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server is ok恶意抢注商标是一个国际性问题？——中美英日关于恶意抢注商标的法律应用比较（上）
恶意抢注商标是一个国际性问题？——中美英日关于恶意抢注商标的法律应用比较（上）
恶意抢注商标&&法律实践&&应用比较
　　&由于恶意抢注商标是一个国际性的问题，本文旨在通过对比中国和其他国家（如美国、英国、日本）在处理恶意抢注商标方面适用的法律依据、程序特点、审查标准、具有代表性的案例以及其他实践问题，分析区别点及背后的法理原因，在现有法律框架下对审查标准和举证责任提出一些参考建议。
一、"恶意"的含义
　　&善意（英文good faith，拉丁文bona fides）与恶意（英文bad faith，拉丁文mala fides）是哲学与法律中非常重要的概念。法律领域最早引入"恶意"及类似概念的是古罗马《十二铜表法》，其中规定，"凡以不诚实的方法取得物的占有的，由长官委任仲裁员三人处理之，如占有人败诉，应返还所得孽息的双倍"，不仅在立法中对"恶意占有"的行为予以了特别注意，还规定了相应的惩罚性赔偿。
　　&根据Black's法律词典（第十版），"bad faith"的含义是：Dishonesty of belief,purpose,or motive（即"理念、目的和动机的不诚信"）。由此可见"恶意"属于一种主观心理意图，该意图具有不诚信的动机。
　　&在恶意抢注商标的情形中，抢注人的"恶意"主要体现在企图利用商标注册制度占有他人已经具有一定商誉的商标，从而花很小的注册成本窃取他人商誉的价值。
　　&有人将恶意抢注商标看作是一种"投资"，因为抢注人的投资额（注册申请费）和卖出价（卖给品牌所有人或其它希望搭便车的经营者的价格）间存在差额，类似于一般投资行为中的投资回报。但事实上，这一差额之所以存在，正是因为该商标承载的品牌所有人商誉的价值，而该商誉价值（无论大小）都应当归属于品牌所有人，抢注人意图借此不当获利无疑是违背商业道德和法律基本原则的。
二、打击恶意抢注商标的必要性
　　&在对于商标恶意抢注的讨论中，并非所有人都持反对的态度，譬如有一种观点就认为：不论善意或恶意，抢注商标是对商标注册制度的"合理"应用，先注先得，在后申请者即使先行使用，也理应为自己未及时申请法律保护的行为付出代价。
　　&在微观上，商标使用者尽快申请商标注册自然是基于现有法律体系和审查标准获得最大权益的合理策略，但是从法律制度设计和法理层面，究竟是否应该打击制约恶意抢注商标，对社会公众应该如何导向？本文将从立法精神、市场秩序和商业道德的角度简要论述。
（一）立法精神角度
　　&从世界各国商标法的立法目的来看，对商标保护的本质是对经营者商誉的保护，之所以设立商标注册制度，一方面是为了实现商标保护的目的而提供证明权属的方便，另一方面是为了给社会公众判断商品来源及其他经营者评估侵权风险提供查询的方便。
　　&举一个极端的例子，如果某个国家完全不存在商标注册制度，市场上经营者使用商标产生纠纷时，法院依据双方实际使用商标的时间、地域、程度等事实，理论上也是有可能判断究竟是谁侵犯了谁的商誉，但是有两个难点，一是如何证明谁拥有商誉（或更早的商誉）；二是善意的经营者如何知道使用某个商标是否会侵犯他人权利（期待每个经营者都耗费大量时间金钱进行市场调查是不现实也不合理的）。
　　&因此商标注册制度的产生，为以上两个难点找到了解决方式，一是可以根据商标申请日和申请状态推断谁拥有商誉（或更早的商誉）；二是善意的经营者可以查询已注册的相同近似商标，从而避免商标侵权。
　　&但是实际上，这两个目的并未达到理想效果。一方面，由于申请与使用的脱节、提交申请与申请公告之间的时间差，商标申请日和申请状态不完全具有推断商誉状态和先后顺序的作用；另一方面，经营者查询到的已注册商标未必是真正商誉所有人注册的，而未查询到的也可能存在未注册驰名商标。而且两个瑕疵的严重程度和申请中对使用的要求程度成反比，对商标使用的要求越低，上述两个瑕疵越严重，也越偏离商标保护的本质--商标的来源识别作用，而导致的后果之一就是在某些情形下，商标注册证甚至变得比经营者实际商誉更具有法律效力和价值，恶意抢注人甚至可以凭借商标注册证起诉真正品牌经营者侵权并索取巨额赔偿。这正是恶意抢注行为的根本推动力。
　　&因此，恶意抢注商标的现象如被容忍接受，则在一定程度上反映特定法律体系和制度设计的导向偏差，违背商标保护的根本目的。
（二）市场秩序角度
　　&在一个健康有序的市场中，经营者通过提供质量稳定的产品或服务逐步在其商标上积累商誉，并通过广告宣传等市场活动推广其商标，从而实现商业发展。消费者借由商标识别商品或服务来源，而商标背后的经营者则以技术、价格、效率、管理等企业竞争力的提升来吸引消费者，进而推动市场的健康繁荣发展。这才是法律制度设计的目标。
　　&而恶意抢注人不仅将凝聚其他经营者商誉的商标抢先申请注册、窃取他人商誉，还进一步利用商标法赋予注册人的排他权打压在先使用者的正常商业活动，形成病态竞争。不仅使在先使用者的权益受损，同时也破坏了消费者通过商标识别商品来源的认知规律，如果得不到有效遏制，终将对市场上的其他经营者产生"较之提升产品、服务的质量，商标抢注可以用更小的成本和更短的时间赢得市场竞争"的负面示范效应。
（三）商业道德角度
　　&商业道德属于一种意识形态，市场中经营者普遍的商业道德水平将影响市场机制整体运行的效果。国家通过司法、行政等手段在市场中纠正不良的商业行为，树立商业道德的典范，从而营造良好的商业道德风气。
　　&反言之，如果某个制度导致的结果是普遍纵容甚至鼓励了某种违反商业道德的行为，使违反商业道德的人拥有了比其他遵守道德的人更多的资源和权利，获得更有力的竞争地位，则即便该制度具备内在逻辑性，也应该重新审视该制度在当前发展阶段是否应当进行调整或补充。
　　&虽然不是所有违背商业道德的行为都属于法律规范的对象，但恶意抢注行为如若得不到有效规制，势必颠覆传统诚信经营的商业道德体系，使经营者对通过诚实劳动获取和积累商誉、获取利润丧失信心，转而寄希望于商业投机，对市场机制产生根本性破坏。正如前所述，商标恶意抢注损害了他人的合法权益，影响了市场秩序，就应当受到法律的约束甚至制裁。
三、各国法律实践对比
（一）中国
　　&根据我国《商标法》、其他相关法律法规和一些有影响力的案件中体现的审查标准，与"恶意抢注"（假设引证商标在中国任何类别都没有在先申请）相关的法条及适用情况如下。（为了更清晰地展现不同法条适用的范围，下表从被异议/无效商标的指定商品/服务与引证商标实际使用的商品/服务是否相同/类似、引证商标在国内外的使用及知名度情况两个维度进行分解对比）
结合上表和实践，可以总结出以下几点：
　　&1.现有法律对于"恶意"是否可以单独作为异议无效的法律依据尚不明确。商标局、商评委和法院对第7、10.1.7和44条在适用范围和审查标准不统一。
　　&2.目前很多涉及恶意抢注的案件，除非引证标在中国驰名或者异议人/撤销人与抢注人有商业往来关系，否则很难阻止恶意抢注的商标获准注册。异议人/撤销人举证责任过重。
　　&3.现有法律框架下与"恶意抢注"最贴近的是第44条。因为第44条"已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效"中的"以欺骗手段或者其他不正当手段"可以被解释为包含常见的恶意抢注情形，且该条的适用要件不要求商品/服务类似或引证商标在先使用甚至驰名。
　　&Facebook案例
　　&2016年北京市高级人民法院对刘红群与菲丝博克公司商标异议复审行政纠纷上诉案作出判决，认定刘红群在第32类"果汁饮料（饮料）、冰（饮料）、蔬菜汁（饮料）"等商品上申请的第9081730号"face book"商标（被异议商标）不应予以核准。
　　&该案判决书中对老商标法第41条（即新法44条）的适用范围进行的说明颇有亮点（以下引自判决书原文）：
　　&"该项规定的立法精神在于贯彻公序良俗原则，维护良好的商标注册、管理秩序，营造良好的商标市场环境。根据该项规定的文义，其只能适用于已注册商标的撤销程序，而不适用于商标申请审查及核准程序。但是，对于在商标申请审查及核准程序中发现的以欺骗手段或者其他不正当手段申请商标注册的行为，若不予制止，等到商标注册程序完成后再启动撤销程序予以规制，显然不利于及时制止前述不正当注册行为。因此，前述立法精神应当贯穿于商标申请审查、核准及撤销程序的始终。商标局、商标评审委员会及法院在商标申请审查、核准及相应诉讼程序中，若发现商标注册申请人是以欺骗手段或者其他不正当手段申请注册商标的，可以参照前述规定，制止不正当的商标申请注册行为。当然，此种情形只应适用于无其他法律规定可用于规制前述不正当商标注册行为的情形。"
　　&"本案中，刘红群在多个商品类别上申请注册了'"facebook"'商标，还在第29类商品上注册过"黑人"、"壹加壹"等商标。刘红群的前述系列商标注册行为具有明显的复制、抄袭他人高知名度商标的故意，扰乱了正常的商标注册管理秩序，有损于公平竞争的市场秩序，违反了公序良俗原则。同时，中国采取商标注册制度，按照先申请原则对商标是否准予注册予以审查，但是商标本身的价值应当是区分商品及服务来源的标志，商标的注册应当是以具有使用的意图为前提，从而才能发挥商标的本身价值。若申请人以囤积商标进而通过转让等方式牟取商业利益为目的，大量申请注册他人具有较高知名度的商标，显然违背了商标的内在价值，亦将影响商标的正常注册秩序，甚至有碍于商品经济中诚实守信的经营者进行正常经营，故该种旨在大量抢注、扰乱正常的商标注册管理秩序的行为应当予以制止。参照商标法第四十一条第一款关于禁止以欺骗手段或者其他不正当手段取得商标注册的立法精抻，本案被异议商标的申请注册不应予以核准。"
　　&Facebook案的最终结果是保护了在中国既无注册也无使用但在国外驰名的商标，但是认定恶意所依据的事实是刘红群本人还注册过其他商标（"黑人"、"壹加壹"等）。那么如果其仅仅抢注了"facebook"这一枚商标，或者以他人的名义抢注不同商标，是否就无从适用第44条了？在释义上似乎是如此。学界和实务界大多主张都接受本条所述的"其他不正当手段"包括"非以使用为目的的大量或者多次注册商标的行为"，在判断中参考注册商标的数量、来源及商标注册后的行为等，但严格的适用条件也局限了该条的适用范围，给恶意抢注人留下了规避余地。
　　&近年来，恶意抢注的情形愈加严重，根据国家工商总局2014年的通报，2013年我国商标恶意抢注案件共1826件,同比增长127.4%，其中在关联商品或服务上抢注他人具有一定知名度商标行为的案件占40%（这仅仅包括最终被裁定构成恶意抢注的，其他由于"证据不充分"未被支持的案子显然更多）。媒体屡屡曝光国外著名商标在国内遭抢注，最终不得不花重金买回自己的商标，使得国际社会对我国知识产权保护的批评颇多。笔者认为，这一社会现象背后的原因包括：
　　&1.恶意抢注人成本降低：商标注册申请成本低廉，即便被提异议或无效了也不用答辩，商标异议裁定后异议人无权提交异议复审；
　　&2.恶意抢注人胜诉率高：虽然很多商标显而易见属于恶意抢注，但是由于品牌所有人作为异议人或撤销人举证责任过重或举证困难，经常被裁定"证据不足"；
　　&3.恶意抢注商标售价高：由于众多案件的结果有利于恶意抢注人，恶意抢注人愈发有恃无恐，要求品牌所有人彻底放弃市场或支付巨额的商标许可或转让费用。无怪乎，恶意抢注商标被当作一门低成本、低风险、高回报的"好买卖"，这使得更多人加入到抢注商标的队伍中。更需重视的是，正是由于这种行为在法律上未得到有效阻止，一般公众对该行为的评价也越愈发模糊，甚至误认为这是合法合理的商业活动。
　　&（二）美国
　　&根据美国《商标法案》即Lanham(Trademark) Act及其它相关法律法规，阻止恶意抢注商标主要通过以下制度：
　　&1.商标注册以"善意使用/善意使用意图"为前提和基础
　　&申请人在向USPTO提交商标申请时，可以选择以下三种基础：实际使用、意图使用、外国注册。三种基础都需要申请人在商标注册前在美国有实际使用或意图使用。意图使用声明书中，申请人需要承诺：
　　&（1）申请人有善意的意图于商业中在指定商品上使用该商标；
　　&（2）申请人相信其有权利于商业中在指定商品上使用该商标；
　　&（3）据申请人所知，没有其他个人、公司、组织或法律实体有权利于商业中在指定商品上使用与该商标相同或近似的商标。
　　&申请人一旦签署该声明，如果与事实不符，则构成伪证罪，其法律后果包括：商标可能被无效，申请人可能被罚款甚至坐牢。
　　&在"AERONAUTICA MILITARE"商标异议案（Opp.No.）中，异议人Cristiano Di Thiene S.p.A.主张存在混淆可能性，并且申请人缺乏使用意图。法院认为，异议人仅在欧洲在先使用，但是并未在美国使用，所以关于混淆可能性的主张并未得到支持；但申请人未提供有力证据证明其使用意图，因此该商标被判定"缺乏必要的善意使用意图"，予以驳回。
　　&2.将恶意作为判断混淆可能性和淡化的考虑因素
　　&在"L'OREAL PARIS"商标异议案[102 USPQ2d1434(TTAB 2012)]中，异议人L'Oreal S.A.的引证商标"L'OREAL"和"L'OREAL PARIS"是注册在化妆品等商品上的，被异议商标"L'OREAL PARIS"的指定商品是芦荟饮料。TTAB考虑到申请人Robert Victor Marcon曾多次基于"意图使用（intent-to-use）"申请注册与他人驰名商标相同或近似的商标，很难构成巧合，且申请人没有提交证明其有使用该商标的意图和能力的证据，缺乏善意的使用意图，判定该申请存在恶意，并认为存在混淆可能性。
　　&3.不道德或欺骗性的商标不予注册
　　&根据美国《商标法案》第2(a)条（U.S.C.第15章第1052条），以下情形的商标应予以驳回：商标包含不道德、欺骗性或诽谤性的信息；或者贬低、误导与在世或已去世自然人、机构、信仰有关联，或使其受到蔑视或名誉受损；或者是地理标志，当用于葡萄酒或烈酒时，表示的地域不同于产品来源地且申请人在葡萄酒或烈酒上首次使用该商标是在WTO在美国生效一年之后。
　　&根据美国《商标法案》第14(3)条，撤销商标注册的情形包括：用欺骗性或者违反本章第1054条、第1052条(a)、(b)或(c)获得的商标注册。
　　&在Person's Co. Ltd诉Christman案件中，联邦巡回法院判决中指出：美国商标注册人在先知晓日本公司在日本的商标使用并将该商标在美国申请，而该日本公司的商标在美国没有使用也没有知名度，则该美国商标注册人不构成恶意，因此维持该商标注册。但是该判决在美国遭到众多批判。James Carney法官指出Person's案件的结果没有考虑现代国际市场的多元化，仍局限在以国家边境定义地域性市场。支持这类抢注国外知名品牌的行为是与公共利益（建立公开、公平、有效的市场竞争）相违背的。Carney法官认为抢注人知晓他人商标在先在国外的使用可以作为恶意的事实驳回其抢注商标。该观点也在Pan AmericanConvention第七条中予以体现。
　　&总的来说，对于不准备实际使用仅仅为了囤积商标的恶意抢注人来说，在美国恶意抢注商标的难度大、风险和成本高。
　　&（三）英国
　　&根据英国《商标法》及其它相关法律法规，阻止恶意抢注商标主要通过以下制度：
　　&1.商标注册以"善意使用/善意使用意图"为前提和基础
　　&英国《商标法》第三十二条 注册申请：（3）申请须声明该商标由申请人或经申请人同意正在使用于有关的商品或服务上，或该申请人有善意使用该商标的意图。
　　&在实践层面，在英国申请商标注册对使用证据的要求虽然不及美国高，但是注册申请同样也是以"善意使用/善意使用意图"为基础的。
　　&2."恶意"作为商标驳回的绝对理由
　　&英国《商标法》第三条 不予注册的绝对理由
　　&（3）下列商标不得注册：
　　&（a）不符合公众政策，或有违于道德准则；（b）具有欺骗性（比如商品或服务的性质、质量或产地）。
　　&（6）出于恶意提出申请的、或商标申请达到恶意程度的商标不得注册。
　　&可见，英国直接在法律中明确了"恶意"作为绝对理由驳回的独立基础，无需存在其它条件（例如：混淆或误导、驰名等），只要能够证明"恶意"，就足以驳回商标申请。当然，证明"恶意"本身也不是一件容易的事情，需要结合众多客观事实综合判断，但是最终落脚点还是在"恶意"这一个焦点问题上。
　　&在DEMON ALE商标异议上诉案（申请号：2115233）的判决中，Geoffrey Hobbs法官指出：本案根据法案第三(6)条的异议是关于申请人违反了法定的要求。法案第三十二条（3）要求申请人真实地声明其有善意的意图将"DEMON ALE"作为商标使用（本人使用或授权他人使用）在啤酒上。其注册申请包含了具有该效力的声明。但是，他并没有此意图也无法真实地主张其曾有此意图。在我看来，这就足以根据第三(6)条驳回被异议商标的注册申请了。
　　&此外，一些案例中体现的原则是即便当事人没有主张"恶意"，法官也可以依职权判定涉案商标存在恶意（或欺诈）并据此驳回或撤销该商标。例如：Harman法官在Midland Counties Dairies Ltd诉Midland Dairies Ltd.案件判决中提到：在本案中，当事人并未在诉求中主张欺诈的存在，原告的主要证人也并无任何将（注册行为）归咎于不诚实的意图……这种情况下，我本应当将这方面的考虑全部排除在外。但我认为，法庭的裁决不应当被诉讼的形式或代表原告的免除（认定为恶意的）声明所限制，不能因此就对实际存在的欺诈视而不见。诚然，欺诈并非是仿冒侵权的必要条件，但其是一个非常重要的要素，因为法庭如果认为被告是在企图窃取原告商誉的不诚实动机的驱使下使用被诉（商标）样式，也将敏锐地认识到他的恶意企图不会落空。
　　&（四）日本
　　&根据日本《商标法》及其它相关法律法规，阻止恶意抢注商标主要通过以下制度：
　　&1.商标注册以"善意使用/善意使用意图"为前提和基础。
　　&日本《商标法》第三条（1）任何即将使用到与申请人商业相关的商品或服务上的商标都是可以申请注册的。
　　&该条被视为确立了商标申请需要基于使用意图。
　　&2.驳回条款涵盖恶意情形。
　　&日本《商标法》第四条（ 1）以下情形的商标不予注册：
　　&（vii）容易损害社会秩序的；
　　&（viii）包含他人肖像，或者他人名字、知名化名、职业名称或笔名，或者上述的知名缩写（除非本人同意该商标注册）；
　　&（x）与他人在消费者中驰名的商标相同或近似，申请商标指定的与其商业相关的商品或服务与该他人使用的商品或服务相同或类似；
　　&（xv）容易导致与他人商业相关的产品或服务混淆（除上述（x）至（xiv）中包含的情形以外的）；
　　&（xix）与他人在日本或国外消费者中驰名的商标相同或近似，如果该商标是用于不正当目的（指为了获取不正当的利益、对他人造成损害、或者其他不正当的目的，以下也适用此解释）（除上述条款中包含的情形以外的）。
　　&虽然上述驳回条款中没有直接提到"恶意"，但是通过"容易损害社会秩序"、"混淆"、"驰名"等表述一定程度涵盖了恶意抢注的情形。
　　&尤其值得注意的是：日本不仅保护在日本境内驰名的商标，也对国外驰名但是在日本不驰名的商标予以驰名商标保护，这在很大程度上有效打击了恶意抢注，因为许多情形下恶意抢注的对象都是那些尚未进入本国市场但是在国外已经有较高知名度的外国品牌。
　　&在"Office2000"商标异议案件中，美国微软公司于1998年6月在美国发布了即将推出的"Office2000"软件的新闻，并于1998年11月在日本召开发布会。日本一家从事电脑软件开发的公司于1998年12月在日本申请了"iOffice2000"商标（指定商品：电子机器和设备等）。东京高等法院判决认定该商标申请人在申请日之前明知微软公司的 "Office2000"商标，且微软公司的"Office2000"商标是驰名商标（虽然在被异议商标申请日之前的使用时间很短，在日本仅有一个月的使用），因此该商标申请属于日本《商标法》第四条（1）（xix）的情形，不予注册。
　　&程序方面，日本商标申请审查过程中，日本商标局可以主动驳回恶意商标申请，不予公告。
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2.通过单一国家申请获得保护；
3.通过非洲知识产权组织申请获得保护；
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国际商标无非是马德里商标国际注册及单一国家注册，因此，您若想把自己的品牌在大多数发达国家注册保护，从节约成本的角度来考虑，那您最好进行马德里注册，因为，马德里注册保护的国家数量多，费用相对于逐一国注册要底，但他也有缺点，就是，你的商标在马德里注册受国内商标注册情况的制约，也就是说，你的商标如果在国内被撤销，那么在5年内，马德里注册也就无效了，超过5年则不受限制了，另一方面就是，马德里注册相对于逐一国注册时间相对要长一些；
商标国际注册注册需要注意什么事项
根据您所述，您若想把自己的品牌在大多数发达国家注册保护，从节约成本的角度来考虑，那您最好进行马德里注册，因为，马德里注册保护的国家数量多，费用相对于逐一国注册要底，但他也有缺点，就是，你的商标在马德里注册受国内商标注册情况的制约，也就是说，你的商标如果在国内被撤销，那么在5年内，马德里注册也就无效了，超过5年则不受限制了，另一方面就是，马德里注册相对于逐一国注册时间相对要长一些；
商标国际注册有那些的途径
　　1)逐一国家商标注册; 　　2)商标马德里国际注册; 　　3)欧盟商标注册; 　　4)非洲知识产权组织商标注册
个人可以注册国外商标吗？
可以，需要提供相关资料即可。
什么是国际商标注册？
申请人到国外申请注册商标有两种途径：一种是逐一国家注册，即分别向各国商标主管机关申请注册；一种是马德里商标国际注册，即根据《商标国际注册马德里协定》（以下简称“马德里协定”）或《商标国际注册马德里协定有关议定书》（以下简称“马德里议定书”）的规定，在马德里联盟成员国间所进行的商标注册。我们通常所说的商标国际注册，指的就是马德里商标国际注册。
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