石家庄市原造纸厂职工因病去世后如何领取养老保险金_百度知道
石家庄市原造纸厂职工因病去世后如何领取养老保险金
我父亲因病于2002年去世，可养老保险金却一直没有拿回，不知去何处找何人怎摸样办理，我父亲属原石家庄市造纸厂职工，我因要上大学所以急需钱用望各位知情人士给我指条明路。
我有更好的答案
1.你的问题没说清楚啊.你父亲如果2002年去世前没有办理退休手续,按照规定,养老保险帐户个人交纳部分是可以支付给亲属的;办理时应当由原工作单位人员到当地的社会保险管理部门办理;2.参阅&职工因病死亡待遇&方面的规定,落实还有哪些费用没拿到手;抓紧做,这么长时间了,待遇早该落实完了啊!!
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我们会通过消息、邮箱等方式尽快将举报结果通知您。案例 1 — 不服调配，能否辞退？ .......... 5 专家点评................................................. 7 案例 2 — 合同未办终止手续，劳动关系 是否终止？ ................................................ 8 专家点评............................................... 10 案例 3 — 借调员工后的烦恼 ................ 13 案例分析：........................................... 15 案例 4 — 一起被辞争议为何打了两场官 司？ .......................................................... 16 专家点评............................................... 18 案例 5 — HR 如何处理违纪员工？ ...... 20 专家点评............................................... 22 案例 6 — 续签劳动合同引发的争议 .... 24 专家点评............................................... 26 案例 7— 如何甄别劳动关系与劳务关 系？ .......................................................... 29 专家点评............................................... 31 案例 8 — 解除劳动合同受时效控制吗? .................................................................. 34 专家点评............................................... 35 案例 9 — 计件工资如何计算加班工资? 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原告不服从调动造成处分。2002 年 4 月 4 日，原告以孩子小、多病，不适应安装公司 工作为理由，申请调出本公司，一年以后又 申请撤回请调报告，并承诺服从安排，但仍 不下工地工作。本公司劳人部为此曾多次对 原告劝导应服从公司安排，但原告均以其父 是离休干部， 身边无子女为理由拒绝。 据此， 本公司于 2003 年 12 月 3 日对原告下达了调 动通知，安排原告去天津分公司工作，但原 告拒绝去天津分公司工作。为此，本公司根 据《国营企业辞退违纪职工暂行规定》第三 条第四款的规定，在征得本公司工会委员会6的意见后，作出了辞退原告的决定。请求法 院维护企业的自主权。本期问题： 该公司能否辞退王桂，理由是什么？程序 上是否合法？ 专家点评 本案所涉及的辞退，是指用人 单位依法对违反劳动纪律，但又不够开除或 除名条件的职工，实施的强行终止劳动关系 的一种劳动纪律制度。国营企业辞退违纪职 工，应适用１９８６年７月１２日国务院发 布的《国营企业辞退违纪职工暂行规定》。 根据该《暂行规定》第二条的规定，国营企 业辞退违纪职工，必须具备两个先决条件： 一是被辞退职工必须具有该条规定的７种 违纪行为之一，本案原告被辞退是因其有７ 种违纪行为中的第４种“不服从正常调动 的”违纪行为。二是辞退违纪职工，在处理 程序上必须经过“教育或行政处分仍然无 效”的环节。在符合上述条件的情况下，企7业决定辞退的，还应征求本企业工会的意 见，待本企业工会签署意见后，向被辞退职 工发给辞退证明书。根据本案认定的事实， 原告确有不服从正常调动的违纪行为，但被 告却未按上述处理程序办理，即被告辞退原 告，在程序上不合法。所以公司不能辞退王 桂。 案例 2 — 合同未办终止手续，劳动关系是 否终止？ 原告：张天佑。 被告：石家庄天巧造纸厂。 原告是智力四级残疾人， 1992 年 3 月开 始在被告单位 （国营企业） 做计划外临时工。 2000 年 1 月， 原告与被告签订了为期一年的 劳动合同，期满后又续订了为期五年的劳动 合同。在合同履行期间原告多次因病住院， 有证据的住院天数就达 411 天，加上原告是 智力残疾人，不能胜任岗位工作，合同期满 后被告未与原告再续订劳动合同，但也未及 时办理合同终止手续，而是安排原告做临时8工工作，仍给原告发放合同制工人工资至 2006 年 5 月， 同年 6 月开始改发放临时工工 资。 2008 年 6 月， 被告终止了与原告的临时 工关系。原告不服，向石家庄市劳动仲裁委 员会申请仲裁，要求与被告续订劳动合同。 该仲裁委员会认为被告于合同期满后依法 终止合同并无不当，同时裁决由被告妥善解 决终止劳动合同后原告的有关待遇。原告不 服仲裁裁决，向石家庄市某区人民法院提起 诉讼，要求与被告续订劳动合同，并要求从 2006 年 1 月 1 日起至补签劳动合同生效时 止，由被告赔偿由于其单方解除一切劳动关 系而造成的经济损失，含应调资而没有调资 及劳保福利等方面的损失。 被告石家庄天巧造纸厂答辩称：劳动合 同期满而解除合同是合法的。因原告是智力 残疾人，不能胜任岗位工作，因此不同意与 原告续订劳动合同。终止合同后原告的有关 待遇可依法予以完善。原告关于赔偿的主张 依据的是劳动部劳部发（1995 ) 223 号文， 该文关于赔偿的规定指的是招用后故意不9订立劳动合同的情况，我厂与原告之间并非 这种情况，因此不应承担经济赔偿责任。本期问题： 1、张天佑能否同石家庄天巧造纸厂续 订劳动合同？为什么？ 2、石家庄天巧造纸厂是否需要从 2006 年 1 月 1 日起至补签劳动合同生效时止，赔 偿由于其单方解除一切劳动关系而造成的 经济损失，含应调资而没有调资及劳保福利 等方面的损失？为什么？ 专家点评 本案是一起劳动争议案，但 本案既非因履行劳动合同所发生的争议，也 非因开除、除名、辞退违纪职工而发生的争 议，而是因劳动合同期满后，就原、被告之 间是否应该续订劳动合同而引起的争议。此 种劳动争议属于最高人民法院对劳动部《关 于人民法院审理劳动争议案件几个问题的 函》的答复中所指的其他劳动争议。10劳动合同的终止通常有三种情况：一是 劳动合同一方当事人（指职工）因死亡，劳 动合同自然终止。二是劳动合同期限届满， 劳动合同即行终止。三是劳动合同其中一方 当事人依法解除劳动合同，而使正在履行的 劳动合同提前终止。因劳动合同期限届满而 终止的，属劳动合同的自然终止（或称正常 终止），因劳动合同的解除而终止的属劳动 合同的提前终止（或称非正常终止）。劳动 合同的解除必须符合法律规定的解除条件， 否则劳动争议仲裁委员会或人民法院有权 裁判或判决劳动合同不能终止而继续履行。 因期限届满而终止的劳动合同，其法律效力 随着合同的终止而终止，劳动关系双方的责 任、权利和义务也相应随之消灭。《国营企 业实行劳动合同制暂行规定》第九条规定： “劳动合同期限届满，即应终止执行。由于 生产和工作需要，在双方完全同意的条件 下，可以续订合同。”也就是说，因劳动合 同期限届满的，应立即终止执行，终止后是 否续订劳动合同，得视生产和工作的需要， 还必须双方同意。本案被告在劳动合同期限11届满后虽未及时与原告办理合同终止手续， 但他们之间的劳动合同按法律规定已经终 止，即原、被告之间的劳动合同是否终止， 关键在于该劳动合同是否已经期限届满，而 不是取决于双方当事人是否已经办理了终 止手续。劳动合同终止后，原、被告之间相 对于该劳动合同而形成的责任、权利和义务 应随之消灭。在这种情况下，如果一方要求 续订劳动合同， 必须征得对方的同意， 否则， 不可能产生新的劳动权利义务法律关系。由 此可见，原告要求续订劳动合同，必须征得 被告的同意。鉴于双方劳动关系已经消灭， 原告提出的所谓经济损失也是不存在的。 应该指出，劳动合同期限届满后，用人 单位应当及时与劳动合同相关方终止劳动 合同关系，也就是办理相应的终止手续。如 果需要续订劳动合同的，必须在双方完全同 意的前提下，不得违反法律规定及时续订， 不续订劳动合同时，应及时按法律规定办理 劳动合同终止手续。本案原告属智力四级残 疾人，从积极为残疾人创造就业机会的角度 出发，只要其能胜任本职工作，用人单位就12应当尽可能为其工作和生活提供方便。但 是，从原告在履行劳动合同期间的情况看， 五年时间的住院天数就达到 411 天，是明显 不能胜任岗位的工作的。因此，原、被告之 间不能续订劳动合同也在情理之中。据此， 石家庄天巧造纸厂按原告在劳动合同履行 期间的工资标准给付原告 6 个月（按每年一 个月）的生活补助费，是符合法律规定的。 案例 3 — 借调员工后的烦恼 原告马某系山西省某县工艺厂工人。1992 年 8 月 28 日,被告某电厂多种经营公司经与 原告工作单位协商,将原告借调到被告单位 工作,借调期限至 1995 年 12 月 31 日届满， 借调期间,原告劳资档案及劳动关系仍保留 在原单位,由被告依据原告单位提供的工 资、福利、劳保标准向原告支付劳动工资及 福利待遇。 1995 年底借调合同期满后， 原告 原工作单位与被告之间再未续签借调合同， 但原告一继续在被告单位工作。被告给原告 除档案工资外，其它工资福利待遇按本单位13同岗职工标准进行了发放。期间，原告曾就 自己工作调入被告单位的问题与被告有关 领导口头协商，始终未达成协议。1997 年 10 月， 原告原工作单位破产， 未对原告进行 安置。1998 年 12 月 1 日，被告下属的工作 部门组建的某有限责任公司（法人企业，但 对该公司职工的政策性管理仍由被告管理） 成立。原告也随原工作部门的改制到该公司 工作，其工资福利待遇亦由该公司发放至 1999 年 12 月底。1999 年 12 月，被告以原 告当初所签且借调合同早已期满，被告又无 法将原告调入为由通知原告停止工作，并于 2000 年元月 10 日向原告下发了解除劳动合 同证明书。随后，马某即提起劳动仲裁。 本期问题： 1、马某能否要求被告与其恢复劳动关 系？理由是什么？ 2、马某能否要求被告一次性支付借调 合同到期后的养老保险金及相应的医疗保 险？理由是什么？14案例分析： 1、可以要求恢复劳动关系，理由：存在事 实劳动关系，被告解除劳动关系的依据“原 告当初所签且借调合同早已期满，被告又无 法将原告调入为由通知原告停止工作”不成 立； 2、可以要求支付 1997 年 10 月后保险 费用，分析如下：（1）阶段 1：1995 年 12 月 31 日至 1997 年 10 月， 借调合同结束后， 因原告关系还在原工作单位，和被告只是存 在劳务关系，此期间被告无需为原告缴纳社 保。（2）阶段 2：1997 年 10 月至 2000 年 元月 10 日， 此期间因原告原工作单位破产， 和原单位的劳动关系随即解除，之后与被告 存在的是事实劳动关系，此期间被告须按法 律为原告缴纳社保，可以向被告要求支付社 保费用。15案例 4 — 一起被辞争议为何打了两场官 司？ 夏先生 2004 年 12 月进入上海一家美资公司 从事在华投资高级顾问工作。 进公司前他曾两次赴美与公司的大老 板协商工作待遇事宜，最终公司高层确认他 的年薪为 40 万元人民币，并口头承诺与其 签订无固定期限劳动合同。回国后，公司上 海的总代表与夏先生签订了劳动合同，合同 中明确了进单位的时间、6 个月试用期及年 薪待遇，但并未写明是无固定期限劳动合 同。在夏先生工作了 5 个多月后，公司突然 向他发来一份劳动合同终止通知，通知说公 司与他签订的 6 个月试用期限的劳动合同即 将到期，公司不需要其继续服务。对于公司 的做法夏先生表示无法接受，随即便提出了 劳动争议仲裁要求恢复劳动关系，但因对相 关劳动法律了解不清，夏先生当时并未提出 要求公司支付违法解除劳动合同期间的工 资的诉请。在未获劳动仲裁支持后，夏先生 诉至法院，并追加了要求单位支付违法解除16劳动合同期间工资的诉请。2005 年 10 月， 一审法院经过审理，最终判决支持了夏先生 要求恢复劳动关系的诉请，但对追加的工资 诉请则认为没有经过仲裁前置程序而未予 支持。法院认为夏先生因判决产生的权利可 以通过法律程序继续主张权利。对这样的判 决结果劳资双方都没有上诉,在法院判决生 效的次日单位给夏先生发来了复岗通知书。 夏先生回公司上班的第一天就要求单 位支付其违法解除劳动合同期间的工资，但 公司认为法院并未判令公司承担此项义务， 故拒不支付，并且表示暂时难以安排原岗 位，要求夏先生等待安排。对于公司这种态 度，夏先生当即表示由于公司存在长期拖欠 工资的情况，并不安排工作已违反劳动法， 他要求单方解除劳动合同并要求公司支付 拖欠的工资及经济补偿金。随即，夏先生又 提起第二场劳动争议仲裁。本期问题：171、对公司难以安排夏先生恢复原岗位， 让其等待安排的做法是否违法？理由是什 么？作为 HR 的你， 面对此状况会如何处理？ 2、对于公司是否需要支付第一次诉讼 期间的工资？理由是什么？ 专家点评 本案中第一次诉讼是涉及恢 复劳动关系的争讼，但因当事人在劳动仲裁 时遗漏诉请导致第二场工资损失的争讼。虽 然案件本身有些复杂，但主要的争议焦点在 于公司与夏先生签订的是何种期限的劳动 合同，如果是无固定期限劳动合同，公司提 出的劳动合同到期终止显然是违法解除的 行为；反之，如果确认只是签订了试用期劳 动合同则可以视为合法终止。 一、劳动合同的期限 我国《劳动法》中列举了三种劳动合同 的期限，即有固定期限、无固定期限和以完 成一定的工作为期限。有固定期限劳动合同 是指劳动合同生效、履行和解除的时间是当 事人事先确定下来并且是相对固定的劳动 合同。对于有固定期限劳动合同，应当注意18明确其起始时间和终止时间。以完成一定的 工作为期限的劳动合同是指劳动合同的期 限是以劳动者完成一定任务来确定的劳动 合同。对这种劳动合同应当注意明确任务的 内容和要求。无固定期限劳动合同是指解除 时间不明确的劳动合同。无固定期限劳动合 同首先是一种长期性的合同，但与原固定职 工的“终身制”截然不同，只要出现法律规 定或合同约定的可以解除或终止条件的，劳 资双方都可以解除或终止无固定期限劳动 合同。实践中，签订这种期限的劳动合同一 般会在劳动合同种注明“无固定期限”，本 案中用人单位正是以合同未注明合同是“无 固定期限”为由而提出终止劳动合同的。但 法院认为，劳资双方虽然未明示“无固定期 限”，但从约定年薪的角度来看，用人单位 签订劳动合同并非只想短期试用夏先生，因 此推定双方的劳动合同应为无固定期限的 劳动合同，因此，单位解除劳动合同的行为 是违法的，双方的劳动关系应当恢复。 二、争讼期限的工资应当由用人单位支 付19根据 《上海市企业工资支付办法》 23 第 条的规定，用人单位单方解除劳动者的劳动 关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门 或人民法院裁决撤销单位原决定的，用人单 位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工 资。其标准为：用人单位作出决定之日时该 劳动者在岗前 12 个月的月平均工资乘以停 发月份。双方都有责任的，根据责任大小各 自承担相应的责任。本案是由用人单位的违 法解除行为导致了夏先生的工资损失，因 此，用人单位应当承担全部的责任。 案例 5 — HR 如何处理违纪员工？ 方 庆于 2006 年 1 月 1 日与大周扬子巴士有限 公司签订了劳动合同，大周扬子巴士有限公 司招收方庆为其企业职工，双方约定方庆每 月工资 1200 元，其中基本工资 600 元，岗 位工资 300 元，服务工资 100 元，安全工资 200 元。合同期从 2006 年 1 月 1 日至 2009 年 12 月 31 日止。 2006 年 3 月 10 日 11 时许， 方庆驾驶大周扬子巴士有限公司 26 路无人 售票公共汽车到达淮南江岸起点站，大周扬20子巴士有限公司工作人员及临时聘请的稽 查人员在车门口叫门未开，遂至从车窗爬进 车内，从方庆后座处收得夹子一把及现金 13.5 元。 而后， 根据车票票款统计总额中缺 13.5 元。 同日， 大周扬子巴士有限公司依照 本单位《员工守则》第三章第二十九条第 6 项关于“司乘人员在无人售票车投币箱内 （包括役币箱口）偷盗票款者，一律罚款 10000 元，并解除劳动合同予以辞退”的规 定对方庆作出大周扬子巴字[2004]25 号处 罚通知：“一、罚款壹万元；二、没收赃款 壹拾叁元伍角整及工具两件；三、解除劳动 合同予以辞退。”方庆不服，于 3 月 13 日 向公司申请复议，然未果。同年 4 月 13 日 方庆向该市劳动争议仲裁委员会申请仲裁， 要求撤销处分决定，恢复劳动关系，补发停 工期间工资。 2006 年 11 月 17 日， 该会作出裁决， 认 定原告窃取票款的证据不足，但对双方是否 恢复劳动关系，被告是否应补发工资未作裁 决。 原告不服此裁决， 遂于 2006 年 12 月 15 日向法院提起诉讼。请求法院判令大周扬子21巴士有限公司继续履行双方签订的劳动合 同，并补发工资 12000 元。大周扬子巴士有 限公司辩称：方庆在驾驶公车期间盗取票 款，其行为不容否定，大周扬子巴士有限公 司对方庆的处分合乎法律规定。大周扬子巴 士有限公司解除劳动合同后，方庆没有上 班，不存在补发工资，故应维持大周扬子巴 士有限公司对方庆的处分决定，驳回方庆的 诉讼请求。本期问题： 大周扬子巴士有限公司是否能够同方 庆解除劳动合同， 并对其进行 10000 元的罚 款，理由是什么？ 专家点评 本案公正处理的关键是对大 周扬子巴士有限公司关于对方庆于的处理 决定的合法性进行全面的审查，着重应把握 以下几个方面的问题： 1、处理决定所依据的事实是否存在。 企业对职工作出行政处分的前提是客观存22在的违纪事实，只有职工严重违反劳动纪 律，才能分别情况给予行政处分或经济处 罚。本案争议的主要焦点，也就是本案认定 事实所不可忽视的一个重要问题，就是方庆 于窃取票款的行为是否存在。对此，被告大 周扬子巴士有限公司仅凭其工作人员及临 时聘请的稽查人员从原告处违法搜得的夹 子和现金，就认定原告具有窃取票款的行为 显然不能成立。大周扬子巴士有限公司作出 处理决定的事实依据是不存在的。 2、罚款 10000 元是否合法。企业对劳 动者违反劳动规章制度的行为进行罚款属 于用人单位对职工的惩罚权。《企业职工奖 惩条例》 （国发[1982]59 号）规定了企业对 职工违纪行为的惩罚包括纪律处分和经济 处罚，但第十六条规定：“对职工罚款的金 额由企业决定，一般不要超过本人月标准工 资的 20%。”显然，本案中，即使原告有违 法乱纪的行为应该受到纪律处分与经济处 罚，但由于大周扬子巴士有限公司《员工守 则》规定的“罚款 10000 元”的处罚幅度远 远超出《条例》规定的标准，这一规定因违23反有关法律应认定是无效的，故也不能参照 这一条进行处罚。 案例 6 — 续签劳动合同引发的争议 申诉方：张某，女，22 岁，某合资饭店中餐 厅服务员，合同制工人。 被诉方：某合资饭店。 张某系职业高中毕业生，分到某合资饭 店工作，并与饭店正式签订了为期二年的劳 动合同。在劳动合同终止前的一个月，张某 合同到期后不再与饭店续订一事向饭店提 出了请求，饭店人事部表示同意并答复张某 过一个月后来办手续。一个月以后，张某手 持接收单位的商调函找到饭店要求办理调 离手续时，人事部负责人却突然提出：“要 调走可以，但必须交齐后三年的培养费 200 元，然后才给办理调动手续。”张某认为， 与饭店签订的是为期二年的劳动合同，自己 既没有经过饭店培训，又没有提前解除合24同，饭店收取培训费是非法的。饭店根据其 制定的《饭店员工须知》第 18 条“凡到饭 店工作的人员至少应少服务五年??”的规 定则认为：张某与饭店签订的二年劳动合同 虽然已经到期，但至少还应与饭店续签三年 的劳动合同，如果张某不再为饭店服务，则 应赔偿饭店培训费 1200 元。在此之后，张 某又多次与饭店交涉，得到的答复仍然是 “要调离，必须交齐 1200 元培训费，否则， 不能办理调离手续”。在这种情况下，张某 向父母求助，凑齐了 1200 元，办理了离店 手续。对于饭店这种违背职工意愿，合同到 期后职工不再续签劳动合同，饭店强行收取 培训费的作法，张某无法接受，遂向劳动争 议仲裁委员会提出申诉，要求给予公正处 理。 本期问题： 1．《饭店员工须知》第 18 条对张某是 否有约束力？ 2．张某能否终止与饭店的劳动合同？25专家点评 1．《饭店员工须知》是在该 饭店与张某签订劳动合同后的一年零九个 月时制定的，在制定过程中及实施之前，既 没有征求过工会的意见，也没有征求职工本 人的意见，纯属饭店单方面的意见，其中第 18 条“凡到饭店工作的人员至少应服务五 年??”的规定与双方协商制定的劳动合同 的期限相悖，饭店以此为由要求张某与饭店 续订三年的劳动合同或赔偿培训费 1200 元， 依据不足。 无论是何种内容的企业规章制度，其制 定过程必须反映职工的意愿，吸纳职工或工 会代表参与制定，这样做便利于规章制度的 有效施行。规章制度还必须与劳动合同的约 定和国家法律、法规的规定相符合，对劳动 合同没有约定国家法律、法规又没有规定 的，才能作出补充的规定，因为前者是双方 意志的体现，后者是国家意志的体现。作为 单方意志体现的企业规章制度毕竟处于从 属的地位，任何与劳动合同和法律、法规相 抵触的规章制度条款都属无效。综上所述， 《饭店员工须知》第 18 条只是饭店单方面26的意思 表示，不能视为劳动合同的组成部 分，因与劳动合同相抵触，对张某没有约束 力。 2．劳动合同的终止是指由于法律规定 或当事人约定的情况出现，劳动合同的法律 效力终止。根据劳动法的规定，当劳动合同 期满时，劳动合同即行终止，一方不得强迫 另一方延长劳动合同期满时，劳动合同即行 终止，一方不得强迫另一方延长劳动合同期 限，延续劳动合同的效力。本案中张某与某 合资饭店签订的劳动合同的二年期限届满， 张某有权依法终止劳动合同，饭店应为张某 办理调离手续，不得为张某设定新的义务。 本案的实质是企业自行制定的内部规 章制度（《饭店员工须知口违反了劳动合同 的约定和国家法律、法规的规定，对劳动争 议的处理应当适用劳动合同和法律、法规。 张某与某合资饭店签订 2 年期限的劳动合同 是双方平等自愿、协商一致的结果，对双方 都具有约束力，合同期满，即行终止。《饭 店员工须知》规定的“至少应服务五年”因 与之抵触而无效。劳动法第 17 条规定，订27立劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致的 原则。劳动合同的续订也不例外。《饭店员 工须知》未经过与职工的协商就施行，规定 “至少应服务五年”也因违反劳动法原合同 双方当事对合同条款无异议，驾经过平等、 自愿的协商，延长合同期限的法律行为。这 也是延长原合同法律效力的行为。续签劳动 合同必须符合以下法律要件。 （1）当事人双方是原劳动合同的当事 人。任何一方当事人发生变更的，都只能产 生新的劳动合同，而不是劳动合同的续订。 （2）严格他说，合同内容（除合同起 至期限）没有发生任何变化。然而，合同主 要内容与原合同一致的，也是劳动合同的续 订。 （3）当事人须经过平等自愿、协商一 致，对原合同内容没有异议，就合同续订后 的期限达成一致。任何一方不得强迫对方意 愿，或附带不合理的条件迫使对方续签合 同，以自己的意志决定另一方的意志，甚至 采取非法手段。根据劳动法的规定，劳动者 在同一用人单位连续工作满十年以上，双方28同意续签合同，如果劳动者提出订立无固定 期限的劳动合同，用人单位应与之订立无固 定期限的劳动合同。这是续签劳动合同的一 项例外，以鼓励劳动者通过长期连续工作建 立稳定的劳动关系的行为，并适当地保护劳 动者的权益。 案例 7— 如何甄别劳动关系与劳务关系？ 张天企原系宁夏回族自治区某房地产集团 有限责任公司 （以下简称房地产公司） 职工。 2000 年 9 月到宁夏回族自治区人民政府驻 深圳办事处（以下简称驻深办）工作。2002 年 1 月，张天企与驻深办签订《协议书》， 约定聘期为 2002 年 1 月 1 日到 2002 年 12 月 31 日，月工资为人民币 1500 元。2002 年 11 月 14 日，驻深办所属某公司聘任张 天企为该公司办公室主任，聘期 3 年。由于 驻深办与某公司是两块牌子一套人马，因此 张天企既任驻深办物业主管，又任某公司办 公室主任。 2005 年 5 月， 驻深办决定将某公 司的资产和账面资金全部转人办事处，同时29办理了某公司注销手续。同年 7 月 27 日， 驻深办在全体职工大会上宣布，因投资股票 亏本和出租房屋发生治安问题，免去张天企 公司办公室主任和驻深办物业主管的职务。 张天企不服，多次交涉无果。同年 10 月以 后张天企未到驻深办上班，驻深办将其按自 动离职处理，并停发其工资，但没有将此决 定送达张天企。张天企不服该处理，2007 年 11 月，向某市劳动争议仲裁委员会申请 仲裁。2008 年 4 月 23 日，驻深办增加提出 解除劳动关系的请求。市劳动争议仲裁委员 会于 2008 年 5 月 17 日裁决被诉方与申诉方 之间的劳动关系于 2008 年 4 月 23 日解除， 被诉方为申诉方办理解除劳动关系手续；被 诉方支付申诉方 2007 年 10 月至 2008 年 4 月期间的生活费人民币 14 170．4 元；被诉 方为申诉方补办在职期间的社会保险。仲裁 裁决送达后，驻深办不服，并且取得张天企 已享受养老待遇的证明遂向某区人民法院 提起诉讼。30本期问题： 1．某市劳动争议仲裁委员会裁决被诉 方（驻深办）为申诉方（张天企）办理解除 劳动关系手续是否正确？被诉方与申诉方 自 2002 年 1 月至 2008 年 4 月 22 日存在劳 动关系吗？申诉方具有签订劳动合同的主 体资格吗？ 2．被诉方是否应为申诉方补办在职期 间的社会保险？理由何在？ 专家点评 1．某市劳动争议仲裁委员会 裁决被诉方为申诉方办理解除劳动关系手 续是错误的，因为有证据证明申诉方与被诉 方自 2002 年 1 月至 2008 年 4 月 22 日期间 不存在劳动关系，况且申诉方不具有签订劳 动合同的主体资格，申诉方系未与原单位房 地产公司解除劳动关系的劳务工，与被诉方 属于第二职业的劳务关系。 劳动关系与劳务关系都是当事人一方 提供劳动力给他方使用，由他方给付劳动报 酬。但是，它们之间有着本质的区别，主要 表现在：（1）双方当事人及其关系不同。31劳动关系当事人一方劳动者是自然人，另一 方是用人单位；劳动者必须加入用人单位， 成为其中一员，并且遵守单位的规章制度， 双方存在领导与被领导的关系，反映的是劳 动力与生产资料相结合的关系。劳务关系当 事人一方或双方既可以是法人，也可以是其 他组织，还可以是自然人；劳务提供者无须 加人另一方，双方不存在领导与被领导的关 系，反映的是一次性使用劳动力的商品交换 关系。（2）劳动风险责任承担不同。作为 劳动关系当事人一方的用人单位组织劳动， 享有劳动支配权，因而有义务承担劳动风险 责任。作为劳务关系当事人一方的劳务提供 者自行安排劳动，自己承担劳动风险责任。 （3）劳动报酬的性质、支付方式不同。基 于劳动关系发生的劳动报酬是工资，具有按 劳分配性质，其支付方式特定化为一种持续 的、定期的支付。基于劳务关系发生的劳动 报酬是劳务费，具有劳务市场价格属性，其 支付方式为一次性劳务价格支付。（4）适 用法律不同。劳动关系由劳动法调整。劳务 关系则由民法调整。32那么，申诉方与被诉方之间的关系是劳 动关系还是劳务关系呢？申诉方是否具有 签订劳动合同的主体资格呢？张天企是没 有与原单位解除劳动合同的、没有深圳市常 住户口的劳务工。根据《深圳经济特区劳务 工条例》第 13 条“用人单位不得招用已与 其他单位签订劳动合同而擅自离职的劳务 工”的规定，申诉方不具有签订劳动合同的 主体资格，申诉方与被诉方不存在劳动关 系。作为劳务工的申诉方，在未被被诉方作 出自动离职处理前， 被被诉方聘用， 申诉方、 被诉方双方存在的是劳务关系，不能称之为 是没有签订劳动合同的事实劳动关系。因 此，本案是基于劳务关系发生的争议，不属 于劳动法的调整范围。 2、由于张天企同被诉方属于劳务关系， 而在其原工作单位房地产公司一直参加养 老保险，所以被诉方不需要为申诉方补办在 职期间的社会保险。33案例 8 — 解除劳动合同受时效控制吗? 李全生与某锅炉厂在 2004 年 6 月签订为期 4 年的劳动合同。2004 年 10 月李全生因患急 性肺炎住院治疗， 2005 年 2 月痊愈出院。 出 院后李全生拒绝到锅炉厂上班，通过熟人从 医院开出病假条，以患病为由向单位请病 假，事实上，李全生一直在帮助某个体商贩 从事服装买卖。锅炉厂查实，李全生请假纯 属虚假后，立即对李全生予以警告，责成其 马上到厂上班。李全生置之不理。2005 年 4 月锅炉厂停发李全生的工资。 2005 年 10 月， 李全生回厂上班，锅炉厂于 2006 年 6 月正 式决定予以开除李全生，解除与其签订的劳 动合同。李全生对此不服，认为自己患病， 可以休病假，锅炉厂不能因此而解除劳动合 同。因此向市劳动争议仲裁委员会申诉，请 求予以公正裁决。本期问题：341、用人单位有权解除与劳动者的劳动 合同的法定理由有哪些？ 2、锅炉厂能否解除与李全生的劳动合 同？ 专家点评 这是一起企业超过时效期限 处分职工引起的劳动争议案件。本案涉及的 法律问题主要有：一是用人单位有权解除与 劳动者的劳动合同的法定理由有哪些？二 是锅炉厂能否解除与李全生的劳动合同？ 《中华人民共和国劳动法》对用人单位 单方解除劳动合同的条件作了规定，归纳起 来有以下四种情况： 1.因劳动者不符合录用条件而解除劳 动合同。《中华人民共和国劳动法》第 25 条第 1 项规定：“在试用期间被证明不符合 录用条件的， 用人单位可以解除劳动合同” 。 在试用期内，用人单位与劳动者的劳动权利 义务关系尚处于一种不确定的状况，这是试 用期的一特点，目的是为了劳动合同双方当 事人有一个相互了解和选择的机会。在试用 期内，用人单位将从思想品质、工作能力、35知识水平、身体状况等方面进一步对劳动者 进行考察，了解其是否符合本单位的工作要 求。如果发现劳动者在某些方面不符合本单 位的录用标准和条件，用人单位有权单方面 解除劳动合同。 2.因劳动者违纪或违法而解除劳动合 同。依据《中华人民共和国劳动法》第 25 条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单 位可以解除劳动合同： （1）劳动者严重违反劳动纪律或者用 人单位规章制度的。严重违反劳动纪律或者 用人单位制定的其他规章制度，包括：严重 违反劳动纪律，影响生产、工作秩序的；违 反操作规程， 损坏设备、 工具、 浪费原材料、 能源，造成经济损失的；服务态度很差，经 常与顾客吵架或损害消费者利益的；不服从 正常调动的；贪污、盗窃、赌博，不够刑事 处分的；无理取闹，打架斗殴，严重影响社 会秩序的；犯有其他严重违反劳动纪律的。 对于有上述行为的职工，经过教育或行政处 分仍然无效的，用人单位可以解除劳动合 同；对其中违纪情节严重，符合除名、开除36条件的，可按照《企业职工奖惩条例》予以 除名或者开除。 （2）严重失职，营私舞弊，对用人单 位利益造成重大损害的。严重失职也是就是 严重渎职行为，如值班时间不负责，擅离职 守，致使工厂产品或原材料被盗，或由于粗 心大意，使本应发现的事故隐患未能及时发 现，造成事故发生，对用人单位的利益造成 重大损害的。营私舞弊，是指利用手中的职 权或机会，采取欺骗等的方式谋取不正当利 益的行为，如公司的经理等高级管理人员利 用职权收受贿赂和其他非法收入或侵占公 司财产，使公司的利益遭受重大损害的。 （3）劳动者被依法追究刑事责任的。 所谓劳动者被依法追究刑事责任，是指劳动 者的行为构成犯罪，触犯刑律，依刑法被判 处拘役、管制、有期徒刑或者判处罚金、没 收财产、剥夺政治权利的，用人单位可以解 除劳动合同。 3.因劳动者身体和能力不适应工作条 件而解除劳动合同。根据《中华人民共和国37劳动法》第 26 条规定，有下列情形之一的， 用人单位可以解除劳动合同： （1）劳动者患病或者非因工负伤，医 疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用 人单位另行安排的工作的。患病是每个劳动 者都难以避免的客观现象，非因工负伤，如 发生交通事故等，属于工作之外的意外事 故，产生以上两种情况的原因都与用人单位 没有直接关系。我国有关法律和行政法规对 患病或者非因工负伤，依劳动者在本单位工 作时间长短，规定了一个相对合理的医疗 期，在法律、行政法规规定的医疗期内，用 人单位不能解除劳动合同，医疗期后，如果 劳动者康复如初，可以继续从事原工作，或 者劳动者没有留下大的后遗症，可以从事由 用人单位另行安排的工作的，劳动合同关系 继续有效；如果劳动者不能从事原工作也不 能从事由用人单位另行安排的工作的，则用 人单位可以解除劳动合同。 （2）劳动者不能胜任工作，经过培训 或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。这 主要是指一些技术性较强的企业，其对职工38的业务的技术要求比较高，没有相应的知识 准备和专业训练，则难以胜任工作，难以完 成劳动合同约定的劳动任务，因此，对于那 些知识准备不足不能胜任工作，自身又不积 极努力，经过培训或者调整工作岗位仍不能 胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。 4.因用人单位的客观原因而解除劳动 合同。根据《中华人民共和国劳动法》第 27 条规定，因用人单位客观原因而解除劳动合 同，主要在以下三种情况： （1）用人单位濒临破产进行法定整顿 期间需裁减人员的。企业破产，是指企业因 经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期 债务的，经债权或者债务人依法申请，由人 民法院依法宣告破产并按法定程序偿还债 权人债务的制度。根据我国《中华人民共和 国企业破产法（试行）》和《中华人民共和 国民事诉讼法》规定，濒临破产进行法定整 顿期间，是指企业由债权人申请破产的，被 申请破产的企业的上级主管部门申请对该 企业进行整顿的期间。用人单位可以按照法39律规定的程序，解除与部分劳动者的劳动合 同，以促使企业摆脱困境。 （2）用人单位因生产经营状况的原因 确需裁减人员的。一个企业因生产经营不善 发生严重困难，确需裁减人员的，可以充分 行使企业的用工自主权，裁减富余人员，以 重新对生产资料和劳动者进行合理配置，扭 转不利局面。 《中华人民共和国劳动法》第 27 条规 定：如用人单位确需裁减人员的，应当提前 30 日向工会或者全体职工说明情况， 听取工 会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告 后，可以裁减人员。为了防止用人单位以经 营状况发生严重困难为借口任意裁减职工， 侵犯职工合法权益，《中华人民共和国劳动 法》还规定：用人单位依法裁减人员后，在 6 个月内录用人员的，应优先录用被裁减人 员。 （3）劳动合同订立时所依据的客观情 况发生重大变化，致使原劳动合同无法履 行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成 协议的。用人单位的情况发生重大变化，如40用人单位所赖以从事生产的生产资料发生 重大灭失等，致使原劳动合同无法履行，如 果当事人之间能变更劳动合同达成协议，变 更后的劳动合同继续有效，如双方当事人难 以就变更劳动合同达成协议，用人单位则可 以解除劳动合同。 本案中李全生与锅炉厂签订为期 4 年的 有效劳动合同，李全生在患病治愈后仍不上 班，而且还开出假病假条，在锅炉厂对其进 行了教育，且于 2005 年初予以警告处分的 情况下，李全生仍置之不理，故李全生的行 为严重违反劳动法规， 《企业职工奖惩条例》 第 11 条第 1 款规定： “职工违反劳动纪律， 经常迟到，早退、旷工、消极怠工、没有完 成生产任务或者工作任务的，经批评教育不 改的，应当给予警告、记过、记大过、降级、 撤职、留用察看、开除的行政处分或经济处 罚。”因此，从实体法律上看，李全生的行 为已构成了旷工，锅炉厂完全可对李全生长 期不上班的行为以旷工论处，并依据《中华 人民共和国劳动法》第 25 条规定解除与李 全生的劳动合同，但是，由于锅炉厂对李全41生的开除处分是在李全生上班后的 8 个月作 出的，《企业职工奖惩条例》第 20 条规定： “审批职工处分的时间，从证实职工犯错误 之日起，开除处分不得超过 5 个月，其他处 分不得超过 3 个月。”因此，某锅炉厂的开 除处分决定缺乏法律依据，处分决定也不具 有法律效力，不能据此解除与李全生的劳动 合同。 案例 9 — 计件工资如何计算加班工资? 李某在一家私营服装企业从事缝纫工作，公 司对缝纫岗位实行的是综合计算工时工作 制和计件工资制度，规定职工轮班作业，每 做好一件服装发给工资 20 元。李某一般每 月工资为 1200 元左右，效率高时可以得到 1600 元左右。 08 年 3 月，公司由于需要赶制一批时 装，在李某已经达到规定的工作时间的情况 下，经与工会和职工本人协商，安排李某等 人在休息日加班。42过后，公司以李某每月工资 1200 元为 基数，折算出其平均小时工资标准，并据此 向其发放加班工资。李某觉得公司的做法不 合理，因为在加班期间，她急公司之所急， 工作十分努力，工作效率与平时最高相仿， 因此她认为公司应该以每月 1600 元为基数 计算加班工资， 或者至少以平均月工资 1400 元为基数。 为此，李某向有关机构咨询，希望了解 公司的做法是否合理，应该如何确定她的加 班工资计算基数。本期问题： 公司的做法是否合理，应该如何确定李 某的加班工资计算基数？理由是什么？ 专家点评 关于计算加班加点工资的基 数问题，原劳动部颁布的《工资支付暂行规 定》(劳部发〔 号)第十三条作了 明确规定：实行计时工资制度的岗位，计算 和支付加班工资的基数为劳动合同约定的43劳动者本人小时工资标准；计算和支付加班 工资的基数为劳动合同约定的劳动者本人 日或小时工资标准。实行计件工资的劳动 者，在完成计件定额任务后，由用人单位安 排延长工作时间的，应分别按照不低于其本 人法定工作时间计件单价的 150%、200%、 300%支付其工资。 李某所在公司对李某实行的是计件工 资制度，但是在发放加班工资时，却改为按 照计时工资制度计算，已是错误；而且在确 定计算基数时，不顾李某工作效率的实际情 况，以其效率较低时的工资收入为基数，变 相减少其加班工资，更是错上加错。正确的 做法是，根据李某在加班期间的实际产量， 按照计件单价 20 元/件的 200%的标准， 向其 支付加班工资。案例 10 — 医疗期满能否解除合同？ 乔某是一家国有企业的职工，自 1991 年开 始就在该企业工作，并且与企业签订了无固44定期限劳动合同。 2006 年 1 月， 乔某不幸患 了慢性病，按照大夫的嘱咐，每天只能工作 半天， 另外半天请病假治疗。 在前 6 个月内， 企业照常发给乔某工资，但从第 7 个月起， 企业改发乔某半天工资，另外半天按基本工 资标准的 60%发给。 2007 年 7 月，企业通知乔某，将于 30 天后解除与他的劳动合同，并按照国家规定 向其支付经济补偿金和医疗补助费。乔某不 同意企业的做法，但是企业领导表示，企业 的一切行为都是合法的。第一，根据《劳动 保险条例》规定，企业对请病假的职工，在 前 6 个月内发放病假工资，从第 7 个月开始 改发疾病救济费。在乔某半天工作、半天请 病假的前 6 个月， 企业不仅支付其半天工资， 而且另外半天也按照基本工资 100%的标准 向其支付了病假工资；从第 7 个月开始，企 业不仅向其支付半天工资，而且另外半天也 按照基本工资 60%的标准向其支付了疾病救 济费。第二，根据国家有关医疗期的规定， 乔某的医疗期为 18 个月。45到 2007 年 7 月，乔某的法定医疗期已 满，经劳动鉴定委员会鉴定，仍然不能正常 从事企业安排的工作，所以企业依法可以解 除劳动合同。本期问题： 企业能否在医疗期满后同乔某解除劳 动合同，理由是什么？ 专家点评 乔某所在企业的做法是错误 的。 首先，企业从第 7 个月起就停发乔某的 病假工资，改发疾病救济费的做法错误。根 据原劳动部、全国总工会《关于企业职工半 日工作半日休养工资待遇如何处理问题的 补充通知》〔1964〕 ( 中劳薪字 60 号、 〔1964〕 会通字 5 号)规定，职工既可以全日请病假 休养，也可以半日工作、半日请病假休养， 在计算其连续请病假休养时间时，应将其连 续全日休养的时间和连续半日工作、半日休 养期间的休养时间合并起来计算。但是职工46在半日工作、半日休养期间的休养时间应该 按照两个半天算作一天计算。按此计算的连 续请病假休养时间在 6 个月以内的，应该发 给半日工资、半日病假工资；超过 6 个月以 后，应该发给半日工资、半日疾病救济费。 本案例中，乔某从 2006 年 1 月起一直是半 日工作、半日休养，所以其连续请病假休养 时间应该按照两个半天算作一天。到 2006 年 7 月，乔某累计病假时间只有 3 个月，所 以企业仍然应该向其支付半天工资、半天病 假工资，而不能将病假工资改为疾病救济 费。企业必须到 2007 年 1 月才能停发乔某 的半天病假工资，改为支付半天疾病救济 费。 其次，企业要求于 2007 年 7 月与乔某 解决劳动合同的做法也是错误的。根据以上 规定，对于半天工作、半天休养的职工，其 医疗期计算应该按两个半天算作一天计算。 到 2007 年 7 月， 乔某的医疗期只有 9 个月， 而不是 18 个月。 乔某实际工作年限为 10 年 以上，在本企业工作年限在 15 年以上、20 年以下，依法应该享有 18 个月的医疗期。47所以，企业不能在此时要求与其解除劳动合 同。 案例 11 — 职工造成损失， 企业如何追偿？ 张某 2006 年 12 月应聘到一家私营生产服装 的企业做销售工作，并按规定与企业签订了 为期两年的劳动合同，合同中只约定了张某 从事的工作为销售，月工资为保底工资 800 元加上按销售额一定比例的提成。但该企业 对销售人员的管理规定，即经办代销的服 装，如果在 3 个月之内既没有返回货款，也 不能将代销的服装完整收回，则销售员本人 要承担这些代销服装无法收回的损失等则 没有在劳动合同中规定。 2007 年 11 月，张某按企业规定批准程 序为他人从仓库提走价值为 2 万元的服装去 代销，之后，张某一直未能把代销款返回企 业， 2008 年 3 月， 由于张某已经无法找到当 时的代销人，企业作出了由张某赔偿代销服 装 2 万元的决定，并开始从张某工资中每月 扣除 500 元。对于企业的决定，张某不服，48向当地劳动仲裁委员会提出申诉，提出：1、 由于公司在劳动合同约定以外企业的管理 规定不具有法律的约束力，因此公司不能作 出要求张某赔款的决定；2、本人保底工资 为每月 800 元， 如果从工资中每月扣 500 元， 无法保证其基本生活，要求如数发放工资。 本期问题： 1、关于张某提出的两项申诉要求是否 合法，理由是什么？ 2、若张某一旦辞职走人，企业又改如 何弥补此项损失？ 专家点评 关于劳动合同及其法律效力， 劳动法有明确的规定，劳动合同依法订立即 具有法律效力，当事人必须履行劳动合同规 定的义务。违反法律、行政法规的劳动合同 和采取欺诈、威胁手段订立的劳动合同无 效。但对用人单位的各项规章制度，劳动法 没有详细规定，只在第四条和第 89 条作了 原则规定，用人单位应当依法建立和完善规 章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳49动义务。用人单位制定的劳动规章制度违反 法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警 告，责令改正；对劳动者造成损害的，应当 承担赔偿责任。张某所在的企业关于经办代 销的服装，如果没有返回货款或者不能将服 装收回，则销售员本人要负责赔偿损失的规 定，属于企业内部的经营管理制度，并未违 反法律、法规的规定，应该是有效的。换个 角度讲，张某如果不同意企业的关于代销的 管理规定，他完全可以不作代销业务，也就 谈不上什么赔偿责任了。既然作了代销，就 应当视为对企业的管理规定无异议，那就必 然要承担收不回款而承担赔偿责任的风险。 关于企业扣张某工资来赔偿代销服装 无法收回的损失，企业一方违反了劳动部印 发的《工资支付暂行规定》的有关规定：因 劳动者本人原因给用人单位造成经济损失 的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其 赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动 者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不 得超过劳动者当月工资的 20%。若扣除后的 剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则50按最低工资标准支付。张某的保底工资为每 月 800 元，如果从工资中每月扣除 500 元， 则超过了其月工资的 60%，明显违反了上述 扣工资不得超过月工资 20%的规定。正确的 扣除方法应该是：按张某的月工资 800 元的 20%即每月 160 元扣，如果张某当月还有提 成，则还可以从提成中再扣 20%。 至于张某想提出提前解除劳动合同而 逃避承担赔偿责任，也是不可行的，因为按 照规定，张某要承担赔偿责任，如果想提前 解除劳动合同，也必须要先赔偿企业的经济 损失。劳动法第 102 条规定，劳动者违反本 法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动 合同中约定的保密事项，对用人单位造成经 济损失的，应当依法承担赔偿责任。劳动部 发布的《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定 的赔偿办法》中第四条规定，如果劳动者违 反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对 用人单位生产、经营和工作造成的直接经济 损失的，劳动者应当赔偿用人单位经济损 失，因此，张某不赔偿企业的损失，通过提51前解除劳动合同而逃避赔偿责任的想法是 不现实的。 案例 12 — 如何合理调整员工工资？ 2006 年 4 月 1 日， 许某受聘于一家广告公司， 并与公司签署了一份 《高级职员聘用合同》 ， 合同中约定“正式聘用许某为公司的设计总 监”，合同期为 1 年。合同同时约定，许某 的税前工资是 11537 元。2006 年 4 月和 5 月，许某如数拿到了合同约定的工资。6 月 份，因许某业绩考核突然变差，公司以许某 工作业绩下滑为由，并根据劳动合同第 5 条 第2款 “许某的薪酬由公司董事会予以审定， 同时按照公司董事会的意见，根据其工作业 绩对其薪酬水平予以修改”的规定，将许某 工资级别由原 29 级降为 27 级， 发税前工资 7880 元。7 月份，公司又以许某未能做正常 的业务工作为由，决定按待岗处理，工资发 5000 元。2006 年 8 月 7 日，双方签订《解 除劳动合同书》，该书中说明：“公司与许 某经协调，就解除劳动合同事宜达成如下共52识：1、双方的劳动合同从许某与公司签订 本协议之日起解除??”，8 月 7 日后，许 某办理了工作交接。 在劳动合同解除以后，许某认为自己的 合同工资为 11537 元， 但公司所发的 6 月份 工资仅为 7880 元，7 月工资仅为 5000 元， 因此多次找公司交涉要求补发所欠的工资。 公司则认为，决定在 2006 年 6 月许某的工 资由 29 级降到 27 级， 发放标准为 7880 元， 7 月份因许某的工作业绩大幅度下滑，公司 又决定将许某按待岗处理，每月发给 5000 元工资。上述决定是根据许某的工作业绩的 评定、公司的章程作出的，完全符合许某与 公司签订的《高级职员聘用合同》第 5 条第 2 款之约定，所以不同意许某补发工资的要 求。双方协商不成，许某便就此向劳动争议 仲裁委员会提出了申诉。 本期问题： 1、公司能否根据许某的业绩下滑情况， 适时调整他的相应工资级别，您的理由是什 么？532、作为人力资源工作的您，面对类似 许某的情况，将会如何处理，来保证公司利 益？ 专家点评 这是一起比较典型的因用人单位随意变更 劳动合同的案例。 在本案中，许某与公司签订了一份合法 有效的劳动合同，并就工作内容、劳动报酬 等劳动合同的必备要件作出了约定。根据 《劳动法》第 17 条的规定，劳动合同依法 订立即具有法律效力，当事人必须履行劳动 合同规定的义务。因此，该公司在与许某签 订劳动合同，并明确约定了相关事项后，就 应该认真、完整地履行合同的内容，否则就 构成了违反劳动合同的行为。那么，劳动合 同一经签订是不是就永远不能变更了呢?对 此，《劳动法》、《劳动合同法》也作出了 规定，即经过双方当事人的协商或出现了法 定情形后，劳动合同可以变更。”54本案中，该公司为了变更劳动合同，便 以许某工作业绩大幅度下滑为由，降低了劳 动合同约定的工资标准。在公司作出这一决 定的过程中， 明显存在两方面的问题。 第一， 公司认定许某工作业绩大幅度下滑必须要 有的证据。公司如果以业绩原因调整员工的 岗位或薪水，首先应该有充足的证据表明该 员工确属业绩不良，已经构成了不能胜任工 作的客观事实，只有在此基础上才能作进一 步的决定。缺乏充足的证据或者只凭公司的 主观印象，就贸然认定员工业绩不行，继而 变更劳动合同显然不妥。第二，即使许某确 实存在业绩下滑、不能胜任公司本职工作的 问题，公司如果要按照规章制度变更劳动合 同中工作内容、劳动报酬等内容，也必须按 照规定的程序办理，不能违反或不履行基本 程序。本案中的这家公司明明在劳动合同第 5 条第 2 款规定“许某的薪酬由公司董事会 予以审定，同时按照公司董事会的意见，根 据其工作业绩对其薪酬水平予以修改”，但 是，公司变更许某的劳动合同时，却没有履55行上述程序，没有经过公司的董事会，仅仅 口头通知许某本人，明显违反合同的约定。 因此，从本案的案件描述上看，公司不 可对许某的薪酬作出调整。此案提醒用人单 位在变更劳动合同过程中，必须严格按照法 律要求进行，只要注重证据的绩效收集的收 集和履行相应的决定流程，即可对员工的工 资作出相应的调整。案 例 13 — 培 训 协 议 中 的 保 证 金 能 否 有 效？ 原告：深圳某电子有限公司。 被告：王某，原系该公司员工。 原告深圳某电子有限公司诉称，被告王 于 2003 年始到我公司工作。 2003 年 5 月 31 日，我公司与被告签订了一份合同-《在日 本研修、实习条件》。约定由我公司派被告 去日本研修实习， 其中研修 1 年、 实习 2 年； 被告先预付人民币 3 万元给原告作为保证 金，被告结束研修实习后，在原告处圆满工56作 1 年后全数返还；如被告失去在日本的居 留资格、研修实习或生活态度相当恶劣时， 中止研修实习，回国费由被告承担，原告有 权没收被告预付的保证金。2003 年 9 月 14 日，被告被派往日本研修实习。2004 年 4 月 27 日，被告因在日本的一家超市盗窃， 被当地警方拘留，后由日本总公司社担保释 放。同年 5 月 11 日，日本总部因此拒绝被 告继续在该公司研修，并将此事通知我公 司。之后，被告返回中国，但一直未回我公 司上班。同年 5 月 30 日，被告申请劳动仲 裁，仲裁委裁决我公司应退回被告保证金 3 万元。我公司不服该裁决，请求法院判令我 公司无需退回被告保证金 30000 元。 被告王某辩称，原告派遣我去日本研修 实习，实质上是原告以劳务输出以获取高额 利润，严重损害中国劳工合法权益；原告收 取我的是&保证金&，并非违约金，收取保证 金的行为违反《劳动法》及相关规定；《在 日本研修、实习条件》虽有我的签字，但非 我真实意思表示，而且是违反《劳动法》基 本原则，是无效的；我没有在日本盗窃，也57无任何证据证实。综上，原告应将收取我的 3 万元保证金返还给我，并应承担本案的仲 裁费和诉讼费。 本期问题： 王某最终能否得到 3 万元保证金，理由 是什么？ 作为人力资源经理，面对培训后即将离 去的员工，你该如何全面维护公司的利益？ 专家点评 张大飞律师 本案的控辩双方争议的焦 点有：一是用人单位派劳动者出国培训，双 方自愿签订的培训协议的性质是否属于劳 动合同？约定由用人单位收取&保证金&的 条款是否具有法律效力？ 劳动合同是劳动者与用人单位确立劳 动关系、明确双方权利和义 务的协议。劳 动合同应当以书面的形式订立，并具备合同 期限、工作内容、劳动报酬和劳动纪律等必 备条款，但当事人可以协商约定其他内容。58订立劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一 致的原则， 不得违反法律、 行政法规的规定。 《在日本研修、 实习条件》 实质上是原、 被告双方签订的劳动合同的一部分。该协议 的内容是约定出国培训双方的权利和义务。 依照《劳动法》第三条的规定，劳动者有接 受职业技能培训的权利；第八章规定，用人 单位应当建立职业培训制度。可见，职业培 训应当属于劳动者与用人单位之间的一种 劳动关系，是属于劳动合同的一部分，应当 受劳动法律法规的调整。 《劳动法》第十八条规定：&下列劳动 合同无效：（一）违反法律、行政法规的劳 动合同；（二）采取欺诈、威胁等手段订立 的劳动合同。& 本案原、 被告双方签订的 《在日本研修、 实习条件》 被告认为不是其真实意思表示。 ， 作为一个有完全民事行为能力的成年人，在 没有任何胁迫、欺诈、乘人之危的情况下与 用人单位签订协议，协议不存在显失公平情 况，并且协议已经履行了八个多月，在庭审59时被告却辩解协议非其真实意思表示，该辩 解不能成立。 劳动部于 1995 年 8 月 11 日发布了 《关 于贯彻执行&中华人民共和国劳动法&若干 问题的意见》第二十四条规定&用人单位在 与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式 向劳动者收取定金、保证金（物）或抵押金 （物） 对违反以上规定的， 。 应按照劳动部、 公安部、全国总工会《关于加强外商投资企 业和私营企业劳动管理切实保障职工合法 权益的通》（劳部发[ 号）和劳动 部办公厅《对&关于国有企业和修订本所有 制企业能否参照执行劳部发[ 号文 件中的有关规定的请示&》（劳办发 [ 号）的规定，由公安部门和劳动 行政部门责令用人单位立即退还给劳动者 本人&。劳动部的该《意见》在立法体系中， 属于部门规章。 本案中，原、被告双方签订的《在日本 研修、实习条件》是劳动合同一部分，现行 法律、行政法规对当事人自愿签订的保证金 条款的效力没有明确的规定。那么，《在日60本研修、实习条件》是否具有法律效力？认 定劳动合同效力是否只能依据《劳动法》第 十八条的规定？能否以部门规章作为审查 劳动合同效力的依据？也就是说，《在日本 研修、实习条件》中约定的保证金条款能否 依该《意见》第二十四条认定为无效条款？ 本人的意见是可以的。 根据立法法的有关规定，国务院各部、 委员会、中国人民银行、审计署和具有行政 管理职能的直属机构，可以根据法律和国务 院的行政法规、决定、命令，在本部门的权 限范围内，制定规章。部门规章规定的事项 应当属于执行法律或者国务院的行政法规、 决定、命令的事项。劳动部的该《意见》是 对《劳动法》的适用作出的具体规定，作为 部门规章对《劳动法》规定的认定合同无效 的情形作出补充性规定（即《意见》第二十 四条）与其上位法（即《劳动法》）并不抵 触， 也没有违反上位法的规定 （即 《劳动法》 没有规定认定劳动合同无效的依据不包括 规章）。根据最高人民法院《关于适用〈中 华人民共和国合同法〉若干问题的解释》61（1999 年 12 月 29 日起施行） 4 条的规定， 第 合同法实施以后，人民法院确认合同无效， 应当以全国人大及其常委会制定的法律和 国务院制定的行政法规为依据，不得以地方 性法规、行政规章为依据。但这是对合同法 的规定，并非对劳动法的规定，合同法与劳 动法的调整范围是不同的。 案例 14 — 当终止合同时，遭遇病假？ 2007 年 12 月 4 日，劳动合同终止前人事部 经理王力找到方芯，正式向其提出终止劳动 合同的意向，同时，将一份《终止劳动合同 意向通知书》交给了方芯，方芯当场收到通 知书后未表示任何反对意见。12 月 10 日， 方芯在通知书的回执上签了字，并去财务部 结算了 2007 年 12 月 31 日以前的工资。正 当，在方芯同公司办理终止劳动关系手续的 同时，方芯因神经疼、支气管哮喘等病卧床 不起，12 月 23 日上午，方芯将病假条送至 公司人事部申请病假，人事部经理看了方芯 送交的病假条后，当即表示“方芯已在《终62止劳动合同意向通知书》上签字，此时送交 请假条，并且没有任何任何三级甲等医院证 明（公司规章制度中要求），所以申请病假 已无意义”。 对于公司的上述作法，方芯感到非常不 解， 2007 年 12 月 28 日愤然向大连市市劳动 争议仲裁委员会提出申诉，要求公司将双方 的劳动合同延续至医疗期满。 方芯认为： 自己与公司签订的合同到 12 月 31 日方才到期，职工在合同有效期间患 病应当享受医疗期，而在医疗期期间，企业 是不能与职工终止劳动合同的。于是，方芯 请求公司将合同延续至医疗期满。而公司认 为：劳动合同期内直至办理终止劳动合同手 续时，申诉人从未请过病假，也没向被诉人 交过任何诊断证明，公司与其终止劳动合同 根本不涉及医疗期的问题。因此，对方芯的 请求，公司将未予理睬。 本期问题： 方芯的劳动合同期限是否能够顺延至 医疗期满，理由是什么？63专家点评 本案涉及的主要问题是关于 职工社会保险方面的法律、法规规定。关键 性问题是： 劳动者处在医疗期内，用人单位是否可 以依据以前签订的劳动合同的规定，终止双 方的劳动合同关系。 《中华人民共和国劳动法》第 26 条规 定：“有下列情形之一的，用人单位可以解 除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形 式通知劳动者本人：（一）劳动者患病或者 非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作 也不能从事由用人单位另行安排的工作 的。”该法第 29 条规定：“劳动者有下列 情形之一的，用人单位不得依据本法第二十 六条、条二十七条的规定解除劳动合 同：??（二）患病或者负伤，在规定的医 疗期内的”。从上述两条法律规定的内容中 可以清楚看出：在医疗期内，用人单位不得 解除与其聘用职工的劳动合同，只有医疗期 满以后，用人单位才可以解除劳动合同，并 且必须提前 30 日以书面形式通知劳动者。64为了进一步明确医疗期的概念及医疗期的 期限等问题，1994 年 12 月 1 日，原劳动部 颁布了《企业职工患病或非因工负伤医疗期 规定》。该规定第 2 条规定：“医疗期是指 企业职工因患病或非因工负伤停止工作治 病休息不得解除劳动合同的时限。”该规定 第 3 条规定：“企业职工因患病或非因工负 伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参 加工作年限和在本单位工作年限，给予 3 个 月到 24 个月的医疗费：??（二）实际工 作年限 10 年以上的，在本单位工作年限 5 年以下的为 6 个月”。劳动法律、法规只所 以对医疗期作出规定，究其原因，主要是为 劳动者在患病时提供物质保障，解决劳动者 的后顾之忧，消除社会不安定因素，提高劳 动生产率。 本案中， 公司于 2007 年 12 月 7 日通过 其人事部经理向方芯送达《终止劳动合同意 向通知书》，随后，方芯在该通知书回执上 签字，此签字是否可以认作双方协商解除劳 动合同的行为呢？当然回答是否定。申诉人 在“意向通知书”回执上的签字反表示收到65了用人单位的书面通知，并且签字中也没明 确表示提前终止劳动合同的内容。此外，用 人单位单方面解除劳动合同的， 必须提前 30 日通知劳动者，如果把方芯在回执上的签字 的行为视作解除合同的行为，不仅与事实不 符，同时也与法律规定相悖。 因此，公司与方芯的劳动合同在医疗期 满后才能终止。 案例 15— 一起工伤能否两份赔偿？ 张某于 2007 年 11 月从广西到重庆务工， 在 一家运输公司工作，虽然公司同张某签有劳 动合同，但公司一直都没有为张某缴纳工伤 保险。 2008 年 3 月， 张某随随公司货车到江西 送货，到达目的地后，案外人崔某无证驾驶 该货车倒车卸货时不慎将张某撞死。 2008 年 4 月张某的妻子和儿子以交通 事故损害赔偿为由，向事故发生地法院提起 诉讼，将案外人崔某、该车驾驶员、该车实 际所有权人、被挂靠单位及保险公司告上法66院，要求五名被告共同承担其各类损失 50 万余元。 2008 年 5 月， 法院作出判决： 1.由保险 公司支付张某的妻子、儿子赔偿款 20 万元； 2.案外人崔某支付其余损失 30 万余元；其 他被告对赔偿责任承担连带责任。同时，张 某的妻子又以工伤赔偿为由，向重庆某区劳 动争议仲裁委员会申诉，要求运输公司支付 丧葬补助金、因工死亡补助金和供养亲属抚 恤金等 20.33 万元。 2008 年 5 月， 仲裁委员会裁决运输公司 应支付丧葬补助金、因工死亡补助金和供养 亲属抚恤金等共计 14.16 万余元。 运输公司 不服裁决，认为这起事故只造成了张某死亡 这一个伤害结果，而死者家属却要求获得两 次赔偿，即交通事故赔偿和工伤赔偿，该请 求缺乏法律依据，因此请求法院判令不支付 张某妻子、儿子有关工伤赔偿的请求。 本期问题： 张某的妻儿能否得到两份的经济补偿， 你的理由依据是什么？67专家点评 张大飞律师 张大飞律师认为，此案主要 存在两个法律问题。一、在劳动过程中被第 三人伤害，是否能同时获得工伤保险赔偿和 民事损害赔偿？工伤保险赔偿是劳动者在 因工伤残或患职业病伤害后获得救治和经 济补偿，以及对因工死亡职工亲属进行抚恤 而建立起来的一种社会保障关系，是劳动者 依据宪法和劳动法律法规所享有的一项基 本权利，其显著的特点是事故后的社会保障 性。而人身损害赔偿是指故意或过失的不法 行为侵害他人权利，导致损害后果，行为人 应给予赔偿的民事法律关系，显著的特点是 对受害者的补偿和对加害者的惩罚。在工伤 保险赔偿和民事损害赔偿关系方面，我国法 律并没有采纳“择一选择”，即在前述两者 之间选择其中一种方式就排除另一种方式 的适用模式。从现有条款看，相关司法解释 在工伤保险赔偿和民事损害赔偿如何协调 问题上，肯定了受害人对于侵权第三人有独68立的赔偿请求权，同时并没有否定受害人获 得工伤赔偿的权利，因此两者目前在法律上 是并行不悖的，故张某的妻子可以获得两份 赔偿；二、企业不缴纳工伤保险，发生工伤 后由谁来承担责任？本案中的张某虽系外 来务工人员，但这不能成为企业不为其缴纳 工伤保险的理由，根据国家及有关法律规 定，外来务工人员也应当缴纳工伤保险，如 果不为员工缴纳，发生事故，企业必须按照 工伤保险条例的规定来承担责任。 律师提示 近年来，劳动者在工作中被第三人侵权 的案件屡有发生。不少企业出于自身私利考 虑，往往不为员工缴纳社会保险，特别是对 外来务工人员。不少劳动者也缺乏相应的法 律意识，认为社会保险看不见、摸不着，不 如发到自己的口袋里划算，也放弃要求企业 为其缴纳保险以换取更高的工资。社会保险 是一种利用社会资源对发生工伤损害或重 大疾病的劳动者进行援助或补偿的重要救 济途径，不参加社会保险既违反法律，也不 利于维护企业和劳动者的利益，一旦发生重69大事故，不仅会给劳动者带来重大伤害，也 使某些小型企业无力负担赔偿责任，最终导 致劳动者无法得到应有的补偿。对第三人侵 权造成工伤的案件，一些企业认为劳动者只 要获得了第三方的赔偿，企业就免除了对劳 动者的工伤赔偿责任，而劳动者也基于此认 识放弃了对自身权益的保护。工伤赔偿和侵 权损害赔偿属于不同的部门法，也属于不同 的救济方式，劳动者完全可以在不同的诉讼 程序中请求相应的救济措施，维护自身合法 权益。 案例 16 — 劳务合同需要支付加班工资 吗？ 王某为上海某机械制造厂职工，双方签 订的是无固定期限劳动合同。由于工厂效益 不佳，加之王某身体问题，与 2002 年 12 月 18 日与工厂签订长期待岗协议书， 协议期限 自 2002 年 12 月 18 日始至王某劳动合同终 止。在协议期间，王某享受长期待岗待遇，70上海某机械制造厂每月支付王某 300 元生活 费，并为其缴纳社会保险费。 2005 年 7 月 10 日， 王某到物业公司处 从事消防监控工作， 2006 年 11 月 25 日， 双 方签订劳动合同， 约定劳动合同期限为 1 年。 双方执行标准工时制度，每日工作时间 8 小 时，每周工作 40 小时，月工资 800 元，伙 食补助 50 元，双方就其他权利义务亦进行 了约定。在实际工作中，王某与某物业公司 执行的是工作 24 小时， 休息 48 小时的工作 制度。 2007 年 8 月底至 10 月 10 日期间， 王 某以生病为由未到岗工作。10 月 13 日，王 某向某物业公司提出书面申请称：“本人的 用工合同即将到期，因多种原因不再续签用 工合同。根据合同甲、乙双方约定，故提前 通知甲方（物业管理中心）以便找人接替本 人工作岗位。在此期间，本人继续在岗工作 至管理中心通知。并结清本人工资。”王某 在某物业公司工作至 2007 年 10 月 16 日， 该公司支付赵某工资至 10 月底。 由于长期加班，离开物业公司时仅领 到工资，故王某向劳动仲裁委员会提交仲裁71申请， 要求该物业公司支付加班费 20800 元、 经济补偿金 5200 元。 本期问题： 王某能否得到加班费及相应经济补偿 金，理由是什么？ 专家点评 本案的处理，主要设计两个 法律问题：第一，劳动关系在同一时间是否 具有惟一性；第二，在劳务关系中出现加班 情形时，应当以何标准计算加班报酬。 劳动关系在统一时间是否具有惟一性 本案中，王某于上海某机械制造厂签订 长期待岗协议书，约定王某享受长期待岗待 遇，上海某机械制造厂每月支付王某 300 元 生活费，并为其缴纳社会保险费；后王某由 与物业公司签订劳动合同。这里首先就涉及 到我国《劳动法》是否承认双重劳动关系的 问题，也即劳动者在同一时间能否同事保持 两个以上的劳动关系。我国《劳动法》虽然 没有具体条款规定一个劳动者只能与一个 用人单位建立劳动关系，但《劳动法》规定72的调整范围、建立劳动关系的形式要件，订 立劳动合同的必备条款、法律责任等相关条 款实主张一个劳动者只能与一个用人单位 建立劳动关系。如《劳动法》第 2 条第一款 规定的调整对象是用人单位何与之形成劳 动关系的劳动者。第 16 条第二款规定，建 立劳动关系应当订立劳动合同。第 19 条规 定，劳动合同应当以书面形式订立，并具备 气象必备条款。第 99 条规定，用人单位招 用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单 位造成经济损失的，该用人单位应当依法承 担连带赔偿责任。我们再从原劳动部的相关 文件看，《关于实行劳动合同制度若干问题 的通知》 （劳部发[ 号）的 17 条规 定，用人单位招用职工时应查验终止、解除 劳动合同证明，以及其他能够证明该职工与 任何用人单位不存在劳动关系的凭证，方可 与其签订劳动合同。我们还可以从其签订劳 动合同。我们还可以从与《劳动法》相配套 的法规看，国务院《关于企业职工养老保险 制度改革的决定》 （国发[1991]33 号）以及 政府相关部门制定的缴纳社会保险费的相73关规定，政府强制用人单位必须为劳动者缴 纳社会保险。从中也可以看出，一个劳动者 只能与一个用人单位存在劳动关系。除了非 全日制宫以外，因为一个劳动者只有一个社 会保险帐号，我国在政策上一直不支持双重 劳动关系。 正因如此， 在双重劳动关系之下， 后一个劳动关系及时符合劳动关系的条件， 也不应认定为劳动关系，而只能认定为劳务 关系。因此本案中王某与物业公司虽然签订 了劳动合同，但他们之间仍然是为劳务关 系。 在劳务关系中出现加班情形时，是否 计算加班费 尽管劳务关系，而于王某长期加班是不 争的事实，如果一概不予认定则对于劳动者 来说显失公平，因此对于此种情况应该参照 《劳动法》的相关规定解决；而且既然是长 期加班，是一个连续存在的状态，如果一概 不予认定则对于劳动者来说显失公平，因此 对于此种情况应该参照《劳动法》的相关规 定解决。74案例 17 — 员工犯罪， 劳动关系能否延续？ 翟某系广州某超市员工，双方至翟某入职 时便签订了劳动合同， 2008 年元月， 由于工 作时同李某发生口角争执，下班后仍耿耿于 怀，便在回家的路上再次与李某发生争执， 在身边同事的拉拽下，翟某不慎将李某的鼻 梁打裂。随后，广州某区人民法院对翟某的 行为作出如下判决：“被告人翟某犯故意伤 害罪， 由于犯罪情节轻微， 免予刑事处罚” 。 今年 4 月，该超市以翟某被人民法院 判处故意伤害罪为由解除了与翟某的劳动 合同，并决定不予支付任何经济补偿金。翟 某收到书面通知后，对超市解除劳动合同的 决定不服，向当地劳动争议仲裁委员会提出 劳动仲裁申请，要求撤销解除劳动合同的决 定， 恢复与其的劳动关系， 申诉书中称： “自 己已被免予刑事处罚，而《中华人民共和国 刑法》第三十二条的规定为“刑法分为主刑 和附加刑” 故其不属于 ， 《关于贯彻执行 〈中 华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第 二十九条“被人民法院依据刑法第三十二条75免予刑事处分的”范围，因此其不应被超市 解除劳动合同。” 本期问题： 超市能否以翟某放故意伤害罪同其解 除劳动合同，您的依据是什么？ 专家点评 《关于贯彻执行〈中华人民 共和国劳动法〉若干问题的意见》于 1995 年 8 月 4 日颁布实施，该《意见》第二十九 条中的“刑法”特指 1979 年 7 月 6 日颁布 的 《中华人民共和国刑法》 1979 年 。 《刑法》 第三十二条规定为“对于犯罪情节轻微不需 要判处刑罚的，可以免予刑事处分，但可以 根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具 结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管 部门予以行政处分”。1997 年 3 月 14 日， 全国人民代表大会对刑法进行了修订，新出 台《中华人民共和国刑法》第三十七条规定 “对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可 以免予刑事处罚，但可以根据案件的不同情 况， 予以训诫或者责令具结悔过、 赔礼道歉、76赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或 者行政处分”。1979 年《刑法》的第三十二 条与 1997 年《刑法》第三十七条的规定内 容一致。而人民法院依据 1997 年刑法第三 十七条认定“崔某的犯罪情节轻微不需要判 处刑罚”，故崔某属于《关于贯彻执行〈中 华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第 二十九条“被人民法院依据刑法第三十二条 免予刑事处分的”的范围。根据《中华人民 共和国劳动法》第二十五条“劳动者有下列 情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件 的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位 规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊， 对用人单位利益造成重大损害的；(四)被依 法追究刑事责任的” 《关于贯彻执行 以及 〈中 华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第 二十九条“被依法追究刑事责任是指：被人 民检察院免于起诉的；被人民法院依据《刑 法》第三十二条免予刑事处分的。劳动者被 人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑 的，用人单位可以解除劳动合同”的规定，77人民法院对崔某已做出了刑事判决，追究了 其刑事责任，超市依据《中华人民共和国劳 动法》第二十五条的规定与崔某解除劳动合 同并无不妥。 通过此案我们可以看出，无论是劳动者 还是用人单位，在运用法律武器保护自己的 权益时， 要注意相关法律法规的变更、 衔接， 这样才能更加充分地保障权益不受侵害。 案例 18 — 外派员工，经济补偿金如何计 算？ 杨某是上海某外事服务公司员工,约定每月 工资 1328 元。2000 年 5 月被派往某加拿大 公司天津办事处从事翻译工作,双方未签订 劳动合同，但约定聘用期间每月薪水 4365 元。 2004 年， 该外事服务公司与加拿大公司 天津办事处签订了自 2004 年生效的聘用中 国员工合同,该合同中约定:加拿大公司天 津办事处应为中国员工提供工作用车;中国 员工每年享受带薪休假;加拿大公司天津办 事处解聘中国员工,应当提前 30 天以书面形78式通知对方或者直接向对方支付一个月聘 用费作为代替通知金,同时向对方支付补偿 费。2007 年 11 月 24 日,加拿大公司天津办 事处通知杨某与其终止聘用关系。同年 12 月 30 日，该外事服务公司与杨解除了劳动 合同关系,同时支付其解除劳动合同的经济 补偿金 7 千余元。王某认为,自己与外事服 务公司形成劳动关系,而实际聘用其的是加 拿大公司天津办事处,故外事服务公司及加 拿大公司天津办事处应分别按照《劳动法》 的规定支付其经济补偿金及额外经济补偿 金。 本期问题： 本案中杨某最终能按照外事公司的薪 资标准还是以外资公司办事处薪资标准，获 得经济补偿金？理由是什么？ 专家点评 林苏律师 本案争议的焦点在于实际收 入与名义工资不符，如何认定的问题。当实79际收入与名义工资不符时,首先应当以名义 工资作为确定工资数额的标准,以名义工资 作为向职工支付经济补偿金和加班费、缴纳 社会保险费的标准。当然,如果当事人提供 出实际收入的证据,则以实际收入作为确认 工资的标准。 在社会上，实际收入和合同 收入不符的现象特别的多,像出租汽车司 机。由于工资收入直接涉及到缴纳社会保险 费、个人所得税等问题。所以，对于不确定 收入的劳动者,实践中基本都是按社会平均 工资作为认定工资。而本案中的杨某只要能 举出自己在加拿大公司天津办事处的实际 收入， 在获经济补偿金时可按每月薪水 4365 元计算，另外，杨某提出的外事服务公司及 加拿大公司天津办事处都必须支付经济补 偿金的要求，肯定得不到任何法律上的支 持。 所以说，对中介机构应该有一个严格的 约束,中介的合同要完善,定得细一点,如规 定用人单位应该随时报告给员工发放了多 少工资,起到监督作用。80本期案例 19 — 对于乙肝员工如何处理? 王丽是上海市某家居制品公司的人力资源 部经理，在 08 年年初便遇到了这样一个棘 手的问题，公司在 07 年 4 月初对公司的全 体员工进行一年一度的身体健康情况检查 时，查出公司生产一部与销售部门的张迁、 李晓患有乙肝（小三阳），经人力资源部与 公司高层领导商讨后，担心员工间病情的交 叉性传染，人力资源部便根据劳动法相关规 定给予张迁、李晓各为期六个月的病假医疗 期，同时每月照常给他们发放基本工资，半 年后，医疗期满，经医院复查，张迁、李晓 的乙肝仍未痊愈，公司仍担心二者的乙肝会 在公司内部传染，便决定与张迁、李晓单方 面提前解除劳动合同，并按相关法规规定给 予了张迁、李晓足额的经济补偿金。 但张迁、李晓二人在领完经济补偿金 后，却认为公司以患有乙肝担心公司内部员 工交叉感染为由与他们解除劳动合同是一81种歧视行为，要求恢复劳动合同关系，否则 提交劳动仲裁。 本期问题: 1、对于公司对张迁、李晓的处理决定， 是否合法？理由是什么？ 2、如果公司恢复了同张迁、李晓的劳 动合同关系，二者的经济补偿金是否需要返 还？仲裁期间的工资支付标准是基本工资 的 80％计发还是正常工作时的工资计发？ 3、如果您是人力资源经理王丽，您该 怎么处理此事？ 专家点评 林苏律师 1、《就业促进法》第三十条 规定：用人单位招用人员，不得以是传染病 病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴 定传染病病原携带者在治愈前或者排除传 染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务 院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染 病扩散的工作。 根据有关规定，下列工作82属于国家法律、行政法规和卫生部门规定的 禁止从事的易使传染病扩散的工作：．食品 行业。2。饮水行业。3。整容、美发、公共 浴室行业。4。保育、教育行业。5。招用流 动人员 200 人以上的用工单位。所以，从本 案中所阐述的条件来分析，公司对张迁、李 晓的处理决定，是违反法律规定的。 2、如果公司恢复了同张迁、李晓的劳 动合同关系，二者的经济补偿金必须如数返 还，二着在仲裁期间的工资发放标准，根据 《上海市企业工资支付暂行办法》第九条规 定：“企业单方终结劳动关系，引起劳动争 议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤 销企业原决定的，企业应当支付职工在仲 裁、诉讼期间的工资待遇。其标准为：用人 单位作出终结劳动关系的决定之日前该员 工 12 个月的月平均工资*停发月份。双方都 有责任的，根据责任大小各自承担相应的责 任。” 优秀会员建议： bychance： 1、首先一定是要按劳动仲裁委 的判决来办理此事。由于两人乙肝之事公司83上下无所不知，那么只好暂安排两人到与其 他员工接触较少的岗位上。 2、组织没有乙 肝抗体的员工接种乙肝疫苗。 3、在适当的 时机， 正面宣传： 乙肝病菌的三种传播途径， 在正常工作生活中是不会传染的。 4、公司 再组织员工查体时，一定做好保密工作。员 工查体结果单独与员工个人见面，让员工个 人心中有数即可。以避免类似事情再次发 生。 题外话： 前两天在新闻里听到这样一 个数字：目前我国乙肝病菌携带者的比例为 百分之七点多，按全国 13 亿人口计算，我 国乙肝病菌携带者约有 9000 多万人。乙肝 病菌携带者在中国地域上普遍存在。前期由 于我们单位也遇到类似事情，我还带这些人 专门到传染医院做过传染检测，即使是“大 三阳”的传染指标也达不到医学规定的在家 病休的标准。而且，通过朋友的实际情况来 看，他们夫妻之间也没有传染。还有，通过 父子传播的途径在医学上都可以得到有效 的控制。所以，我认为作为人力资源工作者 真的要做到“以人为本”，多考虑一下员工 的感受，从实际出发，不要激化与员工的矛84盾，而是要为公司、为员工做好保障和支撑 工作。 sljpn：1.针对小三阳的员工为期讲解预防 知识及饮食注意事项,处于自身身体健康建 议其定期去医院复查,复查期间不影响工 资.2.尽可能保密同时适当宣传乙肝方面的 知识,不让员工产生歧视心里和惧怕心里.3. 不能因乙肝问题解除员工劳资关系.4.很多 事情都是由于人力资源说的危言耸听,老板 担心后患才会做出不留员工的决定.5.单就 本件事而言,采取双方协商,或自辞或继续 工作(个人因素诸如压力 影响等),在法律 范围内双方协商解决. 案例 20 — 如何处理怀孕期员工? 小霞与北京某化工销售集团公司于 2007 年 3 月签订劳动合同， 公司在小霞入职 后的一周里对其进行了集团公司的规章制 度、岗位培训，经过培训学习小霞通过了相 关的考试，并在员工手册上签字确认。2007 年 11 月，小霞发现自己以怀孕三个月，由85于身体问题，小霞时常感觉不适，在一个月 内，连续请病假超过 10 日（该病假均得到 部门领导同意），由于请假天数过多，集团 公司人力资源部根据员工