建设工程合同纠纷案件相关法律问题之探讨
来源：中国法院网
作者：徐波
长期以来，在建设工程合同纠纷案件中，存在着一种“一边倒”的认识----即建设工程属于不动产。因此，在程序上，大多数审判人员则理所当然地形成了依据《民事诉讼法》关于不动产纠纷应适用专属管辖的规定对建设工程合同纠纷案件实行“以工程所在地”为基本依据的“不动产专属管辖”的工作思路；在实体上，涉及行使建设工程优先受偿权时大多数审判人员则认为对建设工程优先受偿权的行使方式不可以适用《担保法》上的留置权方式。
准确掌握法律概念、正确判断法律概念的性质是正确适用法律的基础性工作。对于前述长期以来形成的固有审判思路和观点，在现实中造成了建设工程合同纠纷案件必须在“工程所在地”裁判的现象，既限制了当事人的诉权、不利于贯彻《民事诉讼法》“两个便于”的原则，也有可能为地方保护主义提供法律依据，不利于维护司法权威。而如果没有建设工程不可留置则法律上规定的承办人的建设工程优先受偿权则有可能因基础不牢而落空或出现承包人权利“冬眠现象”。
经过长期的司法实践检验，部分法律界人士逐渐对固有的观点进行了一定的理论反思与探索，最高人民法院也在一定程度上重新认识并开始逐步修改传统的司法观点，对建设工程的法律性质和建设工程合同纠纷案件的管辖制度进行了一定程度上的重新梳理。
本文拟根据相关法律政策性规定、司法解释以及工程建设实践中的实务惯例对建设工程的法律性质、建设工程合同纠纷案件相关管辖问题以及建设工程优先受偿权问题作一浅显的法律探讨。
一、关于建设工程的法律性质问题
对于建设工程的法律性质问题在司法审判实务工作中一直以来存在着两种截然不同的法律观点。一种观点认为，建设工程由于属于活劳动所固化的、法律意义上的“物”，又因其具有不可移动或移动后将损害其价值的特征，应该属于民法意义上的“不动产”。另一种观点则认为，建设工程虽然属于法律意义上的“物”，但该“物”的法律形态未经确认，不应该定义为“不动产”，而只是属于“加工物”或“承揽物”。
笔者认为，建设工程的法律性质不属于不动产，建设工程应视为法律意义上的“加工物”或“承揽物”。主要理由如下：
1、《物权法》第二条第二款规定：“本法所称物，包括不动产和动产。”同法第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。”（1）
2、《城市房地产管理法》第五十九条规定：“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。”（2）
3、《建设工程价款结算暂行办法》第二十一条：“工程竣工后，发、承包双方应及时办清工程竣工结算，否则，工程不得交付使用，有关部门不予办理权属登记。”（3）
以上三条法律性规定确立了不动产登记公示公信的原则。从法律上讲，已竣工的建设工程项目或在建工程项目因未经登记或不具备登记的法律要件而尚未完成其“物”的法律形态的转化，不具有公示公信的法律效力，不应将其视为不动产。此时的建设工程（竣工或在建）的形态仅是一种自然形态或事实形态，尚未经法律的确认而形成不动产物权形态故不属于法律意义上的不动产。
4、《合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”同法第二百八十七条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”（4）从上述两条法律规定可以看出，建设工程合同属于特殊的承揽合同，具有承揽合同的一般法律特征，而建设工程则是承包人为发包人进行加工（如施工）而形成的物---加工物或承揽物。
综上所述，笔者认为，在建设工程合同纠纷案件中应首先明确涉诉建设工程的法律性质为“加工物”或“承揽物”而不是不动产，惟其如此，才能在审判进程中适用相关法律规则奠定法律基础。
二、关于建设工程合同纠纷案件的管辖问题
《民事诉讼法》第三十三条第一项规定：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖……”（5）该法律条文确立了不动产纠纷适用专属管辖的基本管辖法律制度，也是长期以来对建设工程合同纠纷案件实施专属管辖的“法律依据”。其理论基础就在于前述对于建设工程的法律认识----建设工程属于不动产。从这一思路出发则要求建设工程合同纠纷案件的原告应向“工程所在地”的人民法院提起诉讼，否则，就会以违反专属管辖的规定而不予受理。
由于受到前述法律规定的制约，许多建设工程合同纠纷案件的当事人不能在其住所地或合同签订地、其他合同履行地进行选择性管辖或诉讼，导致人力、物力的增加，也在一定程度上为地方保护主义提供了法律依据。许多法律实务界人士已越来越多地认识到了对建设工程合同纠纷案件实施专属管辖的弊端，并提出了许多建议与意见，但由于对建设工程的法律性质的法律认识未有大的突破，司法审判实务工作中的做法也不大统一。
笔者认为，对建设工程合同纠纷案件不应实施专属管辖，而应该按照民事诉讼法关于管辖制度的基本规定实施一般性（合同纠纷）管辖制度。主要理由如下：
1、建设工程合同纠纷案件属于债权（合同）纠纷，而不是物权纠纷，更不是不动产物权纠纷。
如前所述，建设工程的法律性质不属于不动产而只是“加工物”或“承揽物”，因此，建设工程合同纠纷案件的性质应属于债权（合同）纠纷（一般合同纠纷或承揽合同纠纷）而不是物权纠纷，不应适用专属管辖制度。
对此，作为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的起草人之一最高人民法院冯小光法官在《建设工程施工合同司法解释之解读》的解读稿中也认为：“第二十四条（指该司法解释，笔者按）讲建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。建设工程合同属于承揽合同，它不适用民诉法第三十五条规定的专属管辖，应该适用民诉法第二十四条关于一般管辖的规定，就是由被告所在地及合同履行地人民法院管辖。这里规定施工行为地是合同履行地，就是避免受诉的法院与建筑工程分离，便于审理。”
2、《民事诉讼法》关于合同纠纷案件的管辖原则与不动产专属管辖的原则是分别独立适用的两类不同管辖制度，对于合同纠纷的管辖应按照《民事诉讼法》确立的准据点为管辖依据，而合同纠纷的准据点有合同签订地、合同履行地、原告住所地、被告住所地等多个动态准据点，而并非只有“工程所在地”这样一个孤立、静态的准据点。
3、工程建设涉及到一系列合同行为的联立，如招投标、勘察、设计、施工、监理、买卖、借贷、垫资、劳务、担保、保险等，建设工程合同与这些合同行为具有密不可分的特征，在一定程度上构成了合同理论中的合同联立。
4、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。”（6）
该条司法解释实际上不仅是从程序规则（管辖）的角度对建设工程的法律性质认识进行了一定的突破，同时也确立了在审判实务中建设工程合同纠纷不适用专属管辖的原则，承认了建设工程合同纠纷案件不是以传统的“工程所在地”为准据点确立管辖，而是以“施工行为地”为准据点确立管辖。从而在司法层面上突破了建设工程属于不动产这一司法观点。
而“施工行为地”是一个动态的准据点，在工程法律实务界通常认为“施工行为是指承包人投入人力、物力、财力的施工过程，因此，除工程所在地外，人力、物力、财力的来源地等均可作为施工行为地。如果在某个工程的施工过程中存在着承包人的垫资行为，那么因垫资纠纷双方协商不能解决的，除了选择工程所在地外，也可选择垫资资金来源地，即银行所在地的人民法院管辖。”（7）
综上所述，笔者认为应该突破对建设工程属于不动产这一观点而引申出的对建设工程合同纠纷案件适用专属管辖的传统司法观点，实施以一般合同纠纷案件确立准据点的动态合同管辖制度。
三、关于建设工程优先受偿权问题
《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条法律规定是建设工程优先受偿权制度的基本性法律规定，但也被法律实务界的人士认为该条规定属于“冬眠条款”可操作性不强。
对此，最高人民法院曾针对该条法律规定作出过一个司法解释，该司法解释第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”（8）该司法解释的规定承认了建设工程优先受偿权的一般优先权性质，但对建设工程优先受偿权的行使方式的相关问题并未作出细化规定，审判实务工作中对此的做法也是不尽统一。主要是对建设工程优先受偿权是否适用留置方式分歧较大。一种司法观点认为建设工程优先受偿权不能适用留置方式。例如，四川省高级人民法院在叙永县公路养护管理段与叙永县建筑建材公司建筑工程承包合同纠纷案一案的《民事判决书》（【1998】川经一终字第241号）中就认为：“叙永建筑公司在工程竣工验收后，擅自将底楼六间门面扣锁于法无据，应赔偿因此给叙永养护段造成的经济损失。”(9)另一种司法观点则认为该判决书并非认为建设工程优先受偿权不可以适用留置方式，而只是说自留置错误的情况下的赔偿责任问题，但留置错误应承担的赔偿责任并不影响建设工程的可留置性，两者属于不同法律的独立法律概念，不应混淆。
笔者简单归纳以上两种观点形成的基本原因还是主要在于对建设工程法律性质认识的分歧而导致的结论不一。认为不能适用留置方式的观点主要是认为建设工程属于不动产，而《担保法》第八十二条规定：“本法所称留置，是指依照本法第八十四条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”（10）因此，根据《担保法》的规定对不动产不能适用留置方式，故建设工程优先受偿权的行使方式不能适用留置。认为可以适用留置方式的观点即是前述所述的认为建设工程不属于不动产故而可以依据法律规定行使留置权。
笔者认为，如果承认建设工程的法律性质为“加工物”或“承揽物”的前提下，根据法律规定的原则精神以及参考工程实务中的交易惯例情况，建设工程优先受偿权可以适用留置方式，主要理由如下：
1、从法律上讲，如前所述，建设工程合同属于特殊的承揽合同，合同的标的物---建设工程的法律性质应该属于“加工物”或“承揽物”，而根据《合同法》第二百八十七条的规定，承揽合同的规则准用于建设工程合同。《合同法》第二百六十四条规定：“定作人未向承揽人支付工作报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权。”因此，建设工程在排除了其固有的“不动产”法律特征后，具有了可留置性的法律依据。
2、从司法审判政策的角度来看，最高人民法院对建设工程优先受偿权是否适用留置方式虽未予明确规定但地方法院对此作出了一定的有益探索，也形成了一些实务处理的明文规则。例如，深圳市中级人民法《关于建设工程合同若干问题的指导意见》第十五条规定：“……工程施工完毕且已竣工验收的，发包人拖欠工程款或结算已到期工程尚未交工的，承包人可以行使抗辩权为由不交付建设工程，但不交付的工程价值应与工程欠款基本相当。如果发包人拖欠的工程款与不交付的建设工程价值差距较大或部分不交付影响整个工程使用的，承包人应承担赔偿责任。”（11）该地方性司法审判政策中所提到的“不交付建设工程”通常被认为是间接地承认了建设工程可以留置的观点。笔者认为，深圳市中级人民法院的这一司法审判政策具有可参考借鉴的价值。
3、从工程实务界的交易惯例角度来看，工程实务界也曾有建设工程可留置的惯例性约定。例如：《建设工程施工合同》示范文本（GF－）第二十八条第二款约定：“由于甲方违反有关规定和约定，经办银行不能支付工程款，乙方可留置部分或全部工程，并予以妥善保护，由甲方承担保护费用。” 《建设工程施工合同》示范文本（GF－）第三十五条第五款约定：“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，发包人要求交付工程的，承包人应当交付；发包人不要求交付工程的，承包人承担保管责任。”
以上两个版本的关于建设工程合同的国家示范文本中均承认建设工程具有可留置性，从而在交易惯例的层面上约定了承包人建设工程优先受偿权的具体操作方式。
综上所述，根据以上法律政策性规定以及从工程实务界的惯例中可以看出，建设工程不是不可以适用留置，只是涉及如何留置以及相关保管费用的承担问题。
四、结论
建设工程合同纠纷一直以来是人民法院审判工作中的一个难点和热点问题，人民法院在审理建设工程合同纠纷案件中会涉及到众多的法律规范、技术规范以及相关的专业性问题需要注意和把握。在建设工程纠纷案件审判过程中，会涉及到物权、债权、建设工程优先受偿权、不动产登记、专属管辖、地域管辖等等实体和程序方面的法律概念以及该类概念的交叉。
笔者认为，建设工程法律性质的认识分歧是造成建设工程合同纠纷案件审判实务工作中出现裁判思路和裁判结果不统一的根本性原因。由于对建设工程的法律性质问题（到底属于不动产还是“加工物”或“承揽物”）存在着长期以来固有的观点，因此，在现有法律制度的情况下，审判人员难以对《担保法》、《民事诉讼法》的相关硬性法律规定有所突破。
但通过以上论述和分析可以看出，随着司法司法审判实践的进一步发展，法律上应对建设工程合同纠纷案件的相关法律问题予以进一步的明确：即在建设工程合同纠纷案件审判实务工作中应明确建设工程的法律性质为“加工物”或“承揽物”；在建设工程合同纠纷案件管辖中，应确立以合同纠纷案件（而不是不动产物权纠纷案件）的管辖原则为准据点确立管辖法院，同时也不应该再强调传统的“工程所在地”法院管辖原则；在审理建设工程优先受偿权案件时，应根据法律或双方的约定判决确认建设工程的可留置性并依据法律或双方的约定确定留置方式或责任承担。
建设工程合同纠纷案件涉及到的问题是繁多而复杂的，笔者结合实务经验对以上三个法律问题提出了一点个人的粗浅看法，尚不完备。相信随着司法审判实践的发展，法律上对以上问题的探讨终会作出科学合理的法律规定。
（1）引自《中华人民共和国物权法》（中华人民共和国主席令第62号）；
（2）引自《中华人民共和国城市房地产管理法》（中华人民共和国主席令第29号）；
（3）引自《建设工程价款结算暂行办法》（中华人民共和国财政部、中华人民共和国建设部财建[号）；
（4）引自《中华人民共和国合同法》（中华人民共和国主席令第15号）；
（5）引自《中华人民共和国民事诉讼法》（中华人民共和国主席令第75号）；
（6）引自《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）；
（7）引自《工程合同实务问答（第二版）》（朱树英著，法律出版社）第298—299页；
（8）引自《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）；
（9）引自《四川省高级人民法院民事判决书》（(1998)川经一终字第241号）
（10）引自《中华人民共和国担保法》（中华人民共和国主席令第50号）；
（11）引自《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》（深圳市中级人民法院日审判委员会第6次会议修订）。
（作者单位：四川省兴文县人民法院）
责任编辑：牟菲菲
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建设工程施工合同纠纷案件常见问题及法律建议 1、 该司法解释的主要内容
司法解释共分六个部分二十八条，分别对施工合同的效力、合同的解除、工程质量争议解决、施工竣工日期的认定、工程款支付以及诉讼程序，做了更具有可操作性的规定。以往我国的《建筑法》、《建设工程质量管理条例》甚至较新颁布的统一《合同法》，都没有较为详细的规定。司法审判实践中尺度不一，相类似的案件判决截然不同的情况大量存在。本司法解释出台后，很多长期困扰司法实践的问题得到了一定程度上的解决，为我们规范企业管理、依法处理争议提供了很好的依据。
1.1合同效力。合法有效的合同，是双方实现合法权利的基本保证。无效的合同意味着大量权利的丧失。比如：工程款的丧失、索赔权利的丧失、损害赔偿等。司法解释规定：没有资质、应当招投标而没有经过招投标、非法转包、违法分包以及违法“挂靠”的合同均为无效合同。无效的合同有的不予支付工程款，有的收缴非法所得。
司法解释还对一个敏感的垫资问题作了比较明确的规定，没有说垫资合同一定无效，但区别不同情况，对垫资利息作出了支持或不支持的规定。
1.2合同解除。“合同”乃是“大家合意、共同做某件事情”之意。如果闹了意见，矛盾重重，就不得不“分家”了。这就是合同的解除。本人实践中接触最多也是难度最大的案件，就是“半拉子”工程。施工到一半，干不下去了，或甲方或乙方，提出解除合同。这就立即面临合同解除的一系列问题。一是工程量的确认，二是违约责任或赔偿责任的承担，三是工期拖延责任的问题。
1.3 工程质量。工程质量争议目前司法实践中比较少见，主要是大的工程均实施了监理制度和一系列的工程质量监督制度。只有一些不规范的小工程施工中存在工程质量问题，不再多谈。
1.4施工工期。这是司法实践中遇到比较多的问题。不管工程是否竣工，都会遇到工期索赔问题。也是我们下面将着重研究的问题。问题的关键在于工期应否顺延、竣工日期如何认定。司法解释规定，对竣工日期有争议的，通过验收的，以竣工验收之日为竣工日期，从而彻底与“完工”区分开来。司法解释对提交竣工报告也有要求，这都是施工企业应当高度重视的问题。
1.5工程款支付。也是施工合同的重中之重，没有哪个企业不重视回收工程款的。但是，司法解释出台后，传统的“连拖带压，软磨硬缠”的方式能否继续奏效，应当打上一个问号，这一点下面也要做详细分析。
1.6诉讼程序。这一方面，只要注意一次性包死价格不得审计、发包人如果拖欠工程款，有可能直接成为实际施工人的连带被告即可。
总之，司法解释结束了以往工程管理的粗放式管理模式，双方你拖我磨，一个想多要工程款，一个想少付或拖延付的时代已经过去，一个法治的、规范的工程管理模式正在建立。如果不充分注意到法律环境的变化，无论是发包方还是承包方，都有可能吃亏。
2、司法解释实施的效果
有些人一度认为，甚至现在某些法律人士还粗浅地认为，司法解释是施工企业的保护伞，是倾向于保护施工企业的。本人在实际代理案件的过程中经谨慎研究认为，该司法解释并没有很好地保护施工企业，相反，却对施工企业提出了更高地要求。如果不认真对待，最终吃亏地还是施工企业。
司法解释从日实施以来，已经两年零十个月了，对建设领域带来的直接后果，就是大量的建设工程施工合同纠纷涌向法院。本来施工企业唯恐失去市场，没有人愿意起诉开发企业，现在却像“揭竿而起”一样纷纷起诉开发企业。从本人及其他同事代理的案件情况来看，从零散的小型施工队伍讨要工程款，到大型施工企业与大型开发企业之间的重大施工合同纠纷;从一年平均不到几件案件，到一个月就有几件大案，施工合同纠纷案件，已经成为近两年来房地产案件的重中之重。我和我的同事们最近忙的案件大部分都是施工合同纠纷案件。我们的建设领域到底怎么了，发生了什么革命性的变化?
诉讼案件的增加，大部分源于对司法解释的粗浅认识，认为现在到了法治社会了，只要我打到法院，一定就能要来工程款。孰不知，碰壁而归的企业大有人在，甚至大部分诉讼案件的结果都与施工企业最初的愿望背道而驰。
中国某著名施工企业，以拖欠工程款为由，起诉发包方欠款4000余万，结果因为备案的合同与实际履行的“黑”合同不一致，而遭到发包方的有力反击。司法解释第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”当初为了揽到工程，对中标合同的价格约定十分低，而通过另行签订协议的方式，提高工程款。结果发包方顺手就拿起这一武器奋起反击，致使这一全国有名的施工企业惨败而回，以损失近2000万元而告终。
此案给施工企业敲响了警钟，“黑白合同”再也不能签了!法律是规范社会行为的，不是某一领域的保护伞。
3、目前施工
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关于建设工程合同纠纷 .doc 1 / 23关于建设工程合同纠纷 建设工程合同纠纷法律法规汇总121、 建设工程项目管理规范 GB2、 危险性较大的分部分项工程安全管理办法。3、 建筑施工组织设计规范 GB4、 发包人注意什么？承包人注意什么？5、 建设工程施工测量放线规范的内容、目的3关于建设工程施工合同纠纷涉及的几个常见问题 时间：XX-09-04 11:39 工程施工中容易出现合同纠纷，这些纠纷争议焦点主要突出表现在七个方面：一、施工合同的效力问题；二、合同无效是否应进行结算；三、备案合同和“补充协议”即黑白合同不一致，在结算时应采纳哪一份合同作为结算的工程建设中发包方与承包方建立起施工合同关系，这种施工合同关系基本的表现形式就是书面的《建设工程施工合同》及其附件、补充协议等。该施工合同以施工单位完成工程施工，建设单位支付工程价款为主要约定内容。2 / 23《合同法》第 269 条明确规定了建设工程合同的含义和范围，建设工程合同包括勘察、设计、施工合同；所以，施工合同属建设工程合同的一种。根据 XX 年 2 月 18 日《最高人民法院关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》 ，该规定第 100 项“建设工程合同纠纷 ”项下做了九个子项的划分：建设工程勘察合同纠纷建设工程设计合同纠纷建设工程施工合同纠纷建设工程价款优先受偿权纠纷建设工程分包合同纠纷建设工程监理合同纠纷装饰装修合同纠纷铁路修建合同纠纷农村建房施工合同纠纷。其实，根据《合同法》第 276 条的规定，建设工程监理合同应当属于委托合同，不属建设工程合同。在民事案由规定中将监理合同列入建设工程合同类纠纷，主要考虑因其与建设工程密切联系而已。而建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、装饰装修合同纠纷、铁路修建合同纠纷、农村建房施工合同纠纷均是施工合同衍生和细化的结果。工程施工中容易出现合同纠纷，这些纠纷争议焦点主要突出表现在七个方面：1、施工合同的效力问题；2、合同无效是否应进行结算；3、备案合同和“补充协议”即黑白合同不一致，在结算时应采纳哪一份合同作为结算的依据问题；3 / 234、对于建设部推荐施工合同版本通用条款中涉及的发包方逾期不结算是否视为认可送审价的问题；5、工程款结算采取何种标准的问题；6、诉讼中，造价司法鉴定的范围；7、关于工程质量、工期、农民工利益等问题。在最高人民法院的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》出台前，这些争议问题，往往不同地区不同法院作出了不一样的认定。随着司法解释及相关批复的出台，在实践中统一了大家的认识，有不同意见的，也只能叫学理解释或“一家之说” ，作为目前实务还应当遵循司法解释的规定才行。一、建设工程施工合同无效的几种情形所谓无效合同，一般是指合同虽然已成立，但因其内容和形式违反了法律、行政法规的强制性规定，以及违反社会公共利益时，合同被确认为无效。合同无效就不能产生法律约束力。施工合同的无效情形主要是指《合同法》第五十二条第项规定的，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。这里的“法律”是“狭义”的，是指全国人大及其常委会制定颁布的“法” ，而“行政法规”也仅指国务院制定颁布的法规，而不包括国务院各部委制定的行政规章和地方法规、地方规章。涉及建设工程领域的法律法规规章庞杂，为了行政管理的需要，出台的规章、规范4 / 23性文件很多，但不能作为认定合同无效的依据。而且，司法实务界基本上将法律和行政法规中的强制性规定区分为管理性规范和效力性规范，把管理性规范作为行政管理范畴，不作为认定合同效力的依据，仅把效力性强制规定作为认定合同无效的根据。区分效力性强制规定和管理性强制规定，一般主要从立法目的、设置该条款的目的来考察，司法解释出台前各地法院对此存有不同认定，司法解释对此进行了一些归纳和规定。结合司法解释之规定了，以下五类情形的施工合同无效：1、承包人未取得建筑施工单位资质或者超越资质等级；建筑施工领域实行严格的资质准入制度， 《建筑法》规定了施工企业实行资质强制管理。建设工程质量就是生命，施工企业的施工能力是保证质量的前提，对施工企业的资质管理与审察，是施工建设的基础，无资质和超越资质的企业签订的合同属无效合同。但是，承包人在工程竣工前取得相应资质等级的，不能作为无效合同处理。2、没有资质或没有相应资质的实际施工人借用有资质的建筑施工单位名义的，通常说的“挂靠” ；由于国家基础建设的大规模上马，城镇化步伐的加快，投融资渠道不畅，建设工程高利润回报加之管理存在很多不足， “挂靠”这一特殊形式就随着建筑业空前繁荣的市场应时而生。不5 / 23具有法定资质的民营企业和实际投资人借用具有相应资质企业名义承揽工程的情况普遍存在，曾有意见认为将此种情况不应认定为无效，主要理由就是不利于民营企业的发展和不利于推动经济建设的快速发展；司法解释最终否定了这种意见。将此情形作无效规定，维护了法律的价值，规范了建筑业市场，使建设工程质量有了保障基础，也推动了建筑业健康有序的发展。当然，司法解释没有对哪种情形属“借用资质”予以明确，将此认定交给了法官。实务中一般有这么几个标准：第一，转让、出借企业资质证书的；第二，以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程的；第三，项目负责人、技术负责人、项目质量管理人员、安全管理人员等均非承包人本单位人员。工程承包中存在三种情况之一或同时存在的，可以认定为挂靠，签订的施工合同属无效合同。3、必须招标的未进行招投标或中标无效；《招标投标法》第三条对工程必须进行招标的范围进行了规定，详细的规定在《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中。凡属规定在招标范围的工程未进行招投标的，签订的施工合同无效。实践中容易出现的问题：一、必须招标的项目，总包土建与安装工程以招标方式，而附属工程如装饰工程由建设单位直接发包，那么，该直接发包的合同也属无效合同；6 / 23二、必须招标的项目，总包中标后，建设单位基于各种情况将总包工程中的部分工程直接指定给第三方施工，建设单位与第三方签订的施工合同也属无效。 《招标投标法》第五十、五十二、五十三、五十四、五十五、五十七条规定了中标无效的六种情形。该法第四十五条第二款规定，中标通知对招标人和投标人具有法律约束力。中标是发包人与承包人签订施工合同的前提条件，中标无效必然导致施工合同无效。4、违法分包；施工总包单位进行项目分包很常见，但违反规定的分包也可导致分包合同无效。如何认定违法分包，其标准就是《建设工程质量管理条例》第七十八条规定的几种情形：一、总包单位将工程分包给不具备相应资质的单位或个人的属违法分包；二、总包合同中未约定，又未经建设单位认可，总包单位将部分工程交其它单位完成的；三、总包单位将工程主体结构的施工分包的；四、分包单位进行再分包的。这几类均属违法分包。5、转包。《合同法》第二百七十二条、 《建筑法》第二十八条都明确规定禁止转包工程项目， 《建设工程质量管理条例》第二十五条规定了不得转包工程，该条例第七十八条规定了转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的7 / 23责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。建设部 124 号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条有同样的规定。需要注意，具有劳务作业法定资质的劳务承包人与总包方、分包人签订的劳务分包合同，当事人不能以转包违反法律规定为由请求合同无效。二、合同无效但建设工程质量合格的，也可参照合同约定结算工程价款。根据司法解释的规定, 无效施工合同是否应进行结算视工程质量是否合格而定。可分两类情形：一、竣工验收合格；二、验收不合格，但经过修复后合格。这两种情况下，施工方可以请求参照施工合同的约定来结算。司法解释做出这样的规定，来源于《合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返或者没有必要返还的，应当折价补偿。工程施工合同显然不适合返还，而适用折价补偿。实践中，对“折价补偿”在无效施工合同的适用中有争议。一些法院认为，无效后的结算就是工程量据实计算、计价方式参照合同约定结算；一些法院认为，按定额计算，利润、管理费等不能计算。但，司法解释规定的按照合同约定结算，从文义上来看，就是按照合同约定的计价方式等来结算，涉及利润、管理8 / 23费等也应计算。在如此规定下，是否存在合同有效、无效都不影响结算呢?显然不一样，合同有效，合同当事方均应全面履行约定；合同无效时，前提是工程质量合格才可请求参照合同约定结算，结算范围也应限于工程价款，涉及其他违约事项若参照合同尚存争议。故业内人士认为，出现这样的结果完全是根据《合同法》的规定推导出的结论，而非鼓励违法签订施工合同。实践中，还有一个问题容易出现：实际施工人往往从前手承包人手中接受施工工程，签订的合同价过低，实际施工人又如何主张权利?有人认为根据司法解释的规定，是否请求参照合同约定计算工程款是实际施工人的权利，而不是附带的义务，那么，合同约定价款过低时，也可不请求参照该合同计算；同时，从《合同法》对无效合同的系列规定来看，若是再分包合同无效，实际施工人与发包人形成事实上的施工合同关系，可主张参照发包人与直接承包人签订的施工合同来计算。当然，这仅是理论探讨，实践中待考察。三、施工方与建设方在备案合同之外，另行签订的施工合同等，在结算时，若该另行签订的合同与经过备案的中标合同的实质内容不一致的，应当以备案合同作为结算的依据。涉及建设工程施工合同当事人签订的所谓“黑白合同”问题，即备案中标合同与另行签订的“补充协议”或9 / 23“施工合同”等形式的合同对结算的约定不一致而产生争议如何处理。司法解释出台前，各地法院针对黑白合同在结算时如何认定存在争议，而目前实践中需执行该司法解释的规定。在执行中还存在问题待明确：一、黑合同是否当然无效，以及关于结算“实质性内容”的范围。应当注意到司法解释并未直接规定“黑合同”为无效合同，仅在涉及工程款结算依据存在争议时，规定以中标备案合同为依据。实践中，承包方起诉支付工程欠款时，与发包方往往对合同效力不持异议，按照不告不理的原则，法院也不必主动去认定合同效力问题，仅需确定按照哪一份合同作为结算的依据。涉及黑白合同“实质性内容不一致”的，这个“实质性内容”的范围如何确定?根据《招标投标法》的规定，一般认为合同的实质性内容是指投标人的报价、招标方式、技术规格等涉及合同主要事项的条款；《合同法》第十二条规定了合同当事人在合同中一般约定的条款内容，但并未明确规定实质性条款。实践中，施工合同的实质性内容一般是指影响或者决定当事人基本权利与义务的条款，如工程价款、计价方式、工程质量、工程期限。二、需要区分在中标备案合同之外另行签订的协议是属于与备案合同不一致的“黑合同” ，还是属于正常的合同变更。这里的合同变更属狭义的，仅指合同内容的变更，不包括主体的变更。10 / 23《合同法》明确了合同当事人协商一致对合同内容可以作出变更。实践中，不涉及合同实质性内容的变更形成的协议，就不属“黑合同” ；涉及实质性内容的，也应根据合同履行的实际状况、具体细节来认定；如工程价款有微调，工期有延期、一些分项目有调整等，这些调整跟工程项目的实际情况有关，一般工程施工中发生的设计变更、工程量增减、诸多原因的工期变更等，在实际施工中因客观原因导致的签证、技术核定等发生的对原备案合同内容的变更就不属“黑合同” ；故，是否属于对实质性内容变更的“黑合同”还不能一概而论，应根据工程施工的具体情况来作出具体的分析，应当把握合同当事人的合同变更权利不被不合理的限制和排除，又应当考量合同当事人是否通过签订黑合同搞不正当竞争来损害国家、社会公共利益和他人的合法利益，这又成为法官的自由裁量权范围了。三、存在黑白合同不一致按白合同结算的规定，应当有个前提，就是这个备案的合同是通过招标投标方式形成的中标合同；没有经过招标投标形成的合同即或也备案了，但不符合司法解释第二十一条之规定。这里还需注意的是，备案程序不是合同生效的条件，属行政监管手段，并在出现多个合同版本时，备案合同有利于维护交易秩序和交易规则。四、关于逾期不结算，发包人不予回复承包人的送审竣工结算文件的法律后果。11 / 23工程竣工后，承包人将竣工结算文件送达发包人了，但发包人迟迟不予核审，也不予回复；或者以这样那样的理由不认可送审价，不与承包人积极结算。这种情况还是很多的。遇到此情形，是否可以援引司法解释的规定，逾期不结算视为认可送审价?这里关键要看合同条款中具体约定是否明确了两点：一、合同当事人约定了竣工结算的期限；二、明确约定超过了结算期限，发包人不回复就视为认可。此两个条件均明确约定了，发包人在收到结算资料后逾期不回复，就可以援引司法解释之规定，请求法院认定视为发包人认可送审价。这里需注意的是，国家工商局及建设部 1999 年颁布的《建设工程施工合同》中第款的约定，最高法院以[XX]民一他字第 23 号复函中，认为该条款的约定，不能简单地推出合同当事人具有发包人收到竣工结算文件，一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示。承包人尚不能单凭此条款来主张逾期不回复就视为认可送审价。司法实践中，对于建设部 107 号令《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第 16 条、财政部与建设部联合发布的 369 号文《建筑工程价款结算暂行办法》第 16 条之规定， “发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复，逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可” ，法院对以此规章12 / 23的规定来主张视为认可是不会支持的。从法理上来讲，行政规章属广义的法，可以作为处理争有关建筑工程合同纠纷相关问题认定的总结最高人民法院于 XX 年 9 月 29 日发布了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 ，自 XX 年 1 月 1 日正式实施以来对于规范我国各级人民法院在审理有关建设工程合同纠纷案件上的司法统一性起到了很大的作用，在司法实践过程中也逐渐形成了一些统一的观点意见，我们通过对最高人民法院和上海市第一中级人民法院发布的一些案件判决的总结，拟归纳出部分有关建筑工程合同纠纷的问题认定。1、不需招投标的工程未经招投标而签订的工程建设合同是否有效问题？《招标投标法》第三条规定了必须进行招投标方能进行发包的建设工程种类，同时《建筑法》第十九条规定不适合招投标的工程可以直接发包。因此对于《招标投标法》第三条规定的工程种类而言招投标属于法律强制性规定，未经招投标而经行发包的工程建设合同属于无效的合同。但是法律无强制性规定需要招投标的建设工程，建设方直接与承包方签订的建设工程合同不会因为没有招投标而无效。2、建设工程转包问题的认定。13 / 23所谓的建设工程转包是指承包方承接建设工程之后，自己没有对建设工程进行建设而是直接把所有的建设工程转包给第三人的行为，建设工程的转包行为受到我国相关法律规范的禁止，因此转包合同将会被人民法院依法认定为无效的合同。现实工程建设过程中经常会出现承建方承包工程之后刻制好相应的工程项目专用章，在把工程建设的所有工作以及工程项目专用章一同转交由第三方，在工程建设过程中，工程项目所有对外需要签章的都是加盖承建方刻制好的工程项目专用章。或者承建方以劳务分包的形式把所有的工程建设全部发包给一家建设企业进行建设，而承建方在工程建设过程中自始至终都没有派员对工程建设进行管理，亦未对主要的技术活动进行指导监督，即在整个建设过程中没有付出相应的劳动义务。当出现以上两种情形或类似情形时法院一般都会认定承建方与实际施工人之间的相关建设工程合同为转包合同，然后判定合同无效。是否属于非法转包的关键性在于承建方在工程建设过程中有没有付出了相应的劳动，一般的判断在于审查承建方是否派员对工程项目进行管理，是否对关键性技术进行指导监督等，无论工程最终转手几次，只要符合上述情形的合同关系都属于转包关系。3、建设工程违法分包问题的认定。建设工程在遵守法律规定以及发包方与承建方约定14 / 23的合同内容的情况下可以进行分包，实际工作中建设工程违法分包主要表现为以下几种情形：承包方将缉建设工程分包给不具备相应资质条件的单位。建设工程总承包合同中没有约定，又为经过发包方的同意，承包方将承包的部分工程建设交由其他单位完成的。施工总承包方将工程的主体机构的施工分包给其他单位的。已经依法分包过一次的部分建设工程再次分包被施工单位分包的情形。4、建设工程施工合同认定无效后的法律后果。建设工程被认定无效后，即视为自始无效，依据合同法的有关规定合同被认定无效后，能够恢复原状的应当恢复原状，但是由于建设工程的特殊性，因此建设工程合同被确认无效后在适用法律规定上会不同于一般的合同法律规定。最高人民法院在司法解释中作出规定建设工程施工合同被确认无效后，已经完成的工程建设经验收合格的，承包方主张依据合同约定主张工程款的，人民法院应当支持 。已经完成的工程建设经收不合格的，经过修复后验收合格的，承包方主张依据合同约定政府工程款的，人民法院应当支持 。已经完成的工程经收不合格的，经过修复后验收仍合格的，承包方主张依据合同约定政府工程款的，人民法院不予支持 。建设工程被认定无效后，实际施工人主张发包人、承包人、转包人、违法分包人对已经完成且经验15 / 23收合格工程的工程款承担连带责任的，人民法院应当支持，但是前手责任人仅在其实际欠付的工程款的责任范围内承当连带责任，且前手已经实际支付的给实际施工人的款项对后手有责任免除效力。5、工程款的认定问题。工程建设合同的当事人一般对于工程款的的约定为两种形式，一为闭口价，也即合同双方在合同中约定好固定价款和固定的工程量之后由承建方包干，建设工程的最终决算款为合同约定好的总价款，工程的造价不会因为市场的变动而变动，实际建设过程中如果因工程量的增加或减少的部分可以作相应的调整或按实加减结算。目前我国的合同法律规范中没有确定情势变更原则，如果签定闭口价合同后承建方想通过情形变更而主张对工程造价进行鉴定的人民法院一般很难给予支持，因此在签订闭口价工程建设合同之前承建方一定要对市场前景做好充分的调查，准确的把握好市场的行情在做决定。二为开口价，也即建设工程合同的双方在合同中约定一个暂定价款，工程的最终决算以实际施工的工程量为准，按实结算工程款或者经过审计后确定。现实中容易发生工程纠纷的更多是出现在开口价工程合同中，由于发包方与承包方在工程量认定上往往容易分歧，承建方一般主张实际建设工程的工程量比约定的工程量多，发包方所支付的工程款不足。而发包方16 / 23一般往往主张实际工程量比约定的工程量少，已经支付的工程款实际超出了应付工程款。最终确定工程价款的方法是通过委托具有相应资质的工程造价评估机构对工程进行进行造价评估或者在诉讼中由人民法院委托相应造价评估机构评估确定。如果是当事人自行委托鉴定工程造价的，一定注意所选的评估机构和参鉴定的人员是否具备相应的资质，同时一定要把选定的评估机构以及评估人员及时的通知对方当事人，以保证对方当事人的异议权得到保障从而使相应机构的评估鉴定结果获得法律的认可。6、有关工程款垫资问题的梳理。在最高院发布《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》之前，发包方与承包方之间的有关工程垫资一直被视为企业之间的资金拆借行为，属于违反金融法律规范的。但是最高人民院考虑到现实中的垫资现象的普遍性以及我国与国际建筑工程市场的接触的不断加大，因此在司法解释中最高人民院对于工程垫资行为给予了承认并作出了相应的规范处理。现在司法实践中对于有关垫资问题更多的由发包方和承包方自由商定，当出现纠纷时法院也只是依据发包方与承包方的事先商定作出裁判。如果双方在工程合同或相关的协议中约定有垫资条款，有利息约定的发包方在结算工程款是应当支付相应的利息。如果没有约定利息的，只能按工程17 / 23欠款处理，承包方请求发包方支付垫资款利息的法院不予支持。7、有关工程开工日期的认定问题。开工日期的认定关系到工程竣工所用时间的计算问题，对于认定承包方是否逾期竣工有着重要的意义，因此在实际工程建设中，发包方和承包方对于开工日期的确定都十分的重视。在认定开工日期的司法实践中，法院一般是合同有约定的依据约定，无约定或者约定不明的，则以承包方的工程机械、设备、人员等相关工程建设要素进入施工场地进行施工的日期为开工日期。但是实践中面对的纠纷问题往往会比此一般性原则复杂的多，因此工程双方一定要在具备法律规范认定为开工日期的条件下做好相关证据的收集保存工作，以防止出现纠纷时说不清从而影响自己的相关权利。例如平时的一些开工会议纪要、施工许可证、发包方通知施工的来往函件、工程监理单位的监理记录等都是可以作为证明实际开工日期的证据。 实践中还会经常出现一些还不具备实际施工条件但是承包方就已经进场进行施工或者承包方先期进场进行一些正式施工前的准备工作以及辅助性工作的事件。上海市一中院在审理此类纠纷案件时一般会否定以上述日期为开工日期，严格依据开工报告的日期为开工日期。这样做的目的在于平衡双方利益，保护建设工程的实际目的追求。但是我们在此18 / 23还是希望有关建设工程各方能够按照法律的规范进行开工，避免缺乏必备施工程序条件而存在违法的隐患。8、有关工期的认定问题。建设工程竣工日期的认定在最高院的司法解释中已经有了三个较为详细的时间认定点 ，因此在这就不再单独列出加以叙述。对于工期的认定很有必要作出相应的总结，既然是工期，那么显然是表示一段时间，有始亦有终。我们在上一个问题是已经提到了有关工程建设的开始时间如何认定，所以我们在这里所说的工期将是有关中间的经过及结尾，对于建设工程的工期计算而言，工程建设过程中的有效时间经过与无效时间经过的计算也是很关键，有效的工期经过也即能过被计入实际工期的时间，无效时间经过也即不能算作工程工期的时间。一般出现以下情形时会涉及到工程工期的认定，工程量增加，对于工程量增加的工程工期计算，应当有双方对增加部分单独约定工期，如果没有约定的，在认定时可以参考工程约定工期与约定工程量的平均作业时间计算，如果增加的工程量大却难以计算的应当依据审计鉴定结果确定，发包方变更设计，因设计变更而导致无法按期施工的停工时间应当抛初在工期内。发包方未按合同约定的期限提供设计图纸等施工必要的资料，发包人因未按合同约定的期限提供设计图纸等19 / 23施工必要的资料而导致停工的时间应当抛初在工程的工期外。发包方未按约定支付工程进度款，发包方未按合同约定支付工程进度款的承包方有权停止工程的继续施工，由此增加的时间应当不予计算在工期内。发包人制定的分包人与承包人在施工过程中衔接不当，此类责任的直接来源在于发包方选定了分包人，造成承包方在工程整体施工协调管理过程中的不便，导致工程各项施工不能如期完成，因此而增加的工期不能计算进约定的工期内。工程质量鉴定，对于工程质量鉴定时间按能否计算进工程工期的一般做法是，首先的看工程质量的鉴定结果，如果质量鉴定合格那么鉴定时间不能计算进工程工期，如果工程质量鉴定不合格，那么鉴定时间就应当计算在工程的工期内。不可抗力的影响或特殊社会事件的影响等，在工程建设过程中总会经常遇到一些来自外来因素的影响，这些因素有的是不可抗力的自然灾害，有的是特殊社会事件等，如果因此而造成施工时间的增加部分不能归责于承包方的，此增加的时间是不能计算进工程工期的。上面我们述及有时造成工程停止施工的责任在于发包方的一些违反合同约定的行为造成的，承包方停止施工不仅只是影响到工期的计算问题，还会涉及承包方因停工、窝工损失的赔偿问题。如果是停工、窝工是发包方的责任引起的那么发包方应当承担由此给承包方造成的损失进行20 / 23赔偿。但是实践中承包方一定要做好相关停工、窝工的证据收集以及停工、窝工造成损失的具体计算明细，以便在出现纠纷时能够及时的提出证据获得法院的支持。9、有关工程质量问题的认定。建设工程的质量合格与否事关人民的生命和财产的安全问题，国家对于建设工程的质量要求有着严格的规定，对于未经验收合格的建设工程不能交付使用。司法实践中遇到因工程质量而引起的纠纷大量存在，下面我们总结集中常见的情形以及如何认定此类问题：承包方对建设工程主体结构的质量承担终身责任，如果是勘探、设计、施工分别由不同的单位承包的，那么相应环节出现问题造成工程质量不合格的，相关承包人就应当对工程质量不合格负责。现实生活中还会经常出现工程质量不合格是因为发包方自己提供的材料或者指定选购的材料不合格造成的，此时承包人可以不对因此造成的工程质量不合格负责，相关损失由发包方承担。工程监理在工程建设中应当根据自己的实际资质等级承接工程监理，超越等级承接业务、在监理工作中存在不作为行为、与承包方串通损害建设单位的均应当承当相应的工程质量责任。有关工程质量出现纠纷时，双方当事人均主张对工程质量进行鉴定的，应当共同选定具有相应鉴定资质的工程鉴定单位进行。如果一方主张工程质量有问题，但在合21 / 23理时间内又不配合选定鉴定单位的，一方可以单独选定符合资质条件的鉴定单位进行鉴定，但是在鉴定单位进行鉴定之前选定一方应当把已经选定好鉴定单位一事通知对方，并给与一定时间作为异议时间，对方相应的异议时间内不提出异议的，所选定的鉴定单位就可以进行鉴定工作了，并且只要鉴定程序合法，所得鉴定结果在司法程序中是可以被法院采纳认可的。工程施工完成后，未经验收发包单位擅自使用建设工程的，视为工程已经验收合格，由此造成的工程质量问题由发包单位承担，发包单位以工程的质量不合格向法院起诉的，人民法院不予支持。但是我们在此想说的是这里的工程质量不能包括工程的主体结果质量，因为我国对工程主体结构的质量实行责任终身制，也即在法定的或者原本设计使用的年限内，承包施工方对于工程主体结构的质量承包责任。工程主体结构以外的其他部分质量有当事人约定保质期，在保质期内出现工程质量问题的由承包施工方无偿进行维修。10、工程建设合同中违约责任的认定。工程建设合同中的违约情形很多，想具体罗列出所有情形并非易事，也是不切实际的，因为每个合同约定的内容不同，可能出现具体违约的情形也不同。鉴于实际泛22 / 23滥的违约情形当属非法转包或违法分包现象，现在一项工程的施工在实际施工过程中被转包或分包的情形已经远超出了我们的想象，这不仅对工程质量保障无益，而且对于保障施工工人的权益也极为不利，转包或分包的次数多了难以保证具体施工单位的资质符合法定的条件，同时大量企业或施工单位同时参与一项工程建设，势必会使得利润下降，越是靠后的施工企业所得的利润就会越低，但是为了保证企业能够获利，施工企业只能把施工工人的劳动报酬压低，从中榨取工人的应得工钱。所以法律在打击非法转包或者违法发包时取强硬态度，发包方和承包方在工程建设过程中一定要注意。对于发包方而言一定不要容忍承包方的非法转包或者违法分包的违约行为，一旦发现就应当立即制止并积极主张合法权利，不要视而不见，司法实践中许多的发包方在工程建设没有出现问题前都是不在意承包方是否非法转包或者违法分包，哪怕是发现了也是没有及时制止，等到工程出现问题了之后再提起承包方违约主张，法院一般对于明知承包方非法转包或者违法分包而不予及时制止的发包方主张承包方违约的诉讼请求不予支持。对于承包方而言，此类违约行为不仅直接增加了自己的违约责任，而且还无形的增加了自己在保证工程质量的责任风险，有可能还会面临着所得收益被认定为违法收入被法院予以没收。23 / 23
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