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房屋买卖交易未办理产权过户登记
时间：&&|&&作者：常利军&&|&&浏览：3756
根据《中华人民共和国合同法》第三十二条之规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。本案中，原、被告在日签订的两份转售杂房协议书均有原、被告双方签字或盖章，故双方签订的售房协议书依法成立、合法有效。
一、根据《中华人民共和国》第三十二条之规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。本案中，原、被告在日签订的两份转售杂房协议书均有原、被告双方签字或盖章，故双方签订的售房协议书依法成立、合法有效。二、根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定：有下列情形之一，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。现本案中的被告以双方未办理登记过户手续主张房屋买卖合同无效，不符合上述法律规定合同无效之情形，故被告主张房屋买卖合同无效不能成立。同时，根据《中华人民共和国》第十五条之规定：当事人之间有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记，不影响合同效力。三、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第9条之规定：法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。故本案的原、被告双方未办理房屋过户登记手续并不影响原、被告房屋买卖合同之效力，合同仍为有效，只是房屋的所有权不能发生转移。本案涉及的法律问题是：房屋买卖交易未办理产权过户登记是否有效;应由谁办理过户手续。在房屋买卖案件中，因双方当事人未到房管部门办理房屋所有权转移登记手续，常常被认为该房屋买卖行为无效。这种看法在认识上存在一个误区，有必要加以澄清。房屋买卖行为是否有效，取决于房屋买卖合同是否有效。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续才生效的，依照其规定。据此可以看出，合同生效有两种形式：一是依法必须办理批准、登记等手续才生效的，以办理该手续为确认生效的时间。这种批准、登记，指的是当事人之间在签订合同后，将合同在规定的部门办理批准或登记，合同即生效。二是合同一经签订，即具有法律效力，合同本身无须批准或登记就生效。房屋买卖合同的效力问题，属第二种情况，买卖后的产权过户登记并不是合同生效的要求，而是物权变动的要求，即当事人要凭签订的合同及原产权证件去办理标的物所有权变动的登记。所以，是否办理房屋过户手续，影响的是标的物的所有权是否依法转移，而对买卖合同及其效力没有影响。不能因为当事人还未办理产权过户手续，就认定当事人的买卖合同无效。这是依法判决本案之买卖合同生效的理由和依据。办理产权更名过户手续，应由买卖双方哪方负责呢?一是这个问题涉及到过户更名手续费用应由谁承担，买卖双方当事人应在合同中明确约定由谁承担费用、办理手续。二是双方应主动配合办理相关手续，特别是卖方当事人在此环节上居于主导地位，因为办理产权变更手续时，卖方需要提供与原产权相关的各项手续，如原产权是否属于共有，其他共有或受益人对转移产权所出具的手续等。因此，卖方更应该主动配合，对于产权及时变更和转移具有重要作用。合同法第一百三十五条规定：出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。此规定也说明卖方在产权转移过程中负有积极的主要义务。当然买方不配合也会影响过户手续的办理，此行为可视为一种违反合同附随的协助义务的行为，但不影响买卖合同效力的认定。常见无效房屋买卖合同法律实务探悉房屋买卖合同纠纷涉及资金数额庞大，法律事实复杂，交易周期漫长，商业风险巨大，对交易当事人利害攸关,还涉及到产权、价款、原承租户的利益等多种问题，这些都离不开买房合同的效力问题。所以如何认定房屋买卖合同的效力，显得尤为重要。因而在房屋买卖纠纷诉讼中，双方都应首先考虑买房合同是否合法有效。笔者结合审判实践仅就几种常见无效房屋买卖合同的情形做一探讨。一、房地产分离出卖，合同无效。由于房屋是建筑在土地上的，为土地的附着物，具有不可分离性，因此，房屋的所有权通过买卖而转让时，该房屋占用范围内的土地使用权也必须同时转让或随房屋转移。如果出卖人将房产和土地使用权分别卖与不同的买受人，或者出卖房屋时只转让房屋所有权而不同时转让土地使用权，买受人可以提出这种买卖合同无效。然而，在实际的房地产买卖中，因为一些不规范的操作时常会出现一手交了钱、一手交了货而“两证”却未能完整兑现的尴尬：要么缺少土地证，要么一时拿不出房产证。而一方面，卖方急于将房产出手;另一方面，买方却望而却步要撤出交易，纷争由此而生。在这样的情形下，法律是认定解除交易还是交易继续?我们就结合如下案例做一分析。2003年下半年，蔡先生与某市第一房地产交易中心有限公司签了一份《认购书》。双方约定，蔡先生确定认购和平大道回龙小区B5幢别墅，房屋产权系曹某所有，总价为83万元。双方还确认了该房产的产权证号及房产面积。当天，蔡先生向交易中心支付了3万元定金，并保证在签订认购书后15天内与交易中心签订房屋买卖合同。交了定金后，蔡先生到房产和国土管理部门查证，发现那套别墅的房产证所有人确实是曹某，但土地证的所有人却是某公司。经进一步了解，原来这家公司将那块地转让给另一家公司后，另一家公司没有办理土地过户手续，便在地上建了那套别墅并销售给了曹某，曹某虽办了房产证，但未经国土管理部门办理土地证。所以，到了约定签订买卖合同的那天，蔡先生拒绝签订正式的房屋买卖合同，并要求交易中心退还他已付的定金。而交易中心则称，该公司所代销的房屋仅限于房产，不包括地产，公司不能接受蔡先生的要求。由此，一个要求退钱，一个要求卖房，双方协商不下，蔡先生诉诸法院。一审法院经审理认为，和平大道回龙小区B5幢别墅的产权人，没有依法取得这套别墅占用范围内的土地使用权并领取权属证书，而房地产交易中心将这套别墅代理销售给蔡先生的行为，违反了我国《城市》的相关规定，即房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押;未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让。因此，法院一审判定：蔡先生与某市第一房地产交易中心有限公司签订的《认购书》无效;交易中心应返还蔡先生3万元定金。交易中心不服一审判决提出上诉。其上诉理由有三：第一，蔡先生认购该别墅时，是对该房产做了充分了解才同意认购的。第二，《认购书》上所有条款约定的都是“房产”，要求签订的也是“房屋”买卖合同，从未包括地产。第三，房屋所有权与土地使用权是两个不同的产权，我国没有实行房、地产权利主体一致的原则，而一审将房屋所有权与土地使用权混为一谈，是错误的。就第三个理由，交易中心做了进一步说明：首先，土地与建筑物各为独立的不动产，因而房产与地产是两个不同的产权，曹某依法领取了房产证，当然有百分之百的权利处分该别墅，将之转让他人;其次，土地与房屋既然各为独立的不动产，难免会出现土地与房屋产权人不一致的情况。曹某只有房产权，当然只能处分房产权，而不能处分地产权;再次，我国《城市房地产管理法》在制定过程中，该法草案中曾规定：国家实行城市国有土地使用权和土地上的房屋等建筑物及其附着物所有权的主体一致，即房地产权利主体一致。但因审议中有委员反对，这条规定后被删除。所以，我国没有实行房地产权利主体一致的原则。交易中心同时指出，由于房地产交易操作中的不规范，历史上不仅遗留了许多诸如有房产证没有土地证的问题，就是现在全市90%的商品房也都没有办理土地分割证，实践中普遍存在房地产权利主体分离的现象，难道这些有房产证而没有土地分割证的商品房，都不能转让吗?对此，蔡先生则认为，我国《城市房地产管理法》起草过程中，未形成正式法律文件的观点，不能成为定案的依据。对方还称“全市90%的商品房也都没有办理土地分割证，难道这些有房产证而没有土地分割证的商品房都不能转让吗?”而事实上，本案中交易中心代销的房产，连“大证”都没有，根本谈不上土地分割证的问题。中级法院二审认为，我国《城市房地产管理法》、《城市房地产转让管理规定》明确：房地产转让时，房屋所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让。《城市房屋权属登记管理办法》也规定，房屋权属登记应遵循“房屋所有权和该房占用范围内的土地使用权，权利主体一致”的原则。所以，交易中心的抗辩理由，不符合法律规定。而该中心与蔡某签订《认购书》，代理销售的和平大道回龙小区B5幢别墅，未依法取得土地使用权并领取土地证，违反了上述的规定，因此代销房产存在权利瑕疵，蔡先生有权拒签买卖合同，并要求退还定金。终审判决：驳回上诉，维持原判。本案中合同双方对房屋和土地权利主体是否必须一致的争议，与我国房地产登记管理的历史渊源有关。目前我国不动产登记机关分散，土地管理部门和房产管理部门分别主管土地权属登记和房屋权属登记，而且其所依据的法律也不同，房产权属登记是按照建设部颁布的《城市房屋权属登记管理办法》来执行，土地权属管理则按照国土资源部颁布的《土地登记规划》执行。但是，房屋和房屋附着的土地作为不动产的两个范畴，有着先天的紧密联系，在形态上这两者也是密不可分的。人为将其剥离并由两个部门管理，既不符合国际惯例，又给不动产权利人登记机关和司法机关带来了很多麻烦，特别是在房产产权转移和抵押时，分开操作除了导致法律上的问题以外，还可能导致法律的漏洞，客观上也造成了社会实践与司法实践中的矛盾和争议。目前，在法院的司法审判实践中，基本上适用“房地一体的原则”。本案的判决也是根据《城市房地产转让管理规定》：“房地产转让时，房屋所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让”。由于上诉人并未依法取得土地使用权证书，所以其代理销售的房产存在权利瑕疵，最终导致了销售方的败诉。此外，还需注意的一点是，我国《物权法(草案)》确定了我国不动产登记将实行统一登记制度，“即当事人可以向房屋或土地登记机构申请一并办理城市房屋所有权和土地使用权登记”，相信随着我国立法工作的不断进步和发展，类似的法律问题和法律争议将会越来越少。二、产权主体有问题，合同无效。出卖房屋的主体必须是该房屋的所有权人。非所有权人出卖他人房屋的，其买卖行为无效。房屋的产权为数人共有的，必须征得共有人同意才能出卖。出卖共有房屋时，须提交共有人同意的证明书。部分共有人未取得其他共有人同意，擅自出卖共有房屋的，其买卖行为也无效。但在实践中要具体问题具体分析。如姜某与钱某是夫妻关系，1998年8月购买了某小区某幢406室房屋，产权登记在丈夫钱某名下。因夫妻矛盾姜某于1999年7月搬出406室住回娘家。2000年6月钱某背着姜某与蔡某签订了房屋买卖合同，将406室以76000元出售给蔡某。商谈过程中，钱某出示了房屋所有权证，带蔡某实地察看了房屋，并谎称其妻姜某同意出卖房屋。在房管部门办理产权变更登记手续时，钱某提交了房屋所有权证、、伪造姜某签名的出售房屋和托人取得的关于委托书属姜某出具的证明。2000年8月蔡某付清了房款，领取了406室产权证后搬入406室居住，对房屋还进行了装璜。嗣后，姜某发现406室被卖，遂以钱某、蔡某侵犯其房屋所有权为由向法院提起诉讼，要求确认房屋买卖无效。对该案的法律适用存在三种意见：第一种意见认为，406室是姜某、钱某的夫妻共有财产，共同享有所有权，钱某处分夫妻共有财产未经姜某同意，侵犯了姜某的房屋所有权，钱某与蔡某的房屋买卖无效;第二种意见认为，406室房屋产权登记在钱某名下，在房屋买卖合同签订过程中蔡某有充分的理由相信406室房屋产权属钱某所有，交易过程中也尽了适当的注意，依据物权公示原则确认房屋买卖关系有效;第三种意见认为，虽然钱某作为共有人之一处分了共有财产，但蔡某作为第三人不知道姜某不同意出售406室，是善意的，而且支付了相应的房价，已办理了产权变更登记手续，应认定买卖关系有效，姜某的损失可向钱某另行主张。第一种观点从无权处分的角度着力保护共有人的权利，第二种观点根据物权公示原则侧重维护财产交易安全，均有一定的法律落脚点和适用上的合理性。第三种观点蕴含着保护善意第三人合法权益的原则，针对房产部分共有人擅自出卖共有财产的复杂情况，区别不同情况作出不同处理，本案中蔡某符合善意取得要件，确认买卖关系有效。笔者赞同第三种观点。第一，有明确的法律根据。最高人民法院《关于贯彻执行&中华人民共和国&若干问题的意见(试行)》第89条规定“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的一般认定无效，但第三人善意、有偿取得财产的，应当维护第三人的合法权益”，该司法解释从某一角度规定了善意取得制度的适用，针对的是共同共有财产，其内容的外延应理解为包含共同共有的房产，案例符合司法解释规定的情形，蔡某的合法权益应予保护;第二，兼顾了其他共有人的利益。根据民法上的过错原则，蔡某在房屋买卖过程中已尽有相应的注意义务，按普通人的常识和能力，无从进一步审查共有人姜某对出卖的意思表示，主观上没有过错，钱某故意对蔡某和姜某隐瞒实情，完成了法律上认可的房屋交付行为，致姜某的权利受到侵害，过错责任在钱某，姜某可通过向过错方主张赔偿的手段获得司法救济;第三，从社会效益的角度，若判令买卖无效，一则势必发生返还财产的后果，造成法律关系再次调整，打破已形成的稳定，并产生财产的耗费，二则带来人们对房产交易安全疑虑，不利于维护动态交易安全。三、侵犯优先购买权，合同无效。房屋所有人出卖共有房屋时，在同等条件下，共有人有优先购买权。房屋所有人出卖已租出房屋时，须提前3个月通知承租人，在同等条件下，承租人有优先购买权。所谓“同等条件”，主要是指房价同等，还包括房价交付期限、方式同等。房屋所有人出卖房屋时侵犯共有人、承租人优先购买权的，共有人、承租人可以请求法院宣告该房屋买卖无效。张先生两年前在向某房产公司租了一间商铺，签了两年的租赁合同，合同于2005年3月到期。2005年2月，房产公司准备将这家商铺出售，向张先生发出了《意见征询书》，征询购买意向。《意见征询书》上列明房屋每平方米价格8500元，总价90多万元，办理手续的定金为2万元。但当3月份张先生的租赁合同快到期准备向房产公司购买这间商铺时，才得知房产公司已在几天前与一位王先生签订了商铺出售合同。事后，张先生得知，王先生购买商铺的总价只有85万元，而且支付的定金也只有1万元。张先生于是向法院起诉，要求房产公司解除与王先生的合同，并以与王先生签订的购房条件与自己签订合同。法院审理认为，根据民法通则和合同法的规定，出租人出卖租赁房屋时，应当提前3个月通知承租人。承租人在同等条件下，享有优先购买权。房产公司虽然在出售房屋前征询了承租人张先生的意见，但没有把给予王先生的优惠条件告知张先生，而且在3个月期限未满时就与王先生签订合同，其行为已经侵犯了张先生的优先购买权。法院最后判令房产公司与王先生签订的买卖合同无效，由房产公司按照与王先生签订的合同条款与张先生签订合同。我国《城市私有房屋管理条例》第11条规定：“房屋所有权人出卖出租房屋，须提前三个月通知承租人，在同等条件下，承租人有优先购买权。”最高人民法院1984年《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》规定：“房主出卖房屋时在同等条件下，原房客优先购买的权利应予保护。”最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见试行》第118条规定：“承租人在同等条件下，享有优先购买权，出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”因此，在此案中，房产公司与王先生签订的购房合同显然侵犯了原承租人张先生的优先购房权，张先生的诉讼请求理应得到法院的支持。一方面，根据最高人民法院《意见》(试行)第118条的规定，出租人出卖房屋时未尽通知义务，致使承租人丧失行使先买权机会的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。由此可知，承租人的先买权具有物权的效力，可以对抗第三人。依《中华人民共和国》和《中华人民共和国》的规定，在股东依法转让其不动产出资或者合伙人依法转让其不动产份额时，如果事先未取得其他股东或者合伙人的同意，其转让行为无效。所以，其他股东或者合伙人的先买权亦具有物权的效力。但共有人的先买权是否具有物权的效力，不无疑问。依照最高人民法院《意见》(试行)第89条的规定，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意，有偿取得该项财产的，应当维护第三人合法利益;对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。所以，第三人在取得不动产时是恶意的(不论有偿或者无偿)，享有先买权的共有人可以请求人民法院宣告该不动产买卖是无效的;第三人在取得不动产时是善意的、有偿的，并且依法办理了产权过户登记手续，享有先买权的共有人就不能主张该不动产买卖无效，只能向出卖该不动产的共有人请求损害赔偿。另一方面，先买权人应当在一定期限内行使先买权，否则，先买权人无限拖延表示是否购买，义务人出卖其不动产的权利就无法得到实现。所以，最高人民法院《意见》(试行)第118条规定，出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人。承租人于接到通知后至出租人出卖房屋之前未予以书面表示购买的，视为放弃。股东转让其不动产出资或者合伙人转让其不动产份额，依照法律规定，亦得尽通知义务，由其他股东或者合伙人决定是否同意。但对于共有人出卖不动产时，对其他共有人有无通知义务，法无明文，在解释上应认为出卖人负有通知义务。出卖人及时告知先买权人后，先买权人在指定期限或者合理期限内不作是否购买表示的，即丧失先买权，出卖人可以将其不动产出卖给第三人。四、非法转让，合同无效。根据《城市房地产管理法》的规定，下列房地产不得转让(包括买卖)：1、以出让方式取得土地使用权的，不符合转让房地产条件的;2、司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的;3、依法收回土地使用权的;4、共有房地产，未经其他共有人书面同意的;5、权属有争议的;6、未依法登记领取权属证书的;7、法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。举例说明：2004年7月美籍华人孙先生，与福安花园一栋三层小楼的主人李某签了“转让协议”，约定李某将这栋楼及所占用的土地使用权，一并转让给孙先生，总价款68万元。当天，孙先生即向李某交付定金4万元。按双方约定，余款64万元应在土地证、房产证办到孙先生的名下后，由孙先生一次性付清。后经双方协商，孙先生又付了20多万元房款后，李某同意让孙先生入住。入住后孙先生又付了部分房款双方也办结了土地证过户手续。但孙先生事后得知，李某的这套房尚未办理报建手续和房屋产权登记。为了买下这套房，孙先生不仅补办了相关手续，还缴纳了有关费用及罚款。2005年1月，孙先生取得了房产证。李某得知孙先生已经取得了房产证，便要求向他支付购房余款36万元。孙先生则称，李某利用他不了解中国法律及土地、房屋等情况，故意隐瞒房屋属违章建筑的事实，与他签订了“转让协议”，因而主张两人签的协议无效，提出退房。两人各执其理，争执不下。李某遂将孙先生告上法庭，提起要求支付购房余款之诉;而孙先生也一肚子委屈，向法庭反诉要求退房并追回已付的37万余元。一审法院受理了此案。经审理认为，孙先生和李某签订的是房屋买卖合同，李某具有该房的土地使用权，其签订合同时虽尚未依法登记领取房产证，但孙先生使用受让的房屋后，已依法补办了相关的手续，并办结了房产证，所以应当认定这一买卖房屋的合同，是双方的真实意思表示，内容合法，应属有效合同，受法律保护，应当继续履行下去，即孙先生应当向李某付清购房余款。2005年9月，一审判决：孙先生应向李某支付余款近36万元;李某应向孙先生偿付相关费用5.8万余元。坚持该买卖合同无效，双方应互相返还的孙先生上诉后，中级法院二审认为，虽然李某与孙先生签订合同时，转让的房屋并不具备转让条件，但是，孙先生在受让该房后，在一审诉讼前，已补办了相关手续，取得了房产证，作为买房人其购买目的已经实现。根据我国有关司法解释，两人的房屋买卖行为，可认定为有效，应继续履行。本案所涉及的则是房屋转让时是否办理房屋权属登记的法律问题。主要涉及两个法律规定。其一，是我国《城市房地产管理法》第37条规定：“未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让”，这条法律的禁止性规定有两层含义：第一，未依法登记领取权利证书的人不是法律意义上的所有权人;第二，非所有权人不得从事房地产的处分行为。这两层含义中所体现出的立法背景和目的主要就是为了防止房地产炒作和避免产生房地产泡沫的问题;其二，就是最高人民法院关于审理房屋买卖纠纷案件的有关司法解释。根据司法解释的规定：“转让人在与被转让人签订转让协议时，其所转让的房屋不具备转让条件。但是在诉讼前已依法补办了相关手续，取得房屋所有权证。上诉人孙某的买房目的已经实现，则上述房屋买卖行为可以认定有效。”这一条司法解释的规定主要是从市场经济发展的角度出发，要保护市场中交易双方的安全。所以尽管在签订合同时是没有具备转让条件，但是只要在诉讼前已依法补办了相关手续，则最后法院在审判实践中对其有效性还是予以认可的。五、单位违反规定购房，合同无效机关、团体、部队、企业事业单位不得购买或变相购买城市私有房屋。如因特殊需要必须购买，须经县以上人民政府批准。单位违反规定，购买私房的，该买卖关系无效。有的单位以个人名义购买私房，产权也登记在个人名下，但实际上是单位出资，作为单位的固定资产用于生产、经营、办公或用作集体宿舍等，这种情况属于单位变相购买私房，该买卖关系无效。凡享受国家或企业事业单位补贴，廉价购买或建造的城市私有房屋，需要出卖时，只准卖给原补贴单位或房管机关，否则也无效。综上所述，如何把握房屋买卖合同的效力，有着较强的理论性和实践性。然而这些问题确实在司法实务方面存在着较大的认识误区，《合同法》的立法要义，我们要认真学习和研究，从实质上理解和把握其精神实质，这对我们走出误区和指导实践是十分重要的。未办理所有权变更登记手续房屋之买卖合同效力的认定发布时间：&09:42:00张&国目前，随着我国住房制度改革的深入和二级住房市场的进一步开放，房屋买卖日益普遍。但是，购买房屋买卖后，因各种原因未办理房屋所有权变更登记手续又进行交易多有发生，由此产生纠纷引发诉讼也越来越多。基于我国民事立法现状，购买房屋后未办理所有权变更登记手续而又进行的房屋买卖合同的效力认定，法学理论界和司法实务界存在很大的分歧。这一点，对买卖双方当事人权利义务的保护和约束，以及房屋交易的良性发展，影响很大。笔者不揣浅陋，拟就此类合同效力的认定发表一管之见，以求抛砖引玉。一、合同订立属于债权行为，所有权变更登记属于物权行为。(一)&我国民事立法中将法律行为分为债权行为和物权行为。物权行为这一概念的出现，最早是在德国著名学者萨维尼在其1840年出版的《现代罗马法体系》一书中。萨维尼创立的物权行为理论认为：“私法上的契约，以各种不同的制度和形态出现，甚为繁杂。首先是基于债之关系而成立的债权契约，其次是物权契约，并广泛使用。交付具有一切契约之特征，是一个真正的契约，一方面包括占有之现实交付，他方面包括所有权之意思表示。如在买卖契约中，一般人只想到债权契约，却忘记交付之中也含有一项与买卖合同完全分离的、以转移所有权为目的之物权契约。”大陆法系国家的民事立法，深受这一理论的影响。我国《民法通则》第七十二条第二款的规定：“按照合同或者其他方法取得财产的，财产的所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，《合同法》第一百三十三条的规定：“标的物的所有权从标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，结合《中华人民共和国》第四十一条的规定，第六十四条第二款的规定，第七十六条的规定，以及我国《物权法草案》的相关规定，可见我国在民事立法上，借鉴德国民法物权行为理论，将法律行为分为负担行为和处分行为。负担行为即债权行为，是指发生债权债务关系的行为，也就是指当事人订立的以引起标的物物权变动为目的的债权合同。处分行为即物权行为，是指履行债权合同所规定的义务并导致标的物物权发生变动的行为。(二)&债权行为是物权行为发生的原因。当事人以物权变动为目的，并须具备意思表示以及一定形式要件的法律行为，就是物权行为。王利明先生认为，物权行为理论概括起来包括三点：其一，物权行为是法律行为;其二，物权行为是独立于作为其原因行为之外的行为;其三，物权行为的效力不受作为其原因行为的债权行为的影响。刘得宪先生认为，“债权行为不过是原因行为，除此之外，另外需要有直接发生物权变动为目的之法律行为，即物权变动之合意，此即物权行为的独立性”。谢在权先生认为，“物权行为与债权行为相互分离，独立于债权行为之外，此谓之物权行为的独立性”。所谓物权行为的独立性，在有的学者的理论中又称为物权行为的区分原则、分离原则，就是指在物权变动的法律行为中，作为权利主体移转标的物之交付义务的法律行为(即债权法上的原因行为)与权利主体完成物权变动的行为(即作为物权法上的交付或者登记行为的履行行为)，不是一个法律行为，而是两个不同的法律行为，各自有其独立的意思表示和成立方式。(三)&我国司法实践中已经采纳物权行为理论。在日最高人民法院审判委员会通过的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》中，第九条的规定有：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物的所有权及其他物权不能转移”。依据这一司法解释，因合同而产生的债权约束与其后因登记而发生的物权变动之间的不同法律效果，最高人民法院已经予以认可。由此说明最高人民法院对物权行为理论中的独立性原则已有采纳。在司法实践中，依据物权行为理论有利于区分各种法律关系，准确适用法律。以房屋买卖合同为例，根据物权行为理论，可以将其分为三个法律行为：其一，房屋买卖合同成立生效为债权行为，其二，办理房屋所有权变更登记手续而转移所有权为物权行为，其三，购房价款的交付为物权行为。这样，每个法律关系既容易判断，而且有利于法律的正确适用。二、不利的法律后果是不能产生物权变动。所谓物权变动，是指物权的设立、转移、变更和消灭。按照现在的一般理论，物权变动的意思表示以公示为要件。公示成为近代物权法发展以来的为确保物权变动交易安全而设定的一种使物权变动为众所周知的制度。登记为不动产权利享有和权利变动的公示。不动产物权变动登记的效力，就是指登记这一法律事实对当事人的不动产物权变动所产生的实际作用。针对不动产物权变动登记的效力，现行的两大主流学说是：一种是以法国法为代表的登记对抗学说。该学说认为，不动产物权变动效力按照当事人的意思来发生，是不需要进行登记的，登记的效力只是发生对第三人的对抗效力，不是发生物权变动的成立效力。另一种学说就是以德国法为代表的成立要件主义学说。该学说认为，不动产物权必须以登记才发生物权变动的效力，如果仅有物权变动的意思而未进行登记，则不发生物权变动的法律效力。从我国现行的立法来看，在不动产物权变动的规定上是采用的登记公示要件主义，但仍然有所区别。根据《中华人民共和国担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”;第六十四条规定：“质押合同自质物移交于质权人占有时生效”;《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续的，依照其规定”。由此可见，我国现行立法认为不动产应当进行登记，而且不动产的登记不仅是物权变动的生效要件，同时也是某些债权合同的生效要件。虽然这种立法对原物权所有人利益的保护作用是显而易见的，同时有利于国家对不动产的管理，但由此而导致的现实交易以及司法实践中的不良后果，也是不容忽视的。比如，出卖人因经济利益的驱动而恶意违约、一房多卖等情形屡见不鲜。根据现行法律规定，不论基于何种原因，买房人在购买房屋后未办理所有权变更登记手续，则不能发生物权变动的法律后果，买房人不能取得所购买的房屋在法律意义上的所有权。三、不应否认合同在民法上的意思自治。按照意思自治的理论，人的意思可以依其自身的法则去创设自己的权利义务，当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生的根据。这一原则体现在契约法上就是契约自由原则，其实质契约成立以当事人的意思表示一致为必要，契约的权利义务仅在当事人的意志成立时，才具有合理性和法律上的效力。根据英国著名的契约法学家阿蒂亚的理论，契约自由的思想应当包括两方面的含义：首先，契约是当事人相互同意的结果;其次，契约是自由原则的结果。因此，意思自由、契约原则要求任何民事主体的行为应当排除来自外部的任何压力，必须真正反映当事人内心的意愿。根据《中华人民共和国合同法》第二条的规定：“本法所称是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。从这一定义上看，合同是当事人就一定的民事权利义务关系一致，达成协议的产物。合同的订立、成就，实际上就是当事人依据法律、法规的有关规定，就特定的民事权利义务关系循序进行的。房屋买卖合同是公民之间、法人之间、公民与法人之间就房屋买卖达成的协议。房屋买卖合同本身具有一般合同的共性。就未办理所有权变更登记手续的房屋进行买卖合同，是双方当事人的真实意思表示，充分体现了民法上当事人意思自治。四、订立合同不属于无权处分。根据《中华人民共和国合同法》第五十一条的规定：“无权处分的人处分他人的财产，经权利人追认或者无权处分的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”，由此确定了无权处分制度，为司法实践在处理此类案件提供了基本的法律依据，但在该法律条文的理解和解释上，无论是法学理论界与司法实务界之间还是在其内部之间，众说纷纭。对这一规定的理解和解释的不同，则是未办理所有权变更登记手续的房屋买卖合同在效力认定上的分歧所在。房屋买卖合同，其本质是转移房屋的所有权。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。可见，依据买卖合同，直接产生的权利是一项债权，不容质疑的产生了请求权。但是，买卖的目的在于转移标的物的所有权，交易的最终目的是追求取得物权。因此，必然涉及债权和物权这两种基本的民事权利。当双方当事人意思表示一致时，合同生效，当事人受合同的约束，即发生债权的变动，当事人之间的债权债务关系建立，权利主体开始享有债权法上的请求权。但是，依据《合同法》第一百三十三条的规定，合同订立时并不当然的发生标的物物权变动的效果，物权变动只有在交付或者登记时才可能发生。只有合同实际履行，才使物权变动成为可能。我认为，《中华人民共和国合同法》第五十一条规定的无权处分，从该法律条文本身的用词以及合同法的立法本意上看，是指没有处分权而与相对人订立合同处分他人财产的行为，至于处分行为导致的物权变动，应当视为履行合同义务的结果。因此，无权处分仅指对物权变动没有处分权而实施了处分行为，并不包括订立合同的行为。由此，对《中华人民共和国合同法》第五十一条的规定的后半句“合同有效”的解释，应作限制解释，是指处分行为即物权行为被确定为有效，而不应当视为对整个合同效力的重新确认。在将无权处分行为仅视为无权实施处分行为的情况下，合同的效力不受权利人是否追认或者无权处分人是否在订立合同后取得处分权的影响，合同有效，受影响的只是处分行为即物权行为的效力。五、办理所有权变更登记手续不是合同的生效条件。首先，&合同的形式不应当是认定合同效力的尺度。虽然《中华人民共和国合同法》第十条对合同的形式作出了规定。合同的形式，在有的合同中是成立要件，在有的合同中是生效要件。但如果合同未采用法律、法规规定的形式，是否会影响合同的效力呢?在司法实践中不应一概而论，应当根据合同的性质以及法律、法规规定的内涵来具体确定。其次，办理所有权变更登记不应当被视为买卖房屋合同的生效条件。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”从这一规定来看，合同的形式既是合同的成立要件，也是合同的生效要件。在最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》中，第九条的规定是：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理办理批准手续的，人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物的所有权及其他物权不能转移”。由此看出，最高人民法院把办理登记手续作为认定合同生效条件是严格限制的。有人认为，《中华人民共和国城市房地产管理法》规定了房地产转让应当办理房产变更登记，因此，未办理产权变更登记，就是违反了法律的强制性规定。这一理解是狭隘的。从《中华人民共和国城市房地产管理法》第五章“房地产权属登记管理”的规定来看，房地产转让应当申请办理产权变更，而此时申请的前提就是当事人之间存在交易。如果否定了合同的效力，行政管理机关又能够依据一个无效或者效力待定的合同办理所有权的变更么?办理所有权变更登记手续，只是房屋买卖合同的履行行为。因此，没有办理所有权变更登记既不应视为违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，也不能把办理所有权变更登记认为是房屋买卖合同的成立、生效要件。六、合同有效性予以认定，在司法实践中具有重大意义。首先，有利于维持交易秩序的稳定，保护交易安全，维护社会信用。在我国市场经济逐渐走向发达的今天，不应当将某个合同孤立的看待。任何一个合同都是交易链条的一个环节而已，如果这一环节的断裂或者传导出现延误，将对一系列合同的履行造成障碍。如果对未办理所有权变更登记手续的房屋买卖认定为效力待定合同，将不利于交易秩序的稳定。同时，在买卖房屋后由于各种原因没有办理所有权变更登记手续，但基于交易的市场化，可能导致买卖当事人恶意毁约，将不利于交易安全的保护。认定买卖未办理所有权变更登记手续的房屋的合同为有效合同，在合同订立后，权利主体不能按照合同取得标的物的所有权时，权利人则既可以向对方主张实际履行合同，同时还能够请求违约当事人承担违约责任。由此能够更好的促使当事人谨慎订立合同，遵守合同约定，及时办理所有权变更登记手续，促进社会信用体系的建立。信用制度的发达，可以在最大限度内促进交易，而良好的社会信用不仅可以大大的节约交易成本，同时可以减少当事人的调查成本和监督成本，从而实现有限资源的合理配置，创造出更多的社会财富。如果法律对当事人意思自治进行过多的限制，恰恰使有的当事人可以随意的不受允诺的约束。如果一个国家的法律制度内，存在着过多的不必遵守允诺的情形，这对于信用体系的建设将是十分不利的。其次，法官在司法实践中作为法律的践行者，应当紧紧把握时代发展的脉搏，将法律理念与司法实践相结合，使法律真正为经济建设和社会的繁荣进步保驾护航。由于我国目前尚未制定民法典，对未办理所有权变更登记手续的房屋进行买卖的合同的效力，很多学者或者司法工作者，仍然坚持效力待定说，甚至认为属于无效合同，这是有悖于立法发展的。从最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第九条的规定，及我国目前发布的《物权法草案》来看，对物权行为理论是采纳的。这一理论可以使我们在司法实践中甑别法律关系，从而准确的适用法律，同时又将民法物权制度有机地联系在一起，使其在法律关系的内部构成一个整体，促使物权变动的公示与公信制度发挥更好的作用，将物权变动与交易安全更好地结合在一起，更有利于当事人之间利益关系得到平衡。综上所述，对未办理所有权变更登记手续的房屋进行买卖，双方按照意思自治原则订立的合同属于有效的债权合同，当事人应当按照合同约定予以履行。当事人办理所有权变更登记，是实际履行合同的物权行为，将产生房屋物权变动即房屋所有权发生变更的法律后果。在司法实践中，我们应当认识到，既不能以当事人之间订立买卖合同即认定合同约定标的物物权变动的效力随之生效，也不能因为标的物的物权变动尚未成就而否定买卖合同的效力。参考文献：尹田&《法国现代合同法》，法律出版社1995年版王利明&《物权法论》&中国政法大学出版社1998年版阿蒂亚&(美)《合同法概述》&程正康等译&法律出版社1982年版刘得宪&《民法诸问题与新展望》&出版社1982年版谢在全&《民法物权论》中国政法大学出版社1999年版唐德华孙秀君&《合同法及司法解释新编教程》&人民法院出版社2004年版对于《合同法》第52条第2款的规定，首先它是指合同当事人之间，具有封闭性，&外人不得入内&，是法院判断合同是否有效的一个标准!其次，只有损害国家，集体的利益时才是无效。而损害第三人的利益与第三人侵害债权的情形，法律救济的方式应当相类似。再次，&恶意&不是怀有恶毒的意思，在法律术语上指明知。&串通&也非法律术语，感情色彩很重，不具备价值判断的功能，在商事活动中，当事人肯定要进行磋商、谈判，也肯定会损害竞争对手的利益，可以说&恶意串通&是民商事活动中的常态。对于该条第5款违反强制性的规定，存有法律漏洞是很明显的，即没有设置&除外&规定。也就是说违反强制性规定的合同不是当然的全部都作无效处理!在学说上(也包括实践中)已形成通说。③(二)关于一房二卖情形的法理解析认为第三人有权要求法院判决房屋买卖合同无效,其不合法理之处从&一房二卖&中亦可见一斑。&一房二卖&中的两个合同,通说认为都是有效合同。第一，第三人(前买受人与后买受人互为第三人)不能主张任一合同无效，其理由是合同的相对性原理。而此情形的第三人没有任何限制，当然就不能排除有一个第三人有可能是承租人的可能，即优先购买权的存在不能影响合同的效力。第二，当出卖人将所有权移转给前(或后)买受人时，相对与后(或前)买受人而言必然是无权处分，那么就该认定此份合同无效，才是符合《合同法》51条的规定。第三，当出卖人将所有权移转给前(或后)买受人时，相对与后(或前)买受人而言符合《民法通则》58条第3款&一方以欺诈的手段订立合同&的，其民事行为无效，或者按《合同法》54条第2款规定为可变更或者撤销的，该合同自始就没有法律约束力。《审理的解释》第10条明确规定&请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的,应予支持&，可以说是法院的造法④，但是否能成功尚有待实践的检验。首先，该条规定&买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持&。其造法的理由应该是《合同法》第52条第2款的规定。其次，如前面所述&恶意串通&不能成为合同无效的理由，况且，出卖人与第三人的买卖合同与出卖人与买受人的买卖合同之间是互相独立、平行的，没有哪一个合同优先另一个合同的问题，它们的效力没有冲突。再次，出卖人与第三人另行订立商品房买卖合同并交付使用，并不一定能导致买受人无法取得房屋，因为买受人可以要求出卖人全面履行他们的合同义务，办理房屋产权过户手续而取得房屋所有权，从而以所有人的身份要求第三人腾房。因此，在该解释第10条的情形，认定出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效，没有必要。最后，那么&出卖人与第三人另行订立商品房买卖合同并办理过户&的情形，是否就有必要&确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效&呢?众所周知，商品房不是具有特别意义的物，即使买受人无法取得该房屋，也完全可以从其它途径获得相同价格的房屋。因此，认定出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效，没有法律上的价值，因为买受人可以追究出卖人违约责任而得到满足。综上所述，第三人要求法院判决合同当事人的房屋买卖合同无效，不能支持，也没有实际意义，无论第三人是否有优先购买权或者合同当事人&恶意串通&!但是，在这两种情形，第三人的救济方式应当是要求法院判决合同当事人的房屋所有权移转登记(物权变动)无效。一房二卖是实践中一个特殊情形，为了维护交易秩序的安全，针对其他共有人、承租人或者前买受人的利益作为特别保护，不仅要了解债权与物权的本质区别，在立法技术上尚有进一步提高的必要。出卖人与后买受人之间所订立的买卖合同应当有效成立，不能因前买卖合同而受影响，即使出卖人在买卖标的物的所有权移转于前买受人后，再与后买受人订立合同，也是一样有效，对于有优先购买权的买受人所提供的法律救济方式是因该买卖合同原因而发生的物权变动(即登记)无效。另应需要注意的是，前买受人能否依《合同法》第74条第1款规定，请求法院撤销出卖人和后买受人的合同，对承租人而言，因为优先购买权的行使是以出租人与第三人订有买卖合同为条件，故不能请求撤销该合同，能申请撤销的是移转物权的登记。对于《审理商品房买卖合同的解释》中的前买受人而言，应以出卖人因其行为对债权人造成损害为要件，才能行使撤销权。因此，对于本文所拟的类型案例，无论乙是否向法院提出请求，出卖人甲与买受人丙之间的房屋买卖合同应当有效。
作者： [山西-临汾]专长：合同纠纷 房产纠纷 刑事辩护 股权纠纷 法律顾问 律所：山西靖华律师事务所1847积分 | 帮助697人 | 4个好评电话:
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