未签订劳动合同双倍工资时间权限问题法律分析
来源：中国法院网北京法院
作者：田古
　　一、据以研究的案例
　　李某于2008年4月至2009年3月在北京某服装服饰中心（以下简称服装公司）从事车工工作，工作期间双方未签订书面劳动合同。离职后，李某向北京市通州区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求服装公司向其支付工作期间未签订劳动合同双倍工资差额及解除劳动关系经济补偿金。仲裁委裁决服装公司向李某支付未签订劳动合同双倍工资差额，驳回了李某的其他仲裁请求。服装公司不服该裁决，向北京市通州区人民法院提起诉讼。通州法院判决服装公司应向李某支付未签订劳动合同双倍工资差额。
　　判决作出后，双方当事人均未提出上诉，一审判决已经发生法律效力。
　　二、相关法律问题分析
　　自日《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）实施以来，北京法院受理的劳动争议案件数量骤增，其中，尤以如前述案例所示，劳动者向用人单位索要未签订书面劳动合同双倍工资的案件数量增加最为迅猛。然现行法律、行政法规及司法解释在赋予劳动者主张未签订书面劳动合同双倍工资请求权的同时，对该项权利的界定及计算方法尚有留白，笔者即拟对劳动者获赔未签订书面劳动合同双倍工资时间权限的问题进行析释，以期助益于劳动者主张权利。
　　（一）时效的适用
　　1、双倍工资的定性
　　在讨论这一问题之前，我们需要先明确一个法律概念，即双倍工资的性质。一种观点认为，劳动合同法作为经过全国人民代表大会常务委员会审议通过的法律，其在遣词造句上必然字斟句酌，故其既然使用了双倍工资这一法律概念，即意指其为工资的一种。另一种观点认为，根据《北京市工资支付规定》及《关于贯彻执行&中华人民共和国劳动法&若干问题的意见》（以下简称1995年意见）的规定，工资系指在一个工资支付周期内，用人单位依据国家有关规定和劳动合同的约定，以货币形式按照劳动者提供的正常劳动直接向其支付的劳动报酬，是劳动者的劳动收入，分为：计时工资、计件工资、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬、特殊情况下支付的工资；劳动报酬包括工资和其他合法的劳动收入，是劳动者用自己付出的劳动所换来的物质利益。而双倍工资是用人单位在违反劳动合同法的情况下向劳动者支付的额外补偿，即双倍工资与工资的内涵及外延均有质的区别，其在性质上不宜认定为工资，而是对用人单位违反劳动合同法的罚则。笔者倾向于第二种观点，理由在于，首先，根据劳动合同法第四十七条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称条例）第二十七条的规定，计算经济补偿金时亦未将双倍工资作为计算基数，可以印证劳动合同法是将未签订书面劳动合同双倍工资置于工资范畴之外的；其次，在劳动合同法中，双倍工资规定于“法律责任”章节中，属于对用人单位的惩罚性规定；第三，若采信第一种观点，虽然从短期看有力地保护了劳动者的合法权益，但从长远发展的着眼点出发，企业尤其是中小企业，在其无法在短时间内完善企业内部规制的情况下，一再地对其苛以双倍工资的罚则，增加用人及经营成本，必将影响企业的发展潜力，那么一旦中小企业失去了继续发展的活力，劳动者面临的将不再是在劳动合同履行过程中如何受到法律保护的问题，而是他的“饭碗”在何处的问题，由此引发的社会问题将不仅仅是劳动合同法所能解决的。综述，将未签订书面劳动合同双倍工资定性为罚则是正确的。
　　2、时效的适用
　　根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称仲裁法）第二十七条的规定及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称解释二）的立法精神，将因工资引发的劳动争议排除在了时效的限制之外，若将未签订书面劳动合同双倍工资归入工资的一种，则其亦可不受时效期间限制，则时效问题丧失了讨论的基础。现已明确了未签订书面劳动双倍工资的性质，诉讼时效的适用问题则有的放矢，即未签订书面劳动合同双倍工资应适用仲裁法第二十七条关于一年时效期间的限制。
　　（二）双倍工资时效期间的起算点
　　双倍工资诉讼时效适用的起算点是我们需要讨论的第二个问题。仲裁法第二十七条适用一般侵权行为时效期间起算点的规定，即自当事人知道或应当知道其权利被侵害时起计算；《中华人民共和国劳动法》（以下简称劳动法）第八十二条及解释二第一条则规定自劳动争议发生之日起计算时效期间。笔者认为，从法律效力上看，仲裁法相较于劳动法法律位阶相同，但其为新法，既然新法对旧法中劳动争议纠纷的时效期间及其起算点均作了修改，则应以新法的规定为准，即自当事人知道或应当知道其权利被侵害时起计算时效期间。具体到未签订书面劳动合同双倍工资的时效起算点应为自用工之日起满一个月的次日，理由在于，根据劳动合同法的规定，用人单位应当自用工之日一个月内与劳动者签订书面的劳动合同，其自用工之日起至满一个月的次日仍未与劳动者签订书面劳动合同的，劳动者应当知道其权利受到侵害，故以此作为时效的起算点符合客观实际及法律的规定。
　　（三）双倍工资时间权限的限制
　　用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同，未按上述法定时间订立的，用人单位需向劳动者支付双倍工资。但实践中对于劳动者能够主张的未签订书面劳动合同双倍工资时间权限的限制，即劳动者能否要求超过11个月的双倍工资存在分歧。一种观点认为，劳动者可以主张超过11个月双倍工资；另一种观点认为，劳动者不能主张超过11个月的双倍工资，笔者赞同第二种观点，但有例外，根据劳动合同法第八十二条及条例第六条、第七条的规定，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同情况分以下二种：
　　第一、在劳动者与用人单位初次建立劳动关系的情况下，又可划分为两种情况：
　　1、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，该种情况的法律后果有二：一是用人单位应当向劳动者支付双倍工资，双倍工资计算的起止时间为自用工之日起满一个月的次日至补订书面劳动合同的前一日，但最长不应超过11个月；二是与劳动者补订书面劳动合同。在此种情况下需要说明的是，首先，若因劳动者的原因导致未能订立合同的，用人单位应在一个月内书面通知劳动者终止劳动关系；其次，对于最终未补签劳动合同的，即使系因劳动者的原因所致仍不能免除用人单位支付双倍工资的法律责任。
　　针对上述情况，有一点需要在此言明，即未签订书面劳动合同双倍工资是否适用于补订书面劳动合同的情形。此处的补订亦包括两种情况，即“补订”与“倒签”。当然对于“补订”司法实践中的争议不大，因劳动合同法第八十二条及条例第六条、第七条规定双倍工资使用的立法用语均为“应当”，属于强制性、义务性规范；且在条例第六条中，“应当”一词控制的内容既包括支付双倍工资，也包括补订书面劳动合同。故一旦用人单位未在法定的时间内与劳动者签订书面劳动合同，必然同时导致两个法律后果：支付双倍工资和补订书面劳动合同，用人单位不能因补订而免除其应支付双倍工资的义务。
　　司法实践对“倒签”的处理尚存有争议。笔者认为，“倒签”系指用人单位未在法定期限内与劳动者签订书面劳动合同，而在事后补订时，人为地将劳动合同签订时间倒签至法定期限内。劳动合同的倒签往往基于用人单位的意愿，劳动者作为缔约的弱势方往往为保住工作而不得不签，并且由于劳动者的受教育水平不等，法律意识强弱不同，在倒签书面劳动合同时其未必能够真实了解倒签行为对其实体权利的影响。事实上，这是用人单位在已知未签订书面劳动合同违法的情况下，恶意规避法律惩罚的一种做法，因此如果放纵用人单位可以随意在事后以倒签合同的方式逃避法律制裁，就不利于对劳动者权利的保护，也阻碍劳动合同法的真正的贯彻实施，与劳动合同法立法精神相悖。故在此类案件审理中，若有确实、有效的证据证实书面劳动合同确属在超出法定期限后倒签的，则不能免除用人单位向劳动者支付未签订书面劳动合同双倍工资的法律责任，双倍工资计算的起止时间为自用工之日起满一个月的次日至实际补订书面劳动合同日期的前一日期间（最长不超过11个月）。但为平衡劳资双方权利、义务，若有确实、有效的证据证实该“倒签”行为系由于劳动者的过错或其他因劳动者的原因所致，而后用人单位积极组织补签的，从公平角度出发，应将该“倒签”行为视为双方对此前劳动关系的确认，可以考虑不予支持劳动者要求支付双倍工资的诉讼请求。
　　2、用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，该种情况的法律后果有二：一是用人单位应当向劳动者支付双倍工资，双倍工资计算的起止时间为自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，最长仍不应超过11个月；二是视为自用工之日起满一年的当日用人单位已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
　　对于第二种情况，笔者认为有必要进一步的分析说明。第一种观点认为劳动者可以主张超过11个月的双倍工资，该种观点的理由在于，根据劳动合同法第八十二条第二款关于用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资的规定，当用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同时，其亦负有向劳动者支付双倍工资的义务，也就是说，当存在条例第七条规定的用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的情形时，其法律后果之一即系视为双方已经订立无固定期限劳动合同，此时，用人单位应当立即与劳动者补订书面劳动合同，若其未补订的，应继续向劳动者支付双倍工资，没有最长期限的限制。然笔者认为，劳动合同法第八十二条第二款中规定的无固定期限劳动合同系指劳动合同法第十四条第二款所规定的四种情况，不应包含条例第七条所规定的视为双方已经订立无固定期限劳动合同，二者有质的区别，故当依据条例第七条产生视为双方已经订立无固定期限劳动合同的情况时，不宜再适用劳动合同法第八十二条第二款的规定对企业进行处罚，否则就意味着对企业进行双重的处罚：订立无固定期限劳动合同，并无限期的支付双倍工资。劳动合同法的立法天平本已倾斜于劳动者一方，在法律适用尤其是进行司法解释的过程中若对劳动者进行再次的倾斜,从长远的角度出发将不利于企业，尤其是中小企业的保护，这种以牺牲企业长远利益来保护劳动者的做法，最终将使得对劳动者的保护丧失根基——劳动者去何处就业呢？
　　第二、在劳动者与用人单位非初次建立劳动关系的情况下，根据《劳动部关于加强劳动合同管理完善劳动合同制度的通知》第五条的规定，用人单位在前一劳动合同期满前，若有意与劳动者续订劳动合同，有提前一个月通知劳动者的义务。即在劳动关系延续而未及时续订书面劳动合同的情形下，用人单位除应当与劳动者续订劳动合同外，还应自劳动合同期满的次日起至满一年的前一日向劳动者每月支付双倍工资，最长可达12个月。这就是劳动者不能主张超过11个月双倍工资的例外情形。
责任编辑：陈思
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未签订书面劳动合同的双倍工资差额问题
时间：&&|&&作者：上海团队&&|&&浏览：1825
原告于2010年10月到被告处工作，当时约定工资为每月1700元。但被告一直未与原告签订书面劳动合同，也未按国家有关法律规定为原告交纳五险一金。从 2012年4月起，被告便以各种理由拖欠原告、6、7月份工资。
(一)首部1、案由：纠纷。2、诉讼双方原告：丁某，女，，住分宜镇。被告：分宜铜业科技公司，住所地分宜县城西工业园。3、审级：一审。4、审判机关：省分宜县人民法院。5、审结时间：日。(二)诉辩主张1、原告诉称原告于2010年10月到被告处工作，当时约定工资为每月1700元。但被告一直未与原告签订书面，也未按国家有关法律规定为原告交纳五险一金。从&2012年4月起，被告便以各种理由拖欠原告、6、7月份工资。因被告行为严重侵犯了原告的合法劳动权益，原告便向分宜县仲裁委申请。因对分宜县仲裁委裁决的部分项目不服，原告诉至法院，请求判令：1、被告支付原告、6、7月份工资共计6800元，并支付经济补偿金1700元;2、被告支付原告未签订书面劳动合同双倍工资差额18700元;3、被告为原告交纳工作期间医疗、失业、工伤、生育保险费及住房。2、被告辩称被告未到庭参加诉讼且未予答辩。(三)事实和证据江西省分宜县人民法院经审理查明：2010年10月原告到被告处上班，约定工资为1700元/月，工种为打包工。但原、被告未签订书面劳动合同。原告在被告处正常工作一直至2012年4月份，并领取了2012年3月份的工资。之后原告因被告决定部分停产而待工，期间原、被告为停发工资支付生活费发生劳动争议。日，原告向分宜县劳动争议仲裁委员会申请。同年8月7日，分宜县劳动争议仲裁委员会作出分劳仲案字[2012]第015号仲裁裁决，与原告权利义务有关的裁决内容为：一、被告与原告补签书面劳动合同;二、被告向原告支付4、5月工资及生活费共计2430元;三、被告按原告参加工作起止时间为原告缴纳社会保险费单位部分，原告个人部分由原告承担，共同缴纳至分宜县社会保险事业管理局(具体标准按分宜县社会保险事业管理局计算为准);四、驳回原告要求被告缴纳住房公积金的请求;五、驳回原告未签劳动合同双倍工资的请求。原告因不服上述第二、四、五项裁决而诉至本院。庭审中，原告对上述第一、三项裁决表示无异议。上述事实有下列证据证明：1、考勤表、工衣押金、工资条，证明原告在被告处工作的事实。2、仲裁申请书、仲裁裁决书，证明原告的诉讼请求曾经过劳动保障部门仲裁的事实。(四)判案理由江西省分宜县人民法院经审理认为：本案属劳动争议纠纷。1、&关于补签书面劳动合同的问题。根据《中华人民共和国》第十四条第三款之规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。原告于2010年10月到被告处上班至2011年10月被告仍未与原告签订书面劳动合同，因此自2011年10月起原、被告之间视为已订立无固定期限劳动合同，被告应该依法与原告补签书面劳动合同。2、关于支付拖欠工资及加付赔偿金的问题。首先，根据《中华人民共和国》第五十条之规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得无故克扣或者劳动者的工资。原、被告之间属于事实劳动关系，被告应当按照约定每月向原告支付工资。原告在2012年4月为被告提供了正常劳动，被告理应向原告支付该月工资1700元。其次，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理;如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。与申请仲裁时相比，原告的诉讼请求增加了要求被告支付6、7月份工资并加付此两个月的赔偿金。分宜法院认为，原告新增的诉讼请求是基于被告的同一侵权行为，具有连续性，同时为了减少原告的诉累，应当予以合并审理。根据《工资支付暂行条例》第十二条之规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的;若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。原告从2012年5月份起便未向被告提供正常劳动，对其主张5、6、7月份工资的诉讼请求本院不予支持，被告向其支付生活费理由正当，该生活费属于特殊情况下用人单位应支付的工资，但生活费标准在当地政府未作具体规定时以不低于分宜县最低工资标准每月730元为宜，故被告向原告支付的&5、6、7月生活费共计应为2190元。第三，根据《中华人民共和国劳动》第八十五条之规定，用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者工资的，应向劳动者加付赔偿金。因此原告要求被告按应付金额的25%加付赔偿金的请求，符合法律规定，本院予以支持，具体数额为972.5元(1700元×25%+2190元×25%)。3、关于未签订书面劳动合同双倍工资差额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据《中华人民共和国》第二十七条第一款之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。分宜法院认为，首先，用人单位未签订书面劳动合同而需支付的工资差额，其性质不属于劳动报酬，而是对用人单位违法行为的惩罚，因此应当受1年仲裁时效的限制。其次，用人单位支付二倍工资差额的前提在于未与劳动者签订书面劳动合同，只要劳动者知道用人单位没有与其签订书面劳动合同，便应该知道用人单位已侵害其合法权益，因此劳动者主张支付双倍工资差额的仲裁时效应该从劳动者知道用人单位没有与其签订书面劳动合同开始计算，如劳动者向用人单位要求签订书面劳动合同，该时效也应发生中断效力。第三，只要用人单位未依法与劳动者签订书面劳动合同，自应当签订之日起用人单位便始终有责任与劳动者签订书面劳动合同。因此仲裁时效的计算应该按月起算。本案中，除去一个月的法定宽限期，原告从2010年11月起有权利向被告主张未签订书面劳动合同的双倍工资差额，原告于日提出仲裁申请，因原告未提供证据证明仲裁时效存在中断情形，故原告主张被告支付从2011年10月起至日止双倍工资差额的请求因超过仲裁时效本院不予支持，但对日起至2011年10月止(共4个月)的双倍工资差额，因该请求未超出仲裁时效，本院予以支持。4、关于社会保险和住房公积金的缴纳问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。同时《中华人民共和国社会》第八十四条、第八十六条分别规定，用人单位不办理社会保险登记的，或用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险行政部门责令限期改正、缴纳或者补足。因此根据上述法律规定，社会保险纠纷所反映的多为社保管理部门与缴费义务主体之间的管理与被管理的行政法律关系，一般情况下不属于人民法院民事受案范围。只有在因用人单位原因致使劳动者无法享受社会保险待遇时，因赔偿损失所引起的纠纷才属于人民法院受理劳动争议的范围。本案中，经向社会保险经办机构核实，社会保险经办机构认为原告的社会保险手续可以补办，故原告可通过社会保险经办机构维护自身权益。据此原告关于被告为其交纳工作期间养老、医疗、失业、工伤、生育保险费的诉求超出人民法院民事案件受理范围，应予以驳回。根据《》第三十七条之规定，单位不办理住房公积金缴存登记或者不为本单位职工办理住房公积金账户设立手续的，由住房公积金管理中心责令限期办理，故原告主张被告为其缴纳住房公积金的诉求应由住房公积金管理中心负责处理而不属于劳动争议，应予以驳回。被告分宜铜业科技公司经合法传唤未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。(五)定案结论江西省分宜县人民法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第八十二条第一款、第八十五条、《中华人民共和国社会保险法》第八十四条、第八十六条、《中华人民共和国劳动争议调解》第二十七条第一款、《中华人民共和国》第一百三十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条、第三条、《工资支付暂行条例》第十二条、《住房公积金管理条例》第三十七条之规定，判决如下：一、被告分宜铜业科技公司与原告丁某在本判决生效之日起3日内补签书面劳动合同;二、被告分宜铜业科技公司在本判决生效之日起3日内向原告丁某支付拖欠的2012年4月工资1700元及5、6、7月份3个月的生活费2190元，并加付赔偿金972.5元;三、被告分宜铜业科技公司在本判决生效之日起3日内向原告丁某支付未签订书面劳动合同双倍工资差额6800元;四、驳回原告丁某其他诉讼请求。一审宣判后，双方在法定期间内均未上诉，本判决现已发生法律效力。(六)解说应该说，该起劳动争议纠纷所涉及的司法实践问题较为复杂且典型，一些问题甚至众说纷纭，裁判结果不一。例如，补签书面劳动合同的判项如何得以强制执行的问题;非因劳动者原因造成用工单位停工、停产超过一个工资周期且劳动者亦未提供正常劳动的情形下，判定劳动者的生活费标准应该参照的国家相关规定具体有哪些;对于缴纳社会保险和住房公积金所产生的纠纷是否或在何种情况下属于(不属于)人民法院民事受案范围等等。鉴于本文篇幅的限制，本文重点商讨未签订书面劳动合同而产生的双倍工资差额问题。为了构建和谐、稳定且符合我国经济发展现状的劳动关系，《劳动合同法》以及《》相继出台。针对一些用人单位为规避法定义务故意不与劳动者签订书面劳动合同的的现实情况，我国通过《劳动合同法》第八十二条、《劳动合同法实施条例》第六条、第七条、第三十四条的相关规定构建起了双倍工资制度[&根据法律规定，双倍工资制度分为两种情况，一是自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的情况，二是应当订立无固定期限劳动合同而未订立的情况。本文重点讨论第一种情况。]。基于利益兼顾原则的考虑，立法者赋予了该制度惩罚性和时效性的双重性质。应该说把握该制度的双重性以及立法者的立法意图对司法实践中处理相关问题尤其重要。法理学认为，法律规范的逻辑模式一般包括行为模式和后果模式。双倍工资法律规范的行为模式为形成用工关系且未签订书面劳动合同。借用侵权法学理论，该行为模式适用的是“严格责任”，即用人单位只能以未签订书面劳动合同的原因完全在劳动者且单位本身无过错为由提出免责。双倍工资法律规范的后果模式为用人单位应向劳动者每月支付二倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。司法实践中遇到的最主要的问题便是双倍工资计算的起止时间问题。论及该问题，首先需解决的便是追索双倍工资是否受时效限制。笔者同意大多学者的观点，认为追索双倍工资应该受一年仲裁时效的限制，从劳动者知道或应当知道之日起开始计算。主要理由在于用人单位多支付的一倍工资实为违反法定义务的赔偿金，不能等同于劳动者通过劳动而获得的工资报酬，如不以时效制度加以限制，将造成用人单位责任过重，也易引发劳动者的道德风险，不利于我国经济社会的稳定有序发展。其次，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的违法行为一般具有持续性,而在司法实践中，劳动者主张双倍工资差额的请求往往通过仲裁或诉讼得以实现。目前关于双倍工资差额请求权的仲裁时效起算问题存有三种意见：第一种意见是主张从未签订书面劳动合同的第一个月开始计算;第二种意见是从劳动关系解除之日起开始计算;第三种意见是主张从未签订书面劳动合同的第二个月开始每个月单独计算。案例中采用的是第三种意见。笔者认为，第一种意见没有考虑我国劳动者的实际情况，很多劳动者是与用人单位发生纠纷后通过咨询方获悉双倍工资制度，从第一个月开始计算仲裁时效易造成双倍工资制度的“实体搁置”;第二种意见实际上忽略了双倍工资制度的时效性，不利于用人单位与劳动者之间利益的衡平;第三种意见既能够督促用人单位与劳动者订立书面劳动合同，也能够促使劳动者积极行为，自主维权。因此当前采用第三种意见较为适当，除非用人单位有充足证据证明劳动者知道或应当知道之日已过仲裁时效，否则便应该根据劳动者申请仲裁的时间采用“倒推”的方式按月考虑是否超过仲裁时效。本案中，原告是&2010年10月至被告处工作，日原告提出仲裁申请，那么原告主张被告支付从2011年10月起至日止双倍工资差额的请求因超过一年的仲裁时效而得不到支持，但对日起至2011年10月止(共4个月)的双倍工资差额因未超出一年的仲裁时效而应达到法院支持。再次，决定双倍工资差额计算起止时间的其他几个关键“日”。一是用工之日起满一个月的次日起。应该说我国用工制度正处于一个逐渐发展和完善的过程，给予用人单位一个月的合同签订宽展期是符合我国用工现状的。同时，用人单位与劳动者也需要一个双向考察的时期，因此有必要规定一个月的合同签订宽展期。二是工资发放日的次日。法律制度的设计应该科学、精细。在精确计算双倍工资差额时，需要考虑工资发放日。一般来说，都是劳动者先提供劳动后获取报酬，即当月的工资需要等到下月才能发放。如果用人单位确实没有与劳动者签订书面劳动合同但却每月支付劳动者双倍工资，那么应该说用人单位没有侵害劳动者的合法权益。因此劳动者只有到了下月的工资发放日才能真正知悉用人单位是否侵权。故第3个月的工资支付日才应为双倍工资差额仲裁时效的实际起算点，最后一个月的工资支付日早于或等于申请仲裁日的，则劳动者可以获得当月的双倍工资差额，否则只能获得上月的双倍工资差额。例如，假设本案中原告到被告处上班的准确时间是日，工资发放日是每月的20日，那么原告可以获得2011年10月份的双倍工资差额;但如果工资发放日是每月的30日，那么原告只能获得2011年9月份的双倍工资差额。三是补订书面劳动合同的前一日止以及用工之日起满一年的前一日止。从字面上看，“补订书面劳动合同的前一日”似乎意味着只要用人单位实际用工但未与劳动者签订书面劳动合同的，双倍工资差额便需要一直计算下去直至用人单位与劳动者补订了书面劳动合同。实际上，根据《劳动合同法实施条例》第七条的规定，补订书面劳动合同的前一日应该早于或等同于用工之日起满一年的前一日，不能超过自用工之日起满一年的当日。笔者曾遇到过这么一个案例。原告于日起到被告处上班，直至日被告单方解除与原告的事实劳动关系，并要求原告于同年7月31日前办理离岗手续。因此原告诉至法院，其中的一项诉讼请求为要求被告给付原告自日―日之间双方未签订书面劳动合同的双倍工资差额和自日―同年7月30日之间未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额共计2200元/月×14个月=30800元。最终法院认为，原告在主张未签订书面劳动合同的双倍工资的同时主张未签订无固定期限劳动合同的双倍工资缺乏法律依据，同时双倍工资差额的性质不是劳动报酬，而是对用人单位违法行为的惩罚，对一个连续且不间断的违法行为不应予以两次以上同种性质的惩罚，故驳回了原告关于要求被告向其支付自日至同年7月30日止未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的诉请。笔者同意法院的观点，在此种情况下，劳动者可以选择要求用人单位支付未签订书面劳动合同期间的双倍工资差额并放弃与用人单位签订无固定期限劳动合同，或者选择要求用人单位与其补签无固定期限劳动合同并主张用人单位支付应与其签订无固定期限劳动合同而未签订期间的双倍工资差额。因此未签订书面劳动合同的双倍工资差额最多只能计算11个月。双倍工资制度的设计是为了督促用人单位依法与劳动者签订书面劳动合同而非为了惩罚，如果对劳动者从该制度中获取的利益不加以限制，反而会造成劳动者不愿意与用人单位签订书面劳动合同，进而影响整个劳资关系的稳定有序。在讨论双倍工资制度时，还有一个问题无法回避，即双倍工资差额的计算基数问题。目前各地出台的相关规定仍存有些许不同。《市高级人民法院关于劳动争议若干问题的解答》规定：关于双倍工资计算基数的确定，如双方劳动合同月工资有约定的按照约定;没有约定的应按《劳动合同法》第十八条规定来确定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数额作为双倍工资的计算基数;仍无法确定的，可按劳动者实际获得的月收入扣除、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。《市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》规定：劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定，向劳动者支付双倍工资。双倍工资的计算基数应以相对应的月份的应得工资为准。《劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见(试行)》的通知规定：加班工资和依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算以职工所在的岗位(职位)相对应的标准工资为基数。前款标准工资难以确定的，按以下方式确定计算基数：(1)劳动合同有约定的，按劳动合同约定的工资为基数;(2)劳动合同没有约定的，实行岗位技能工资制的单位，以职工本人的岗位工资与技能工资之和为基数;(3)岗位、技能工资难以确定的，以上月职工正常工作情况下的工资为基数，同时应扣除绩效、奖金和物价补贴;难以区分工资、奖金、物贴等项目的，以职工上月实得工资的&70%为基数。上述计发基数低于当地最低工资标准的，按当地最低工资标准为计发基数。笔者认为上海地区的规定较为全面、细致，兼顾了用人单位和劳动者的双方利益，在实践中运用也较为简单，值得借鉴。即在没有约定的情况下应以相对应月份的应得工资(用相对月份的实得收入减去加班工资、非常规性奖金、福利性等项目后的工资收入)为双倍工资差额的计算基数。
作者： [上海-松江区]专长：拆迁安置 合同纠纷 婚姻家庭 继承 房产纠纷 律所：上海胜杰律师事务所5627积分 | 帮助614人 | 5个好评电话:
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