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司法考试答疑精华：法定代理人与监护人的区别
09:49&来源：法律教育网
答疑精华：法定代理人与监护人的区别。
【问题】法定代理人与监护人的区别？
【回复】法定代理人和监护人的区别：
（一）设定两者的目的不同。设定监护人的目的是保护被监护人的人身、财产和其他合法权益，解决无民事行为能力和限制民事行为能力人在民事行为能力方面的障碍，从而使公民的民事权利能力得到实现。而法律设定法定代理人的目的则在于代理被监护人进行民事行为和诉讼行为，使无民事行为能力人和限制民事行为能力人通过法定代理人的代理，能积极参加民事活动和诉讼活动，满足自己的利益。
（二）责任不同。法定代理人是法律赋予监护人一种法定的身份，以便监护人更好地履行监护人的职责。因此，当未成年人或精神病人给他人造成损害时，法律规定监护人承担责任的根据在于监护人的过错责任，即监护人没有尽到管束被监护人的责任，而不是由于法定代理人的身份形成的责任，也不是监护人在代理未成年人或精神病人承担民事责任。
（三）身份不同。在实际生活中，监护人有时是一身兼二职，即被告人与代理人的身份。如刑事附带民事案件，需要由监护人承担赔偿责任的附带民事诉讼中，监护人既是附带民事诉讼的被告人，又是刑事被告人的法定代理人，兼当事人和代理人于一身。因此，必须在中明确监护人既是民事被告人又是刑事被告人的法定代理人的双重身份。如果只将其列为法定代理人，不明确其民事被告人的身份，就意味着监护人本人不是诉讼当事人，而只是刑事被告人的法定代理人，其本身职责只是代为诉讼行为，与诉讼结局并无利害关系。这样在诉讼终结时，判决法定代理人为被代理人承担民事责任，即没有理论依据。
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刑事诉讼中法定代理人与诉讼代理人和诉讼人的区分
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刑事诉讼中法定代理人是多指未成年人和不能完全控制和辨别行为的精神病人的监护人诉讼代理人是当事人及其法定代理人委托的人主要有律师、单位推荐的人、亲属及好友诉讼人的话应该指的是诉讼当事人，包括被害人、犯罪嫌疑人、被告人、自诉人、刑事附带民事诉讼的原告和被告。
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法定代理是代理人根据法律直接规定的代理权而进行的代理。父母代理未成年的子女参加经济活动，就属于法定代理。法定代理关系中的被代理人只能是公民。无行为能力和限制行为能力的未成年人、精神病人，由于他们年龄、智力、健康等原因，自己不能独立地进行民事活动，法律就规定由他们的法定代理人代理他们参加民事活动。法定代理关系中的代理人可以是公民，也可以是法人。公民作为法定代理人时，一般是由被代理人的近亲属充当。如父母是未成年人子女的法定代理人，丈夫是患有精神病的妻子的法定代理人。法人作为法定代理人时，一般是由被代理人所在地居民委员会、村民委员会或者民政部门充当。被代理人的父母所在单位也可以充当法定代理人。
法定代理简介
法定代理中文名称
法定代理英文名称
Legal agency
法定代理定义
法定代理是指代理人的直接根据法律规定而产生。如我国《民法通则》第14条规定：“、的监护人是他的。”
法定代理两种情况
的对称。指代理人的是根据法律的直接规定而产生的一种代理关系。与意定代理的区别在于，的代理权，非基于本人的授权行为，而是直接由法律根据一定的存在而确定。国家民法一般认为，法定代理存在于以下的两种情况；
(1)民法上的法定代理
如、的监护人，为其法定代理人；
(2)上的法定代理
如股份有限公司的董事对于公司取得法定代理权。中国《民法通则》只规定了人和限制民事行为能力人的法定代理。民法上的法定代理存在的根据是与代理人之间存在、婚姻关系或其他亲缘关系。商事法上的法定代理则是基于被代理人与代理人之间存在特定的组织关系。法定代理是法律为保护被代理人合法权益而设立的一项法律制度。对来说，担任代理人既是法律赋予的民事权利，也是一项。法定代理人没有充分理由，不得拒绝代理。
法定代理终止原因
(1)取得或者恢复民事行为的能力；
(2）代理人死亡或者丧失民事行为能力；
(3)由其他原因引起的被代理人与代理人之间的监护关系或组织关系消灭。
法定代理法律解释
法定代理是指依照法律规定直接产生的代理。在中，法定代理是为无能力的人设定的。未成年人和属于无的人。未成年人的父母是其，如果没有父母或者父母没有监护能力，依法由祖父母、外祖父母、兄、姐以及依法确定的其他人、单位为监护人。精神病人，可由其配偶、父母、成年子女、其他近亲属以及依法确定的其他人、单位担任监护人。如果
为多人，并互相推诿代理责任时，为了保护的利益，保证诉讼活动的顺利进行，人民法院可以指定其中一人为。
国家民法一般认为，法定代理存在于以下的两种情况；(1)民法上的法定代理。如、的监护人，为其法定代理人；(2)上的法定代理。如的董事对于公司取得法定代理权。中国《民法通则》只规定了人和限制民事行为能力人的法定代理。民法上的法定代理存在的根据是被代理人与代理人之间存在、婚姻关系或其他亲缘关系。商事法上的法定代理则是基于被代理人与代理人之间存在特定的组织关系。法定代理是法律为保护合法权益而设立的一项法律制度。对来说，担任代理人既是法律赋予的民事权利，也是一项。法定代理人没有充分理由，不得拒绝代理。法定代理终止的原因是：(1)被代理人取得或者恢复的能力；(2)被代理人死亡或被代理的法人组织终止；(3)代理人死亡或者丧失民事行为能力；(4)由其他原因引起的被代理人与代理人之间的监护关系或组织关系消灭。
法定代理人是由法律规定的对被代理人负有专门保护义务并代其进行诉讼的人。《刑事诉讼法》第82条规定，法定代理人的范围包括被代理人的父母、养父母、监护人和负有保护责任的机关、团体的代表。未成年人的监护人是其父母，其父母死亡或没有监护能力的，其祖父母、外祖父母、兄、姐及关系密切的其他亲属、朋友愿意承担，经未成年人的父母所在单位或者未成年人的居民委员会、村民委员会同意后，也可以作监护人。由于患精神病而无行为能力或的人，其监护人是其、父母、成年子女及其他近亲属。关系密切的其他亲属、朋友、愿意承担监护职责的，经精神病人所在单位或住所地的居民委员会、村民委员会同意后，也可以作监护人。负有保护责任的机关、团体的代表是指无行为能力或所在单位及其住所地居民委员会、村民委员会，或者是民政部门、工会、妇联、共青团、等对于特定人员负有保护责任的单位、组织的代表。
刑事诉讼中的当事人或者某些是或者人时，需要代为参加刑事诉讼。刑事诉讼中的法定代理制度适用的有关规定，依据中国民法通则的规定，10周岁以下为无行为能力人，10周岁以上不满18周岁的人为限制行为能力人，已满16周岁不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，是人；不能辨认自己行为的是无行为能力人，不能完全辨认自己行为的精神病人是。
法定代理人参与刑事诉讼的职责是依法保护未成年人、无行为能力人或者限制行为能力人的、财产权利、以及其他一切合法权利。同时有责任监督的行为。在有多个法定代理人时，只须由其中一个参加刑事诉讼。法定代理人享有广泛的与被代理人相同的诉讼权利，但法定代理人不能代替被代理人做陈述（如被告人最后陈述的权利），也不能代替被代理人承担与相关联的义务，比如等。法定代理人的诉讼权利还有：1作为当事人的法定代理人享有的权利。2、的法定代理人，不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定的，有权向上一级人民法院上诉。附带民事诉讼当事人的法定代理人，有权对地方各级人民法院的判决、裁定中的附带民事诉讼部分，提出上诉。3有权在对未成年被代理人进行询问、讯问时被通知到场。
⑴上述代理人的范围，不是并列选择关系，而是依次优先关系；⑵并不是所有案件中都会有，只有无行为能力或时，才需要法定代理人；⑶法定代理人参加刑事诉讼是依据法律规定，而不是基于委托关系。在刑事诉讼中，法定代理人具有独立的诉讼地位，法定代理人不受被代理人意志的约束，在行使代理权限时无须经过被代理人同意，可以根据自己的意志独立代行被代理人的诉讼权利，承担被代理人的诉讼义务。也不能代替被代理人承担与相关联的义务。
法定代理特点
第一，法定代理产生的依据是法律的直接规定。中，代理人的代
理权是由委托人通过委托授权而产生的，而法定代理权的产生是不以当事人的个人意志为条件的，而是直接源于法律的规定。
第二，的代理权限范围也是由法律规定的，而且一般都属于普通代理或，没有代理权限范围的特殊限制。的代理权限则取决于委托授权书的规定，既可以是全权代理，也可以是，代理人只能在委托人授权的范围内代理委托人进行法律行为。
第三，法定代理人与之间往往存在某种特定的血缘或亲缘关系，这种特定的血缘或亲缘关系正是法定代理产生的基础。实践中，最常见的法定代理主要有以下几种情形：（1）父母作为其为成年子女的；（2）配偶一方作为其或的对方的法定代理人；（3）成年的兄、姐作为其未成年的弟、妹的法定代理人；（4）中的代理人。
第四，法定代理的宗旨在于保证无行为能力和能够通过顺利地参加，享有民事权利，承担。它主要是为未成年人和精神病患者而设立的代理方式。
第五，法定代理都是无偿的。
法定代理案例分析
法定代理案情例举
高中学生王某年满16周岁，系，一日,在放学路上王某与同学张某发生口角，王某踢张某一脚致张某脾脏破裂，构成八级伤残，张某遂将王某告上法庭，对于王某的父母应当以什么样的身份参与诉讼，责任由谁承担？
法定代理第一种意见认为
应当以王某为被告，王某的父母为其，赔偿责任由王某的父母承担。理由是：、的，实质上是监护人的责任，这种民事责任的特殊性之一在于它的行为主体和责任主体是相分离的。与这种特殊性对应的是法律在确定这种民事责任的归则原则时，亦有它的特点，表现为在确定责任时，要考虑适用两种归则原则，一是，二是。在这两种原则中，过错推定原则是基本的，公平原则是补充性的归责原则。本案中王某系行为主体，虽无民事行为能力，但有民事诉讼权利能力。
法定代理第二种意见认为
以王某、王某的父母为，而王某的父母同时又作为王某的参加诉讼，责任先判由王某承担，在王某财产不足以清偿时，再判由王某的父母承担补充责任。理由是：依照《民法通则》第一百三十四条之规定，监护人应承担的是多种多样的，有责令、具结悔过、赔礼道歉、、赔偿损失等十种。其中，除赔偿损失外，其它的民事责任均可由监护人单独承担，而依《民法通则》第一百三十三条第二款，赔偿损失应先从被监护人本人财产中支付，只有在被监护人财产不足以支付赔偿费用时，才可由监护人适当赔偿。至于被监护人实际有无财产，那是在执行程序中需查明的，而非在审判程序中所能解决的。审判程序所解决的是诉讼程序是否公正、实体判决是否正确，而不仅要求，同样要求诉讼主体享有平等的诉讼权利、履行平等的诉讼义务。王某作为侵权行为人，虽无民事行为能力，但他同样享有诉讼权利，因此，王某是本案的被告，正因为王某是，故其诉讼权利和义务要由其即其父母来完成。为强化监护人的监护责任，《民法通则》第一百三十三条第一款规定，无民事行为能力人、造成他人损害的，由监护人承担民事责任，监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的。从此规定可以看出，在无民事行为能力人、造成他人损害的案件中，其监护人无疑应为损害赔偿的主体，即担当被告的诉讼角色。本案中若不将王某的父母作为诉讼主体，非但在程序上剥压了王某的父母的诉讼权利，而且就实体而言，王某的父母对于自己有无尽到监护责任也无法行使，有违司法公平。若按第一种意见，那将会出现程序与实体相矛盾的尴尬局面即作被告不承担责任，不作被告却承担责任。
法定代理判断
代理是指代理人在代理权限范围内以的名义独立为法律行为，所产生的法律后果直接归属于被代理人的一种法律制度。代理具有以下法律特征：
第一，是。代理人所进行的代理活动，是能够产生某种民事法律后果的行为。凡不能产生法律后果，只是受人委托而进行的某种具体事务方面的工作，不属于民事法律上的代理。依照法律规定或者按照双方当事人约定，必须由本人实施的民事法律行为不得代理。 第二，代理人须以被代理人的名义为民事法律行为。因为代理人的使命是代替被代理人进行法律行为，而行为是根据被代理人的授权，体现被代理人的和利益来进行的，因此必须以被代理人的名义进行。如果用他自己的名义从事活动，就不是代理，而是行纪活动。
第三，代理人是在代理权限内独立地向第三人为意思表示。代理人在与第三人进行时的意思表示，在授与他以权限范围内可以表现他自己的意志。代理人以被代理人的名义进行活动，总的来说，当然要反映被代理人的意志。这个意志就是指授权内容。但是代理人的行为既然是他自己的行为，也就是他要独立地作意思表示，他在进行法律行为时的每一言行并不都是被代理人说过的。代理人以自己的意志去积极地为被代理人的利益而进行各项。代理的这一特点，使代理人与传达人、居间人的行为区别开来。传达人只是把当事人一方的意思表示机械地传递给对方。传达人自己不作任何意思表示，也没有责任替当事人一方造成任何民事法律后果。居间人只是在当事人之间起媒介作用，促使意欲进行行为的双方达成协议。居间人无权在当事人之间的中表示自己的意思。
第四，代理人行为的法律后果归属于。因为代理的目的在于被代理人通过代理人的活动来实现自己的民事权利和履行自己的，因而代理活动所产生的一切法律后果都应由被代理人承担。这种后果除了对被代理人有利的法律后果以外，还包括由于代理人因疏忽大意等其他过错所造成的不利后果。只要代理人根据代理权进行了正常的代理活动，无论法律后果对被代理人是否有利，被代理人都要承担。如果代理人在授权范围以外进行了代理活动，除非被代理人事后认可，否则概不承担任何责任。按代理权取得的方式不同，代理有、法定代理和三种。
代理权的滥用、无权代理代理权的滥用是指代理人利用享有代理权的方便条件，去损害被代理人的利益。滥用的行为包括：，即利用被代理人的名义，和代理人自己进行法律行为，损害被代理人的利益；
，即代理人同时代理当事人双方，进行同一项法律行为；
代理人和第三人而进行的法律行为，使被代理人蒙受不利，这种是没有法律效力的，由代理人和第三人负连带责任。无权代理，就是没有代理权的代理或超越代理权限而进行的代理活动。由于无权代理而进行的法律行为，被借用名义的人不承担由此而产生的一切法律后果，不知情的第三者参与这个法律行为而遭受的损失，由行为人即所谓的“代理人”负责赔偿。
无权代理有三种情况：没有合法授权的行为；代理行为超越了授权范围；代理权已经终止后的行为。在上述任何一种情况下的行为，一般属于。无权代理行应认为无效，如受到损害可向该“代理人”请求。除此之外，被代理人不负任何责任，一切法律后果应由无权代理人负责。但在有的情况下，无权代理人的行为对被代理人也有关系，这是指被代理人对无权代理行为有，即，被代理人可以承认这个无权代理行为，使之有效。无权代理行为一经被代理人追认，就成为行为，被代理人就承担民事责任。另外，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。
合同法规定，除了当事人自己订立合同以外，也可以订立合同。合同中应遵循民法通则对代理的明确规定。
法定代理申请材料
（1）身份证或者其他有效的身份证明，代理人还需提交有代理权的证明；
（2）经济困难证明；
（3）与所申请法律援助事项有关的案件材料。
何盛明．财经大辞典：中国财政经济出版社，1990年12月
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