金融会计卷子_百度文库
两大类热门资源免费畅读
续费一年阅读会员，立省24元！
金融会计卷子
上传于||暂无简介
阅读已结束，如果下载本文需要使用2下载券
想免费下载本文？
定制HR最喜欢的简历
下载文档到电脑，查找使用更方便
还剩7页未读，继续阅读
定制HR最喜欢的简历
你可能喜欢公司设立中发起人责任纠纷裁判要点分析
我的图书馆
公司设立中发起人责任纠纷裁判要点分析
公司设立，是指发起人依据法律规定的条件和程序，为组建公司并使之取得法人资格而采取的一系列法律行为的总称。在公司法实践过程中，只有顺利经过法定的公司设立程序，才能得以成立并具有独立法人资格，从而顺利开展正常的商业活动。一、发起人的法律地位1具体法律关系中的法律地位（1）发起人之间但就发起人之间的个体关系而言（而非从发起人整体而言，发起人整体可以看作设立中公司的机关），这种关系乃是民法上的民事合伙关系。因此，此时的全体发起人之间系合伙关系，按照民事合伙的相关规则进行法律评价。（2）发起人与设立中公司设立中的公司系属于一种无权利能力的社团，发起人为设立中公司的事务执行机关，发起人对外代表设立中的公司进行创立活动，对内负责办理公司筹办的各项事务。（3）发起人与成立后的公司的关系发起人与成立后的公司并无直接关系，双方之间仅通过设立中公司这一载体，间接的产生相关法律关系。2发起人的资格限制我国并无明确的法律规定对发起人的条件、资格等作出规定和限制，但根据我国相关其他法律法规的规定，可以认定下列几种主体不得作为公司发起人：（1）机关法人。根据现行法律法规，机关法人一般不能作为公司的发起人。（2）非营利法人。经历了从绝对禁止到相对允许的阶段，我国目前亦有很多非营利法人从事商事活动，因此允许其成为公司之发起人并无不可。（3）限制行为能力人。公司设立行为本质上属于法律行为，我国《公司法》并未禁止限制行为能力人充任公司发起人，只要限制行为能力人具备相应的出资能力，法律就应允许其以自己的名义设立公司，作为公司发起人。（4）自治组织。只要其具备投资能力，即可成为公司发起人。（5）中介组织。我国目前的规定对中介组织的发起人资格是给予有限制的承认的。典型如《公司登记管理若干问题的规定》第二十一条。二、发起人责任认定的核心要素公司设立纠纷的产生与否，并不是一般学者所认为的那样与公司设立的宽松条件具有高度关联性。即便是在最宽松的设立条件下，仍难免出现因公司设立所引发的纠纷。如公司设立协议的效力与履行纠纷、关于公司设立过程中发起人对外签订协议的责任归属纠纷等。而综合主要的纠纷类型来看，其中最核心的关键因素有二，为：发起人之身份认定+发起行为认定。而我国《公司法》及司法解释，也是基于上述两点，构建的法律调整架构。1发起人身份的认定发起人的认定，主要有形式主义和实质主义之区别。形式主义认为：凡在章程上签章的为发起人。德国《股份法》规定：“确定章程之股东为公司发起人”，我国台湾亦采此观点。实质主义认为：只要参与组织策划公司的设立活动，为公司的设立作出贡献的人或法人就是发起人，是否在公司章程上签章不影响发起人身份的确认。我国《公司法》并未对发起人这一概念作出明确的定义，仅在股份公司的相关规定（第82条~94条）中予以使用。这也导致，在我国一度普遍认为，在有限责任公司中不存在发起人这一概念。直到《公司法解释（三）》第1条，对发起人作出了明确定义：“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东”。该规定带来的变化，主要有以下两点：（1）首先确立了认定发起人的标准和条件，包括：履行公司设立职责+签署章程+认购出资或股份。以上三个条件缺一不可，只有同时具备，才可以被认定为发起人。（2）同时，该条将有限责任公司设立时的股东全部纳入了发起人的范畴。需要注意的是，有限责任公司设立时的全部股东为发起人，不存在认股人。但股份公司下存在认股人，其为受发起人的邀请而认购公司股份之人，认股人并不担负任何公司设立的职责。因此，亦可理解认为：所有有限责任公司及发起设立形态下的股份有限公司，其发起人均为设立时的股东。2发起行为的认定在确定了发起人的认定标准后，最关键的问题则转化为：发起人的行为是否属于“履行公司设立职责”的行为，这决定了最终责任的归属。显然可见的是，与“履行公司设立职责”无关的问题，必然不属于发起行为。公司发起人的发起行为是指公司发起人以公司设立为目的而实施的一系列相关的法律行为。具体可以分为以下三种类型：（1）以公司设立为目的的公司筹备行为如签署章程、认购出资或股份、募集股份等。这些行为，特别是在公司设立失败时，可能产生对设立费用的分担、认股金额的退还等纠纷。此类发起行为产生的纠纷属于内部关系纠纷。（2）以公司开业为目的的筹备行为属于为设立后的公司之营业的准备行为，如酒店开业装修、生产企业选址等行为。这一类行为并非严格意义上的公司设立行为，属于公司设立行为的延伸。但基于商业效率的考量，在实务中，发起人通常以自己的名义或设立中公司或拟设立公司名义对外事实法律行为，并可能引发相关的民事责任，属于外部关系纠纷。（3）为设立后公司所实施的提前营业行为对于这一类行为，通常亦称为“先公司交易行为”，是否可以纳入“履行公司设立职责”的范畴，在司法实践中有所争议。根据俞政平法官的观点：“公司设立过程中，发起人为设立后公司提前实施营业行为，现实之中又难以避免。更为主要的是，在发起人自身看来，提前为公司实施营业行为，同样可能是发起人的职责所在。尤其是，从商业机会的现实把握而言，有可能商机稍纵即逝。”因此，发起人提前以公司名义实施的营业行为亦未尝不可。3我国司法规制的逻辑内核从一般法理而言，发起人的发起行为原则上被视为设立中公司的机关行为，因为发起人普遍被视为设立中公司的机关代表，由代表人实施的与其履行发起职务有关的行为后果，原则上当然应由其所代表的主体最终承担。又因为设立中公司主体与设立后的公司主体通常被视为一体，因此发起人发起行为的后果最终将由设立后公司承担，而当公司设立不能时，发起人发起行为引发的后果则应由全体发起人共同承担。但我国的《公司法解释（三）》实际并未按照上述基本法理建构规则。而是根据合同相对性、合同更新等理论基础予以构建。即：既采纳德国法上的“设立中公司”的概念，又采纳美国公司法上的合同模式来解决问题。这就导致了，在理解我国关于发起人责任的相关规定时，着重需要从以下三个角度来展开，否则容易引起理解和适用上的混乱：①合同签署者的名义；②合同内容是否有利于公司；③公司是否成立。三、发起人责任纠纷类型1基本划分（1）公司设立失败时发起人的责任无论何种原因导致公司设立的失败，全体发起人都要承担三方面的责任：a.对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；b.对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；c.对外签订合同的责任。（2）公司成立时发起人的责任主要包括对公司的责任和对第三人的责任。其中，对公司的责任主要有资本充实责任、损害赔偿责任等。对于公司发行的股份未能认足，或者未缴纳的，发起人应当承担连带认缴责任。且如果在公司成立过程中，因发起人的过失导致公司利益受到损害，公司有权要求其承担相应的赔偿责任。此外，如果发起人不按照《公司法》的规定以及发起人协议的约定缴纳出资的，无论公司是否成立，均应当承担违约责任。2公司设立失败的责任公司设立失败时，主要有以下责任：a.发起人对设立行为的债务和费用负连带责任；b.对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；c.发起人的出资违约责任。（1）基本原则按照《司解三》第四条之规定，在一般的归责原则上，多采用严格责任原则，不以发起人主观上是否存在过错为要件；在发起人内部责任分担机制上采过错原则，以确定彼此的责任范围。&&&& 因此，债权人有权选择向全体发起人或者部分发起人请求清偿全部债务，即便被请求的为部分发起人，其也仍需对全额负清偿责任，而不能以超过内部约定比例或者出资比例为由对抗债权人。（2）程序性问题若债权人起诉要求部分发起人承担连带责任时，由于并非《民事诉讼法》中规定的必要共同诉讼，因此，法院并不会主动通知未被起诉的其他发起人参加诉讼。但同时，由于该诉讼之裁判结果会对全体发起人的利益均产生影响，因此未被起诉的发起人与该案之处理结果具有法律上的利害关系，其有权向法院申请以第三人的身份参与诉讼。（3）必要限制同时应当注意，该债权人请求的“费用和债务”在认定上，应当存在目的性限制与合理性限制。目的性限制是指必须是因设立公司行为所产生的费用和债务。合理性限制是指引设立公司行为产生的费用和债务应在合理范围内，不得超过必要限制。（4）发起人之间的内部责任分担根据第4条第2款的规定，部分发起人承担责任后，有权要求其他发起人承担相应的责任。至于其他发起人分担责任的比例，按下述规则分配：a.双方约定的承担比例b.双方约定的出资比例c.按照均等份额分担（5）发起人过错导致公司未成立时发起人之间的内部责任分担根据第《司解三》第4条规定，不论公司未成立的原因是否由于部分发起人的过错，其他发起人对债权人都应承担连带责任，不得以部分发起人存在过错为由抗辩。在对外承担连带责任后，若存在因部分发起人过错导致公司未成立的，其他发起人在此时享有选择权：a.可以选择按第4条第2款规定的方式分担责任；b.亦可以选择诉请具有过错的部分发起人承担设立公司行为所产生的费用和债务，由法院综合全案当事人之间的过错情况进行判断，确定过错责任一方的责任范围。同时需要注意的是，上述所谓的过错，是指一种行为过错，而非原因过错。举例而言：发起人出资未到位，导致公司未成立的，也可以认为公司未成立时因为该发起人的过错，但这是一种原因过错，而非行为过错。而上述第4条第3款的规定是指行为过错，而非原因过错，即该过错是指部分发起人的行为存在故意或过失，从而导致公司未能成立。在实务认定过程中，需要注意区分。3公司成立后发起人的责任（1）发起人的出资违约责任发起人协议是一种典型的合伙契约，其中规定了发起人之间相互承担的权利与义务。发起人没有按规定出资，就会因违反发起人协议而向其他股东承担违约责任。但需要注意的是，按照我国《合同法》的规定，合同当事人都违约的，各自应承担相应的违约责任，即双方当事人都可请求对方承担违约责任。那么违约出资发起人是否应对其他违约出资发起人承担违约责任呢？有观点认为：在公司法下，有权请求未履行出资义务或未完全履行出资义务的发起人承担违约责任的，应当是已按期足额缴纳出资的其他发起人。但亦有相反观点主张：违约出资发起人也应当对其他违约出资发起人承担违约责任。根据我国《民法通则》第113条及《合同法》第120条的规定，各方都违约后，应首先向其他方承担违约责任，然后再根据各自的过错程度，计算其实际应当承担的民事责任。同时需要注意的是，上述违约责任的请求权是受到诉讼时效限制的。尽管因投资关系产生的请求权一般不受诉讼时效的限制，但在上述情况下，其请求权的产生基础是发起人之间的协议关系——即合同关系，理应受到诉讼时效的调整。诉讼时效的起算点，应从约定的履行出资义务期限届满之日起算。（2）发起人对公司的资本充实责任a.资本充实责任的三项内容发起人的资本充实责任主要可以具体为以下三类责任：第一，认购担保责任。股份有限公司在募集设立时，发行的股份未被认购或认购后又取消的，由发起人共同认购。第二，缴纳担保责任。股东或发起人虽认购了股份，但未履行或未完全履行出资义务的，由发起人承担连带责任。第三，差额填补责任。当公司成立时，如果作为出资的非货币财产的价额显著低于定价额，对差额部分承担连带补充责任。b.资本充实责任的性质第一，法定性，不可通过股东或发起人的约定予以改变。第二，责任主体限定，仅限于有限公司成立时的股东或股份公司的发起人。第三，系无过错责任，只要存在不充实的事实即可，行为人的主观过错情况不在评价范畴之内。第四，系连带责任。（3）发起人对公司的损害赔偿责任a.出资损害赔偿可以认为，出资损害赔偿责任系基于资本充实责任的拓展。即，若出资瑕疵同时导致了对公司的损害，发起人应就此种损害承担连带赔偿责任。b.未尽忠实勤勉义务的赔偿责任发起人作为设立中公司的执行机关，理应负有忠实勤勉义务。若发起人怠于行使其义务，致使公司受损，则理应承担赔偿责任。此种责任系过错责任，在表现形式上既可能是作为，也可能是不作为。需要提醒注意的是：公司法所确定的该责任仅针对股份有限公司，但考虑类似情况在有限责任公司中亦会存在。故而，依据公司法的一般原理，亦可参照股份公司的相关规定予以个案调整适用。4发起人与第三人的责任（1）发起人因设立公司而发生职务侵权行为时的责任承担a.基本规制架构在发起人对第三人承担侵权责任的构成要件上可以如此认定：须为公司设立之行为+因职务行为而引起+是否以过错为侵权之构成要件根据《司解三》第5条之规定，我国的法律规制结构为：公司成立时，先由公司单独承担，若发起人有过错，公司取得对此过错发起人的追偿权；而在公司不能成立时，由于公司未存在，便由发起人承担连带责任；无过错的发起人对有过错的发起人同样享有追偿权。b.程序问题对于认定发起人是否是因履行公司设立职责，其举证责任应由受害人承担，受害人举证不能的，公司或其他发起人可以此为由进行抗辩。（2）发起人与第三人合同之债的责任承担a.以发起人名义订立合同《司解三》第2条规定了发起人为设立公司以自己名义对外签订合同的法律后果。发起人是设立中公司的代表机关和执行机关，对外代表设立中公司进行民事活动。发起人对外订立合同，相对人不知道发起人是为设立中公司的利益时，根据《合同法》第403条关于隐名代理的规定，公司成立后应享有介入权，相对人应享有选择权。因此，如果公司成立后行使介入权，其法律后果就表现为不得撤回，合同向对方即可行使选择权。同理可知，合同相对人若一旦选定发起人或公司承担合同责任后，不得再行变更。为了平衡相对人利益保护与股东有限责任的法律原则，应当对相对人的选择权作相对宽松的解释：一旦债权人明确选定或者以其行为表明其选定以公司作为合同向对方，便不得再行主张发起人承担责任。典型案例有：青岛海都集团有限公司诉青岛中山巴黎春天百货公司等发起人责任案、广东宝声空调设备工程有限公司与徐桂成等建设工程合同纠纷案需要注意的是，相对人行使选择权的前提是公司成立后行使了介入权（即“对合同予以确认”、“实际享有合同权利”或“履行合同义务”），只有此种情况下，相对人方可请求公司承担合同责任。同时，即使相对人具有选择权，其亦无权要求发起人与设立后的公司共同承担合同责任。典型案例有：蔡伯泉、湖北省葛店开发区裕呈祥服饰有限公司与刘翰森房屋租赁合同纠纷案、上海造建建筑工程有限公司诉上海羽鸣酒店管理有限公司、马良甲装修装饰合同纠纷案。若相对人选择发起人承担责任，由于发起人之间系类合伙关系，故而各合伙人应对外承担连带责任，再行内部分担损失或追偿。b.以公司名义订立合同根据《司解三》第3条的规定，如果以设立中公司名义与相对人签约，则公司成立后成为合同上的当事人，合同相对人可以请求公司承担合同责任。但若公司成立后，能够证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，设立后的公司可以拒绝承担合同责任。《司解三》第3条的规定很具有特定，无论是以发起人名义还是设立中公司名义，只要合同内容不是为公司利益而签，则公司成立后不承担责任。该条款的目的在于保护公司利益。但是，相关规定中采用的标准为“为自己利益”还是“为公司利益”，而并非如前述的其他相关法条限制在“与设立相关的必要性为”。显然，“为公司利益”的判断标准范围远大于“与设立相关的必要行为”的范围。与公司设立行为无关，但是符合公司利益的交易是存在的。但同时需要注意的是，《司解三》也强调了对善意相对人的保护，即在相对人为善意的情况下，无论是否为了公司利益，公司仍需承担相关的合同责任。5公司设立纠纷与发起人责任纠纷最高人民法院《民事案件案由规定》中分别确立了“公司设立纠纷”与“发起人责任纠纷”两个相互独立的案由。在实务案件的诉讼过程中，我们需要详细区别两个案由的不同适用条件与规则。若原被告皆为发起人，系因前述的设立行为导致的内部关系争议纠纷，则应由“公司设立纠纷”案由进行调整和规范。若原告系第三人（债权人、认股人）诉发起人承担责任，则应由“发起人责任纠纷”案由进行调整和规范。同时，若属于发起人为了设立公司而与案外人签订相关合同，由此引发的相关相关纠纷应按照该合同所形成的外部法律关系来予以确定调整和规范的具体案由。如可能为“房屋买卖合同纠纷”、“装修装饰合同纠纷”等。
发表评论：
TA的最新馆藏