最高院法官：“房”与“地”分别抵押时，效力如何认定？ _张涛律师专栏-法邦网
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最高院法官：“房”与“地”分别抵押时，效力如何认定？
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导读：我国《物权法》、《担保法》均规定了“房随地走，地随房走”的基本原则，旨在强调“房地一体”，即强调权利转移时一定要保证权利最终归属同一个权利主体。但在司法实践中，由于土地和房屋在绝多数地方实行分别登记制度，造成两种权...
我国《物权法》、《担保法》均规定了“房随地走，地随房走”的基本原则，旨在强调“房地一体”，即强调权利转移时一定要保证权利最终归属同一个权利主体。但在司法实践中，由于土地和房屋在绝多数地方实行分别登记制度，造成两种权利在事实上的分离。&本期我们为您推荐最高法院王闯法官的文章，本文对这一司法实践中观点不一的问题进行了实例解读，认为&房随地走、地随房走&原则不能机械地理解为禁止分别抵押，否则将严重限制融资渠道，人为地设置不动产融资障碍，并出现某层房屋可以抵押，而其他层的房屋不能抵押的不合理结论。&无论是《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第33条，还是《城市房地产管理法》第31条，抑或是《担保法》第36条，都在不断阐明&房随地走、地随房走&双向统一原则。《物权法》第182条和第183条再次重申该原则：&以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押&。&问题的冲突来源并非上述法条之间的冲突，而是因分别登记与统一登记的冲突。《物权法》颁行之前，房地产抵押采&房屋抵押权在房产管理部门登记、土地使用权在土地管理部门登记&的分别登记制度；而《物权法》第10条规定&国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定&。&那么，审判实务中面临的一个争论问题是：在《担保法》及其司法解释的框架下，如果担保实务中出现就房产和地产分别设定抵押权并完成登记的情形下，应如何认定两者的效力呢？&案例说法&某公司在受让土地使用权后于其上建成一栋写字楼。为开发其他项目之融资需要，其以该土地使用权为抵押，向A银行借款3000万元，土地使用权评估为4000万元；A银行愿意仅以该土地使用权设定抵押，并在土地管理部门完成抵押登记。其后，该公司又以该写字楼作为抵押物，向B银行借款2000万元，写字楼评估为3000万元；B银行接受仅以该写字楼设定抵押，并在房屋管理部门办理抵押登记。后因该公司无力还贷，A和B两银行皆诉请人民法院实行其抵押权。&试析：A银行与B银行的抵押权应如何实现？&关于上述房地产分别抵押问题的处理，审判实践中形成三种观点：第一种意见认为，分别登记的两个抵押权皆违反&房随地走、地随房走&双向统一原则，故应认定两个抵押权均无效。第二种意见认为，因土地使用权抵押设定并登记在先，依法律规定，地上写字楼已视为一并抵押，不能再为B银行设定抵押，故A银行抵押权有效，B银行抵押权无效。第三种意见认为，应根据担保法第42条第2款关于&一并抵押&之规定，将土地使用权和房屋所有权解释为在一个集合体设定抵押，故该集合体上先后设定了两个抵押权，构成一物两押，两个抵押权皆应认定为有效，并按照登记先后顺位实行抵押权。&我们认为，正确判定分别抵押的效力之前提，要妥当地确定&房随地走、地随房走&双向统一原则所强制的对象及其缘由。法律之所以强调&房随地走、地随房走&，是因为若两者互异其权利主体，将导致两者用益上的冲突并在流转过程中出现障碍；为减少权利冲突并降低交易成本，法律规定两者应同时转移并同一归属。抵押权的实质是价值权，意味着抵押物的价值可以分割。&通常而言，房地产抵押不外三种情形：其一，单独抵押；其二，集合抵押；其三，分别抵押。无论是单独抵抨，还是集合抵押，抑或是分别抵押，在实行抵押权时，均是要求同时转移土地使用权和房屋所有权，并确保上述权利取得人为同一主体。据此，&房随地走、地随房走&双向统一原则所强制的对象或内容不是抵押权的设定，而是抵押权的实行，即允许分别设定抵押权，但在实行抵押权时必须确保房产所有权与土地使用权转移的同时性和权利最终归属的主体同一性。&基于上述之分析，关于前述案例中两个分别完成登记的抵押权如何解释和认定效力的问题，笔者认为不宜将其解释为集合抵押，而应解释为分别抵押，并应认定两个抵押合同和抵押权登记皆为有效；在实行抵押权时，应就土地使用权和房屋所有权分别估价，一并处分，并就抽卖所得价款分别清偿相应的抵押权。具体而言：&第一，将房地产分别设定抵押，是当事人签订抵押权合同时真实的意思表示。因两个抵押合同均未违反物权法定原则，故法律没有理由强行干预并认定其中一个抵押权为无效。&第二，分别抵押在实行时系采分别估价、一并处分的方式，已经确保房地产权同时转移和权属最终同一性，并不违反&房随地走、地随房走&原则。&第三，分别抵押的实质是对房屋所有权和土地使用权的价格分割，虽然抵押权设定时导致价值分属于不同主体，但在实行时并未最终导致权利分别归属不同主体。&第四，分别抵押中的抵押权人在缔约时已有明确法律预期，即仅对土地使用权或房屋所有权的价值享有优先受偿权。若将分别抵押解释为集合抵押，会出现先登记的抵押权获得超出合同预期之外的利益，而后登记的抵押权人一无所获的结果，则不仅违反抵押合同的约定，而且有违民法公平原则。尽管根据《担保法》第36条和《物权法》第182条、第183条等规定，A银行完成使用权登记后，应将未登记的写字楼视为一并抵押，但毕竟A银行在事实上并未完成写字楼抵押权的登记。虽然A银行在未完成写字楼抵押权登记的情形下，亦可依法对写字楼价款优先受偿，但因B银行已完成房屋抵押权的登记，故根据《担保法》第54条尤其是《物权法》第199条关于&登记的抵押权优先于未登记的抵押权&之规则，就写字楼抵押物，B银行的抵押权应优先于A银行受偿。&第五，《担保法》允许多重抵押，《物权法》认可重复抵押，充分彰显物尽其用之原则。实践中，&房屋数人共有，土地一人所有&或者&房屋分别所有，土地共同所有&的现象比比皆是，若将&房随地走、地随房走&原则机械地理解为禁止分别抵押，将严重限制融资渠道，人为地设置不动产融资障碍，并出现某层房屋可以抵押，而其他层的房屋不能抵押的不合理结论。&附地方意见：&《四川省高级人民法院关于担保合同纠纷案件若干法律问题指导意见》&九、抵押人将土地使用权及其地上房屋分别抵押给不同的银行，并办理了抵押登记，其抵押是否有效&根据担保法第36条、第37条关于土地与房屋同时抵押的规定，土地使用权和该土地上的建筑物、其他附着物不能单独抵押，应当一并为抵押权的标的。因此，若土地与房屋分别抵押并办理了登记的，应优先保护对土地使用权或房屋登记在先的第一顺序抵押权人，登记在后的第二顺序抵押权人后实现抵押权；若土地使用权抵押时还未建有房屋的，抵押只对土地使用权产生效力，后建的房屋经登记另行抵押的，也应认定抵押有效，前后两种抵押权人分别享有土地与房屋的优先受偿权，抵押权的享有不存在先后顺序。
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从最高院案例看如何让股东、关联公司共同承担企业债务
作者:王明　　时间:　　 来源：转　　浏览量 0　　评论 0　　　　
作者：邓海虹，北京市京师律师事务所高级合伙人。本文由作者授权「法律参考」发布，原载公众号“海虹诉讼在线”，转载请注明作者和来源。
在追索企业债务时，往往会遇到企业资不抵债，但是其股东或关联公司具有优厚的资产，也能够初步证明公司股东、关联公司利用企业法人的独立地位，滥用其权利导致企业处于严重亏损状态的情形。所以债权人追索此类债务时，应从证明法人人格混同入手，从而实现债权。公司人格混同主要表征为组织机构的混同、经营业务的混同和公司财产的混同。特别是公司的财产混同，从根本上违反了资本维持原则和资本不变原则，有可能严重影响法人偿债能力，因而也是认定公司人格混同最重要的依据。我们先通过几个胜诉案例来分析下人格混同的一些共性。&
【案例一】B集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案(指导案例15号最高人民法院审判委员会讨论通过 日发布)
【裁判要旨】
1.三个公司人员混同。三个公司的经理、财务负责人、出纳会计、工商手续经办人均相同，其他管理人员亦存在交叉任职的情形，川交工贸公司的人事任免存在由川交机械公司决定的情形。
2.三个公司业务混同。三个公司实际经营中均涉及工程机械相关业务，经销过程中存在共用销售手册、经销协议的情形;对外进行宣传时信息混同。
3.三个公司财务混同。三个公司使用共同账户，以王XX的签字作为具体用款依据，对其中的资金及支配无法证明已作区分;三个公司与B机械公司之间的债权债务、业绩、账务及返利均计算在川交工贸公司名下。
【案例二】X夏C房地产开发集团有限公司等与何X房屋买卖合同纠纷申请案(最高人民法院&2013&民申字第1435号民事裁定书)
【裁判要旨】
两公司的注册经营场所一致、两公司的财务人员、管理人员有混同为两公司办理相关业务的情况，两公司的资金有混同使用的情况,据此原审判决认定C公司与D公司构成两公司主体人格混同有事实和法律依据;同时，鉴于D公司在主体上与C公司存在股东完全相同，均为同一家庭成员，两公司的重大行为均在同一家庭成员的范围内形成股东大会决议，两公司的经济利益均为同一家庭成员共同享有，两公司在利益上相互关联，据此原审判决认定D公司与C公司构成关联企业有事实和法律依据。
【相同观点案例】揭阳市E路桥有限公司等与中铁XXX局集团第四工程有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案(河北省高级人民法院&2014&冀民一终字第208号民事判决书)
一、认定法人人格混同应考虑以下几个方面的因素
1、法人人格混同的表征因素
第一、人员混同。这是指法人之间在组织机构和人员上存在严重的交叉、重叠。如公司之间董事相互兼任、公司高级管理人员交叉任职，甚至雇员也相同，最典型的情形是“一套人马，多块牌子”。
第二、业务混同。这是指法人之间从事相同的业务活动，在经营过程中彼此不分。如同一业务有时以这家公司名义进行，有时又以另一公司名义进行，以至于与之交易的对方当事人无法分清与哪家公司进行交易活动。
第三、财务混同。这是指法人之间账簿、账户混同，或者两者之间不当冲账。需要注意的是，法人依法合并财税报表，以及在分开记账、支取自由前提下的集中现金管理，不应被视为财务混同。
2、法人人格混同的实质因素
财产混同是指法人之间的财产归属不明，难以区分各自的财产。如法人的住所地、营业场所相同，共同使用同一办公设施、机器设备，公司之间的资金混同，各自的收益不加区分，公司之间的财产随意调用等等。这是法人人格混同的实质因素，因为财产混同违背了公司财产与股东财产相分离、公司资本维持和公司资本不变等基本原则，潜伏着公司财产被隐匿、非法转移或被私吞、挪用的重大隐患，严重影响公司对外清偿债务的能力。
3、法人人格混同的结果因素
法人人格混同的结果因素是指人格混同的程度必须达到严重损害侵权人利益的后果时，法院才否认法人的法人人格，让法人之间承担连带责任。
二、从以下五个方面寻找证据收集的突破点
由于需要债权人去证明法人人格的混同，但是实践中，股东与公司存在人格混同表现多种多样。但是，在某个具体的法律关系中，当公司与其股东之间在财产、组织机构和经营业务上发生混同时，就应否定公司的独立人格，股东对公司承担连带清偿责任。因而相应地，应该主要从公司财产混同、组织机构混同、经营业务混同三方面来入手。以下我们从败诉案件中，寻找证据收集的突破点：
1、从财产是否混同入手
烟台银行股份有限公司与烟台金属材料交易中心有限公司欠款纠纷再审案(中华人民共和国最高人民法院(2013)民提字第18号民事裁定书)
裁判要旨：金属材料公司名下主要财产有房产、股权、国有土地使用权及办公用品，该宗财产的产权变更均履行了相应的司法程序(竞拍、裁定偿债)及行政审批和过户手续，不存在金属材料公司名下的财产被交易中心随意处分的情形;资金流向有始有终，公司的财会账簿已有记载，公司的营业场所、设备及办公用品也未难分彼此，故而金属材料公司与交易中心不构成财产混同。
突破点：查询企业内档，核实企业资产信息是否存在未变更及其他混同情形;实地调查企业的经营场所，咨询物业公司及其下属员工，请求法院调取公司财务账簿等。
2、从组织机构是否混同入手
海南F集团有限公司与中国H矿业总公司损害股东利益责任纠纷上诉案(中华人民共和国最高人民法院(2013)民二终字第43号民事判决书)
裁判要旨：两公司人格独立还表现为其财产状况的独立和明晰，在没有证据证明公司与其股东之间存在利益输送的情况下，此类“董事长同一”并不自然导致“法人人格否认原理”中的“人格混同”之情形，不能据此得出中冶公司的表决行为损害了渡假村公司及其股东F集团利益的结论。
突破点：查询企业内档，查看是否存在实际控制人同一，包括法定代表人，董事长、控股股东等;尽可能收集企业与第三方交易信息，比如发票信息抬头信息，签收单签名信息等等。
3、从业务是否混同入手
诸葛G与诸葛I(kuhelenezhuge)合同纠纷上诉案(最高人民法院(2014)民申字第268号民事裁定书)
裁判要旨：就现有证据而言，本案中诸葛I虽使用了少量资金，但从TY投资公司实际运营情况和财务审计情况来看，异常资金收支并未实质性动摇TY投资公司的财产基础，也没有诸葛G所主张的TY投资公司与TY影视公司、TY广告公司财产混同的情况。
突破点：对于上市公司除了上述证据的收集外，需高度关注的是其财务审计报告及再投资信息等。
4、从上述混同是否存在持续的重叠情形入手
中国R资产管理公司沈阳办事处诉新W电气(沈阳)高压隔离开关有限公司等金融不良债权追偿纠纷案(最高人民法院(2013)民二终字第66号民事判决书)
裁判要旨：虽然公司在经营场所、经营范围、高管任职等方面确实存在时间或者空间上交叉的情形，存在公司人格混同的若干外在表征，但上述外在表征尚不足以证实上述公司在财产、组织机构、业务等方面存在持续的重叠情形，更不足以证实上述外在表征与R资产公司所主张的高压开关公司丧失独立承担民事责任资格的后果具有因果关系。因此，R资产公司关于上述公司人格混同的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
突破点：在认定人格混同方面，我们需要对企业的所有经营账簿保持高度质疑。从财务审计报告及第三方交易信息入手查询人格混同的持续性。对于交易信息，还需考虑是否符合市场交易规则等。
5、出资不实和不当减资不能单独作为认定人格混同的证据
江西Q运输公司与DAC中国特别机遇(巴巴多斯)有限公司〔DAC　China　SOS　(Barbados)　SRL〕债权纠纷再审案(中华人民共和国最高人民法&(2012&民提字第25号民事判决书)
裁判要旨：本案存在的出资不实和不当减资等情形不足以否定蛟龙公司的独立法人资格，也不足以构成股东“滥用”股东权利，二审适用公司法相关规定判决TL公司和Q公司对蛟龙公司债务承担连带责任也是错误的。
突破点：由于人格混同的结果因素时严重损害债权人利益，即使得企业丧失了偿债能力。虽然企业的不当减资或出资不实，债权人可以通过其它途径予以维护其自身权益，但是我们收集人格混同证据时，对于该项内容应保持合理怀疑。
三、对于认定企业人格混同方面，我们还需要注意以下几方面的问题
1、只有因滥用公司人格而受到损失的公司债权人才能提起公司人格否认的诉讼请求
福建省QZ造纸有限贵任公司与福建省QS纸业股份有限公司股东占用公司资金纠纷案(中华人民共和国最高人民法院&2008&民二终字第49号民事判决书)
裁判要旨：虽然QZ造纸厂债转股后公司名称变更为QZ造纸公司，公司的股东发生了变化，但该公司始终是QS股份的大股东。从2001年QZ造纸公司实行债转股后，中国XD资产管理公司、中国R资产管理公司和中国东方资产管理公司成为了QZ造纸公司的大股东。由以上事实尚不能得出两公司人格混同的结论。况且，人格混同仅仅是混同者的债权人主张权利的理由。QZ造纸公司以两公司间人格混同问题作为上诉理由不能得到支持。
相同观点案例：上海高金股权投资合伙企业等与江苏省有色金属HD地质勘查局增资协议纠纷上诉案(江苏省高级人民法院&2014&苏商终字第00406号民事判决书)
2、须是公司股东有滥用被控制公司人格的行为
汪XX等诉长春商业国有资产经营有限公司等债权转让合同纠纷案(吉林省高级人民法院(2014)吉民二终字第103号民事判决书)
裁判要旨：本院认为，A公司主张华X公司、张X龄、张文X应对案涉款项的偿还承担连带清偿责任，需要证明其是华X公司，即张X龄、张文X具有冶化公司、万通公司的股东身份。但无论是在本案一审还是二审过程中，A公司均没有提交能够证明华X公司、张X龄、张文X股东身份的充分证据，所以A公司根据《中华人民共和国公司法》第二十条请求华X公司、张X龄、张文X承担连带责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。
相同观点案例：汪XX等诉长春商业国有资产经营有限公司等债权转让合同纠纷案(吉林省高级人民法院(2014)吉民二终字第103号民事判决书)
3、明确滥用行为造成的损害与滥用行为之间的因果关系，准确列举被告
四川MY数码通信有限公司等诉重庆苏X云商销售有限公司占有物损害赔偿纠纷案(最高人民法院民事判决书(2013)民一终字第99号)
裁判要旨：在并无证据证明苏X连锁公司曾对四川MY公司、重庆MY公司实施了侵权行为的情形下，四川MY公司、重庆MY公司只能通过司法裁判确认侵权行为的存在。但从本案情况来看，一审中，苏X连锁公司并非本案当事人，故一审法院没有对苏X连锁公司是否对四川MY公司、重庆MY公司实施了侵权行为作出认定并无不妥。
相同观点案例：大连TY地产开发有限公司与大连ZH房地产开发有限公司等合作开发房地产合同纠纷案(最高人民法院&2013&民申字第1720号民事裁定书)
4、应注意诉讼时效为债权的诉讼时效
中国华融资产管理公司与海口市房地产总公司等借款合同纠纷上诉案(中华人民共和国最高人民法院&2006&民二终字第212号民事判决书)
裁判要旨：本案有关海口钟诚中心500万元本息的偿还责任，因诉讼时效已过，本院已驳回华融公司对海口钟诚中心的诉请，即使存在鹏城公司与海口钟诚中心人格混同事实，鹏城公司亦不因此承担海口钟诚中心债务的偿还责任。因此，本案对于鹏城公司与海口钟诚中心人格是否混同的事实，不再予以审查。
5、非持股公司之间的关联关系不能作为人格混同依据
浙江BY建设集团有限公司与天津LBN水产食品物流有限公司、浙江LBN食品集团有限公司建设工程施工合同纠纷案(王毓莹，最高院民一庭，载《民事审判指导与参考•案件解析》，：157)
裁判要旨：不存在持股与被持股关系的两个公司隶属同一集团公司、使用同一商标注册和特定人员在两个公司先后任职等事实，均只能证明两个公司之间存在关联关系，而不能作为认定公司人格混同的依据。不存在持股与被持股关系的两个关联公司之间是否构成公司人格混同，应综合业务混同、人员混同和财务混同等标准加以认定，只有在确有充分证据构成公司人格混同的情形下，才能通过否定公司法人人格让非持股关系的公司之间相互承担承担连带责任。
6、关于法人人格混同判决的效力范围
法人人格否认理论只对特定个案中公司的独立人格予以否认，而不是对该公司法人人格的全面、彻底、永久地否认。也就是说，否认公司法人人格的判决效力不涉及该公司的其他法律关系，并且不影响该公司作为一个独立实体合法地继续存在。这与公司因解散、破产而注销，从而在制度上绝对、彻底丧失法人资格的情形完全不同，只是一时一事地否认公司法人人格，具有相对性和特定性，而不具有绝对性和对世性。最高院裁判规则：企业国有资产交易未履行规定程序的效力| 法务芳谈-微众圈
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最高院裁判规则：企业国有资产交易未履行规定程序的效力| 法务芳谈
摘自公众号：发布时间： 11:07:27
从1991年的《国有资产评估管理办法》到2016年的《企业国有资产交易监督管理办法》，25年间我国陆续颁布实施了诸多企业国有资产交易方面的法律、法规和规章，确定了评估、审批和进场交易这三大企业国有资产交易原则。 违反这些规定的国有资产交易是否有效，该问题一直广受关注。本文通过对最高人民法院相关案例的梳理，拟对此问题做一解析。
朱华芳：中国人民大学民商法学硕士，曾担任世界500强企业中国中化集团公司法律部副总经理，熟悉能源、农业、化工、地产和金融等多个领域的业务运作和法律工作，有十余年的公司法律风险管控和涉外争议解决经验。 一、企业国有资产交易监督管理的相关规定 为规范企业国有资产交易行为，加强企业国有资产交易监督管理，防止国有资产流失，从1991年开始，我国陆续发布实施了《国有资产评估管理办法》（“91号令”）、《企业国有资产监督管理暂行条例》（“378号令”）、《企业国有产权转让管理暂行办法》（“3号令”）、《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》（“19号令”）、《企业国有资产法》、《金融企业国有资产转让管理办法》（“54号令”）及《企业国有资产交易监督管理办法》（“32号令”，日开始实施）等法律、行政法规和部门规章，对企业国有资产交易行为提出了明确具体的规范和要求（详见文尾附件）。 这些规范性文件确立了企业国有资产交易（包括企业产权转让、企业增资和企业资产转让）的如下三个基本原则： 1.转让方/增资企业应当对拟转让的标的/增资企业进行评估，转让/增资价格应当以经核准或备案的资产评估结果为基础确定。 2.企业国有产权的转让/增资应当经过相关人民政府、国有资产监督管理机构或所出资企业的批准。 3.企业国有资产交易原则上应当在依法设立的产权交易机构中公开进行（简称“进场交易”）。 二、《合同法》及司法解释的相关规定 实践中上述规定并不总能得到遵守。违反上述规定，未进行评估、未获得批准或未进场交易的企业国有资产交易行为是否有效？我们先来看下《合同法》及相关司法解释的规定。 《合同法》第四十四条第二款规定，“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。” 该法司法解释一第九条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效……。” 根据上述规定，未依法获批的企业国有资产交易的效力，取决于该等企业国有资产交易是否属于法律、行政法规规定应当办理批准手续才生效的合同。若是而又未办理批准手续的，应认定其未生效。 《合同法》第五十二条第（五）项规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”。司法解释一第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”司法解释二第十四条进一步规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的”强制性规定“，是指效力性强制性规定。” 根据上述规定，未进行评估或未进场交易的企业国有资产交易行为的效力，取决于要求进行评估、要求进场交易的规定的性质。若属于效力性强制性规定，则合同无效；若属于管理性强制性规定，则并不必然无效。 什么是效力性强制性规定，《合同法》及相关司法解释并未明确，但最高院在相关讲话及其印发的指导意见中进行了阐述。 在2007年5月全国民商事审判工作会议上，最高院指出，“强制性规定又包括管理性规范和效力性规范。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。……效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。” 司法解释二实施后，最高院在2009年7月印发的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中也表示：“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。” 企业国有资产交易监督管理的大部分规定均为部门规章，主要规定中仅《企业国有资产法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》和《国有资产评估管理办法》为法律和行政法规。司法实践中，这些文件关于评估和进场交易的相关强制性规定是会被认定为效力性强制性规定，还是管理性强制性规定，以下我们通过相关案例来解析。 三、案例解析 （一）未依法评估的企业国有资产交易是否有效？ 关于该问题，最高院裁判观点经历了一个明显的发展变化过程。 在（2008）民申字第461号侵权纠纷申请再审案中，最高院认定“《国有资产评估管理办法》第三条规定……属于强行性规定，而非任意性规定。原判决根据该规定认定本案所涉房地产转让合同无效正确”。司法解释二实施前，地方各级法院也多以违反法律、行政法规的强制性规定而将未经评估的企业国有资产交易合同认定无效。 司法解释二实施后，最高院在诸多案例中明确，《企业国有资产法》和《国有资产评估管理办法》关于国有资产评估管理的规定系管理性规定而非效力性规定，不能据此认定未经评估的交易合同无效。如最高院(2012)民提字第29号代位权纠纷再审案、（2013）民申字第2119号案外人执行异议纠纷申请再审案（“罗玉香案”）、(2013)民申字第2036号项目转让合同纠纷申请再审案（“山西能源案”）、(2013)民二终字第33号股权转让纠纷上诉案（“联大集团案”）和(2014)民提字第216号房屋买卖合同纠纷再审案。 罗玉香案中，最高院认为：有关国有资产评估的强制性规定是效力性的还是管理性的，需要通过综合分析来确定。首先，有关强制性规定约束的应当是国有资产占有单位。……违反国有资产评估规定的责任应当由国有资产占有单位及其责任人员承担。如果认定合同无效，则受让人在无义务的情况下也承担了法律后果。其次，有关强制性规定没有对合同行为本身进行规制，没有规定当事人不得就未经评估的国有资产订立转让合同，更没有规定未经评估、转让合同无效。第三，未经评估而转让国有资产不必然导致国家利益或者社会公共利益受损害。……如果认定有关规定是效力性的，进而一概认定转让合同无效，当事人（包括受让人在资产贬值后）就可能据此恶意抗辩，违背诚实信用原则，就会危及交易安全和交易秩序。因此，从法律条文的文义和立法宗旨来看，都应认定关于国有资产转让须经评估的强制性规定是管理性的，而非效力性的。如果出现国有资产占有单位与他人恶意串通，故意压低资产转让价格的情形，则可按照合同法第五十二条的规定，以恶意串通，损害国家利益为由认定合同无效，这同样能达到保护国有资产的目的。 山西能源案中，最高院认为：《国有资产评估管理办法》第3条的立法目的是为了保护国有资产，避免国有资产因低价转让而流失。但这并不等于在流通领域特别是市场主体间就财产流转发生争议时，要对占有、使用、经营国有资产的民事主体给予特殊保护。 联大集团案中，最高院认为：虽然《国有资产评估管理办法实施细则》第十条规定“对于应当进行资产评估的情形没有进行评估，或者没有按照《办法》及本实施细则的规定立项、确认，该经济行为无效。”但该细则属于部门规章，不是法律、行政法规，不能直接否认案涉协议的效力。 当然，近年仍有最高院或高院认定未经评估的国有资产交易合同无效的个案。如最高院（2013）民申字第1301号承租人优先购买权纠纷申请再审案及贵州高院（2014）黔高民提字第7号股权转让纠纷案。 （二）未依法取得审批的企业国有资产交易合同是否有效？ 最高院对此问题的裁判观点同样有个发展变化过程。在最高院（2006）民二终字第70号民事判决书中，最高院认为案涉国有产权收购合同因未依照当时的规范性文件要求经省级人民政府审批而应认定无效。但现在司法实务界的主流观点是未经审批不生效，人民法院应当秉持鼓励交易的原则，寻求程序瑕疵的补救，以成就合同生效的法定条件。在最高院(2007)民二终字第190号股权置换纠纷上诉案（“华融公司案”）和(2013)民二终字第42号股权转让纠纷上诉案（“陈发树案”）中，最高院均持该观点。 华融公司案中，最高院认为案涉股权置换协议中关于股权置换的条款应由财政部审批后才生效，而该案一审法庭辩论终结前，当事人尚未办理股权置换的审批手续，故应认定协议中的股权置换条款未生效。由于华融公司请求继续履行报批义务，且该案存在继续履行报批义务的可能性，故贵绳集团等应承担继续履行报批义务的责任。 陈发树案中，最高院认为，根据19号令，国有企业云南红塔转让所持云南白药集团上市股份的《股份转让协议》依法属于应当办理批准手续才生效的合同。而云南红塔的上级主管机关中烟总公司明确作出不同意本次转让的批复，据此协议已无法经由财政部批准，故应认定为不生效。且因协议已确定无法得到有权机关批准，最高院判决云南红塔向陈发树返还股权转让款及相应利息。该案中，虽然当事人在协议中明确规定“本协议自签订之日起生效”，但最高院认为，《合同法》第四十四条和《合同法解释一》第九条对合同生效的要求，是合同的法定生效条件，属于强制性规定，不允许当事人通过约定的方式予以变更。 对最高院的上述二审判决，陈发树提出再审申请，要求云南红塔为未能取得审批承担缔约过失责任。最高院审查后认定，云南红塔已按照协议约定，积极履行了报批、信息披露等法律手续，只是由于其上级主管机构中烟总公司不同意本次股权转让导致协议未生效，云南红塔无需承担缔约过失责任。 虽然现在主流观点是未审批不生效，但最高院内部对此似未达成一致意见。2011年最高院审判监督庭编写的《全国法院再审典型案例批注》论及此题时表示：“未经审批的国有股权的转让，涉及国家利益和社会公共利益，鉴于很多现实条件，事后补办的资产评估、交易方式的模拟都无法对当时的交易条件作出令人满意的补正。对程度要求的放松，将导致国有资产的大量流失。因此，在一、二审程序中处理该类纠纷应当严格要求，不宜将未经审批的股权转让行为认定为不生效。但基于再审案件的特殊性，再审审理该类纠纷，应当综合考虑原审判决作出之后的法律效果和社会效果，地方政府及国有资产管理部门的基本立场，不宜轻易否定转让行为的效力。” （三）未依法在产权交易场所内进行的企业国有资产转让是否有效？ 违反规定未进场的国有资产交易是否有效，笔者并未检索到最高院案例。 在（2009）沪高民二(商)终字第22号股权转让纠纷上诉案（“巴菲特案”）中，上海高院认定，根据国资委、财政部制定的3号令的规定，企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行。根据上海市政府制定实施的《上海市产权交易市场管理办法》的规定，上海市所辖国有产权的交易应当在产权交易市场进行。上述两个规范性文件虽非行政法规，但均系依据国务院的授权对《企业国有资产监督管理暂行条例》的实施所制定的细则办法。而且，规定企业国有产权转让应当进场交易的目的，在于通过严格规范的程序保证交易的公开、公平、公正，最大限度地防止国有资产流失，避免国家利益、社会公共利益受损。因此，这两个文件的上述规定，符合上位法的精神，不违背上位法的具体规定，应当在企业国有资产转让过程中贯彻实施。由于上海水务公司在接受自来水公司委托转让讼争股权时，未依照上述规定处置，擅自委托拍卖公司拍卖，并在拍卖后与巴菲特公司订立股权转让协议，其行为不具合法性。水务公司依据拍卖结果与巴菲特公司订立的股权转让协议无效。 该案例入选《最高人民法院公报》2010年第四期，或可推定当时最高院认同上海高院观点，即相关规范性文件中关于进场交易的规定应为效力性强制性规定，违反该等规定未进场交易的企业国有产权转让合同应为无效。 上述判决作出的同一月，《企业国有资产法》实施，重申了3号令关于企业国有产权转让要进场交易的原则性规定。新近开始实施的32号令还把进场交易的范围从企业国有产权转让扩大到国有企业增资和企业国有资产转让。按照上述案例的逻辑，违反该等规定未进场交易的企业增资及资产转让行为亦应为无效，但也存在相关法院认为32号令仅为部门规章，不能据此认定合同无效的可能性。 （四）小结 综上，对未履行规定程序的企业国有资产交易合同的效力，司法实践存在不同裁判观点。梳理最高院或高院相关案例可见，现主流观点为：未依法评估的国有资产交易合同并不必然无效，未依法经审批的国有资产交易合同为未生效合同，而未依法进场交易的国有资产交易合同应为无效。 附：企业国有资产交易主要规范性文件相关条款归纳 一、法律
1.企业国有资产法（实施） 第47条 国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司合并、分立、改制，转让重大财产，以非货币财产对外投资，清算或者有法律、行政法规以及企业章程规定应当进行资产评估的其他情形的，应当按照规定对有关资产进行评估。 第53条 国有资产转让由履行出资人职责的机构决定。履行出资人职责的机构决定转让全部国有资产的，或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的，应当报请本级人民政府批准。 第54条 除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。 第72条 在涉及关联方交易、国有资产转让等交易活动中，当事人恶意串通，损害国有资产权益的，该交易行为无效。 二、行政法规
1.企业国有资产监督管理暂行条例（实施，修订） 第23条 国有资产监督管理机构决定其所出资企业的国有股权转让。其中，转让全部国有股权或者转让部分国有股权致使国家不再拥有控股地位的，报本级人民政府批准。 第24条 所出资企业投资设立的重要子企业的重大事项，需由所出资企业报国有资产监督管理机构批准的，管理办法由国务院国有资产监督管理机构另行制定，报国务院批准。 2.国有资产评估管理办法（实施） 第3条 国有资产占有单位（以下简称占有单位）有下列情形之一的，应当进行资产评估：（一）资产拍卖、转让；……。 三、部门规章
1.国有资产评估管理办法施行细则（实施） 第10条 对于应当进行资产评估的情形没有进行评估，或者没有按照《办法》（指国有资产评估管理办法）及本细则的规定立项、确认，该经济行为无效。 2.企业国有产权转让管理暂行办法（国资委、财政部3号令，实施） 第4条 企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制。国家法律、行政法规另有规定的，从其规定。 第13条 在清产核资和审计的基础上，转让方应当委托具有相关资质的资产评估机构依照国家有关规定进行资产评估。评估报告经核准或者备案后，作为确定企业国有产权转让价格的参考依据。 第25条 国有资产监督管理机构决定所出资企业的国有产权转让。其中，转让企业国有产权致使国家不再拥有控股地位的，应当报本级人民政府批准。 第26条 所出资企业决定其子企业的国有产权转让。其中，重要子企业的重大国有产权转让事项，应当报同级国有资产监督管理机构会签财政部门后批准。其中，涉及政府社会公共管理审批事项的，需预先报经政府有关部门审批。 第30条 对于国民经济关键行业、领域中对受让方有特殊要求的，企业实施资产重组中将企业国有产权转让给所属控股企业的国有产权转让，经省级以上国有资产监督管理机构批准后，可以采取协议转让方式转让国有产权。 第32条 在企业国有产权转让过程中，转让方、转让标的企业和受让方有下列行为之一的，国有资产监督管理机构或者企业国有产权转让相关批准机构应当要求转让方终止产权转让活动，必要时应当依法向人民法院提起诉讼，确认转让行为无效。 （一）未按本办法有关规定在产权交易机构中进行交易的； （二）转让方、转让标的企业不履行相应的内部决策程序、批准程序或者超越权限、擅自转让企业国有产权的；…… 3.国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法（国资委、证监会令第19号，实施） 第9条 国有控股股东【通过证券交易系统】转让股份不符合前条规定的两个条件之一的，应将转让方案逐级报国务院国有资产监督管理机构审核批准后实施。 第10条 国有参股股东通过证券交易系统在一个完整会计年度内累计净转让股份比例未达到上市公司总股本5%的，由国有参股股东按照内部决策程序决定，并在每年1月31日前将其上年度转让上市公司股份的情况报省级或省级以上国有资产监督管理机构备案；达到或超过上市公司总股本5%的，应将转让方案逐级报国务院国有资产监督管理机构审核批准后实施。 第14条 国有股东拟协议转让上市公司股份的，在内部决策后，应当及时按照规定程序逐级书面报告省级或省级以上国有资产监督管理机构，并应当同时将拟协议转让股份的信息书面告知上市公司，由上市公司依法公开披露该信息，向社会公众进行提示性公告。公开披露文件中应当注明，本次股份拟协议转让事项须经相关国有资产监督管理机构同意后才能组织实施。 第38条 国有股东所持上市公司股份间接转让的，国有股东应在产权转让或增资扩股方案实施前（其中，国有股东国有产权转让的，应在办理产权转让鉴证前；国有股东增资扩股的，应在公司工商登记前），由国有股东逐级报国务院国有资产监督管理机构审核批准。 第40条 在国有股东转让上市公司股份中，转让方、上市公司和拟受让方有下列行为之一的，国有资产监督管理机构应要求转让方终止上市公司股份转让活动，必要时应向人民法院提起诉讼： （一）未按本办法有关规定在证券交易所公开股份转让信息的； （二）转让方、上市公司不履行相应的内部决策程序、批准程序或者超越权限、擅自转让上市公司股份的；…… 4.金融企业国有资产转让管理办法（财政部令第54号，实施） 第12条 国有及国有控股金融企业转让一级子公司的产权，应当报财政部门审批。除国家明确规定需要报国务院批准外，中央管理的国有及国有控股金融企业转让一级子公司的产权应当报财政部审批；地方管理的金融企业国有资产转让的审批权限，由省级财政部门确定。 国有及国有控股金融企业一级子公司（省级分公司或者分行、金融资产管理公司办事处）转让所持子公司产权，由控股（集团）公司审批。其中，涉及重要行业、重点子公司的重大国有产权转让，或者导致转让标的企业所持金融企业或者其他重点子公司控股权转移的，应当报财政部门审批。 第30条 转让方为上市公司控股股东，应当将股份转让方案报财政部门审批后实施。 第31条 转让方为上市公司参股股东，在1个完整会计年度内累计净转让股份（累计减持股份扣除累计增持股份后的余额，下同）比例……达到或者超过上市公司总股本5%的，应当事先将转让方案报财政部门批准后实施。 第35条 有下列情况之一，经国务院批准或者财政部门批准，转让方可以采取直接协议转让方式转让非上市企业国有产权和上市公司国有股份。 （一）国家有关规定对受让方有特殊要求； （二）控股（集团）公司进行内部资产重组； （三）其他特殊原因 第51条 金融企业国有资产转让过程中出现下列情形之一的，财政部门可以要求转让方立即中止或者终止资产转让活动： （一）未按本办法有关规定在产权交易机构中进行交易的； （二）转让方不履行相应的内部决策程序、批准程序或者超越权限，或者未按规定报经财政部门和相关部门审批，擅自转让资产的；…… 5.企业国有资产交易监督管理办法（国资委、财政部令第32号，实施） 第7条 国资监管机构负责审核国家出资企业的产权转让事项。其中，因产权转让致使国家不再拥有所出资企业控股权的，须由国资监管机构报本级人民政府批准。 第8条 国家出资企业应当制定其子企业产权转让管理制度，确定审批管理权限。其中，对主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，主要承担重大专项任务子企业的产权转让，须由国家出资企业报同级国资监管机构批准。 第12条 对按照有关法律法规要求必须进行资产评估的产权转让事项，转让方应当委托具有相应资质的评估机构对转让标的进行资产评估，产权转让价格应以经核准或备案的评估结果为基础确定。 第13条 产权转让原则上通过产权市场公开进行。…… 第31条 以下情形的产权转让可以采取非公开协议转让方式： （一）涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合，对受让方有特殊要求，企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的，经国资监管机构批准，可以采取非公开协议转让方式； （二）同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的，经该国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议转让方式。 第34条 国资监管机构负责审核国家出资企业的增资行为。其中，因增资致使国家不再拥有所出资企业控股权的，须由国资监管机构报本级人民政府批准。 第35条 国家出资企业决定其子企业的增资行为。其中，对主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，主要承担重大专项任务的子企业的增资行为，须由国家出资企业报同级国资监管机构批准。 第38条 企业增资在完成决策批准程序后，应当由增资企业委托具有相应资质的中介机构开展审计和资产评估。 第45条 以下情形经同级国资监管机构批准，可以采取非公开协议方式进行增资： （一）因国有资本布局结构调整需要，由特定的国有及国有控股企业或国有实际控制企业参与增资； （二）因国家出资企业与特定投资方建立战略合作伙伴或利益共同体需要，由该投资方参与国家出资企业或其子企业增资。 第46条 以下情形经国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议方式进行增资： （一）国家出资企业直接或指定其控股、实际控制的其他子企业参与增资； （二）企业债权转为股权； （三）企业原股东增资。 第48条 企业一定金额以上的生产设备、房产、在建工程以及土地使用权、债权、知识产权等资产对外转让，应当按照企业内部管理制度履行相应决策程序后，在产权交易机构公开进行。涉及国家出资企业内部或特定行业的资产转让，确需在国有及国有控股、国有实际控制企业之间非公开转让的，由转让方逐级报国家出资企业审核批准。 《法务芳谈》由朱华芳主笔/主持，致力于搭建律师与法务交流分享的平台。如您对《法务芳谈》栏目有任何想法、意见、建议，欢迎点击文末右下角评论留言，或长按下方二维码，添加朱华芳个人微信与朱律师交流。
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