，私募基金份额质押成立。
&十一、契约型基金管理人以自己的名义代基金缔约及履约
契约型私募基金中基金投资者和基金管理人间是信托法律关系，故可参照适用《中华人民共和国信托法》。
《信托法》第二条规定：本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。
因此，在信托关系中，基金管理人作为受托人以自己的名义管理、处分信托财产，作为对外缔约和履约的主体。
十二、基金管理人与基金财产相互独立的法律条件
1、成立私募基金管理人，并完成在基金业协会的备案；
2、向合格投资人（定义见《私募监管办法》第三章）发起募集契约型基金，签署基金合同，并与基金托管人签署托管合同；
3、基金募集完毕后，向基金业协会登记备案；
4、私募基金应当由基金托管人托管。
托管是将基金财产与管理人财产相区别的有效方式，如果不进行托管，基金财产很容易被认为与管理人混同而缺乏独立性的基本支撑。
综上，《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》正式公布实施，伴随着私募基金地位的合法化，为契约型私募基金的发展带来的新机遇。私募机构在发行契约型基金方面有较大的灵活性，大大减少私募机构对信托公司的通道费用支出，更加激励契约型私募基金种类的多样化和规模的快速扩张，契约型私募基金的概念范畴也将会更加丰富。
转自：/ArticleFullText.aspx?ArticleId=90983
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契约型基金法律关系的主体
　　导读：契约型基金是我国唯一合法的基金模式，契约型基金一般包括三方当事人：基金投资人、基金管理人和基金托管人。本文就为您分析下，契约型基金的主体之间的法律关系。　　根据《基金法》第2条，契约型基金...
　　导读：契约型基金是我国唯一合法的基金模式，契约型基金一般包括三方当事人：基金投资人、基金管理人和基金托管人。本文就为您分析下，契约型基金的主体之间的法律关系。
　　根据《基金法》第2条，契约型基金是我国目前唯一合法的基金组织形式。契约型基金运作中包括基金持有人、基金管理人与基金托管人三方(以下分别简称持有人、管理人和托管人)，并采取&自益信托&形式，持有人既是委托人，又是受益人，拥有最终所有权及最终收益权。但是该法没有明确契约型投资基金当事人之间的具体法律关系，有关法律关系的构架一直在学者间争论不休。
　　笔者认为依据受托主体数量的不同，可以划分为以下两类。
　　1)&共同受托论&，认为在基金运作中，持有人是基金财产委托人，而受委托人是双重的，即管理人与托管人同时接受持有人的财产委托成为共同受托人。
　　2)&单一受托论&，根据受托主体的不同，又可以划分为：
　　①&托管人受托论&，认为持有人将其基金财产委托给托管人负责保管，托管人将基金财产委托给管理人进行投资运作。持有人为第一委托人及财产最终所有者，托管人具有双重身份，即第一受托人、第二委托人，托管人是财产名义所有者;而管理人为第二受托人及财产管理者。托管人对持有人负有直接责任，而管理人对持有人负有间接责任，托管人作为持有人的权益代表与管理人发生直接关系。管理人一旦有过错造成财产损失，首先应由托管人承担。这种制度赋予了托管人维护持有人权益、勤勉尽职的内在动力，促使其积极监督管理人，基本消除了管理人与托管人共同损害持有人利益的可能性，一定程度上解决了持有人与管理人力量不平等问题。
　　②&管理人受托论&，认为持有人将基金财产委托给管理人负责基金财产的投资经营，同时，管理人将基金财产委托给托管人保管。持有人为第一委托人及财产最终所有者，管理人具有双重身份，同为第一受托人和第二委托人及财产管理者，托管人为第二受托人及财产保管者。很明显，一旦发生损失，管理人产权不清，导致托管人消极监督，不承担责任。
　　由于立法的不明确和实践中的监管不力，笔者认为，&托管人受托论&具有明显优势，原因如下：
　　第一，可以避免共同受托中基金财产产权代表的空置。共同受托使基金财产占有权与使用权分离，易使产权归属不明;
　　第二，可以避免管理人与托管人关系的真空化。如果持有人与管理人、托管人都有直接的委托关系，当管理人因违规造成基金财产损失时，托管人会置身事外;
　　第三，可以较为有效地防范&内部人控制&。托管人既是持有人的受托人、又是管理人的委托人，由于管理人造成的损失，先由托管人承担监管不力的责任，托管人必然会行使对管理人的监督。同时，管理人违规，托管人不再置身事外，也保证了持有人的求偿权。&托管人受托论&就是将托管人真正纳入&游戏&，使托管人成为广大分散投资者的产权代表，充分利用机构在规模及实力上的优势，切实发挥积极监督作用。
　　当然，该理论在实际操作中会遇到较大阻力。主要源于管理人的绝对强势地位，基本上属于&管理人受托&。笔者认为，基于权利义务对等一致的法律精神，加大托管人义务与责任的同时也应加大其权利，尤其是对基金管理人的监督权利。(注：我国基金立法可以借鉴德国1956年制定的《投资公司法》。该法明确规定了权限较大且功能较广的基金托管人&&保管银行的各项权利。)这是实现&托管人受托论&的保证。
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