万亿私募服务市场启幕在即-私募排排网
基金业协会表示，此次办法制定一方面厘清了私募基金服务行业法律关系，区别基金托管业务与基金资产保管业务;另一方面也梳理了服务业务类别，能够对私募领域的大数据监管形成助力。
在私募行业不断得到规范的当下，监管层也在悄然扩充这一行业的生态链条。
11月15号，基金业协会就《私募投资基金服务业务管理办法(试行)》(下称办法)公开征求意见，其中明确从募集、管理、估值、核算等多个私募配套服务领域，向服务中介提出相应的监管要求。
一位接近监管层的券商人士表示，此次的私募服务办法将成为此前已实施的《基金业务外包服务指引》的扩充;在业内看来，上述的规范也会带给私募服务领域巨大的业务空间。
“私募行业起步时间比较晚，但随着高净值人群的增多，未来这必然是一个万亿级别的资产管理市场，围绕这个市场体量的服务业务，也将有很好的市场空间。”北京一家基金子公司负责人认为。
据21世纪经济报道记者了解到部分，基金运营经验更加丰富的公募人士已经在关注并讨论上述规范可能带来的商业机会;而在一些行业人士看来，由于私募基础服务的同质化较强，未来不排除在私募基金服务领域可能会孕育出服务种类全面、服务基金规模庞大的平台型公司的可能性。
着重三服务监管
从此次拟规范的私募服务业务来看，监管层将私募基金的服务范围定义至包括募集、资产包括、基金份额登记、估值核算、信息技术系统等多个方面。
其中，监管层对份额登记、估值核算、信息技术系统三项服务着重提出了更加具体的监管要求。
例如明确了提供上述服务的机构需同时具备实缴资本不得低于5000万元，内控有效、运作规范、基础设施完备、从业人员具备资质等多项条件。
“办法重点规范这三项要求，其实也是在抬高私募服务行业的门槛，规范整个行业生态。”一位接近基金业协会人士表示，“另一方面是这些服务事关基金行业的数据信息，提高门槛并对服务流程进行统一指引后，有利于监管层在私募领域更好的通过技术手段进行监管。”
基金业协会表示，此次办法制定一方面厘清了私募基金服务行业法律关系，区别基金托管业务与基金资产保管业务;另一方面也梳理了服务业务类别，能够对私募领域的大数据监管形成助力。
与此同时，办法也进一步强化保障募集结算资金安全的制度安排;突出了服务业务独立性，防范利益冲突;跟踪规范了基金服务发展新趋势;并引入退出机制，对服务机构的自律管理进行了强化。
此外，办法也对私募服务机构的登记备案提出明确要求，即只有在协会完成登记且成为协会会员的机构，才能成为私募基金管理人的服务受托方。
而据基金业协会统计，2015年以来有三批共计44家机构进入了私募服务名单，其中证券公司21家、基金管理公司8家、商业银行7家、IT公司5家、独立外包机构3家。
“私募行业服务业务其实是一个比较具有想象空间的市场，目前看银行、券商、IT公司都进入了服务机构名单，但不同类型的机构只是分别服务于不同的环节。”上海一家私募机构合伙人表示，“未来这方面做得好的中介机构，有可能会实现所有环节的打通，并演变为一个平台化的公司，私募的发行募集、信息系统、法律服务、抵押品管理、份额登记托管，净值核算等各种方面都可
一条龙 的在统一平台上实现。”
公募后台挖掘机会
事实上，私募服务业务的规范也将给相关行业带来更大的商业机会。
深圳一家基金公司运营负责人表示，私募服务办法对相关基础服务外包化的规范和明确，有可能带来公募基金后台部门的“公转私”现象，即公募人才投身于独立的第三方服务外包机构。
“实际上，许多后台人员都有转型的一些想法。因为公募的后台过于事务性，缺乏足够的职业发展弹性。这次私募服务办法的出现，让后台人员转身成为前台人才充满了可能性。”上述运营负责人表示，“原来这个领域大多出现在银行、券商的托管部门，但对基金公司的运营部门来说，技术上的优势将更加明显。”
事实上，公募基金公司在基金运营领域的确积累了更加长久的经验，可能成为部分公募运营人才“公转私”的主要优势;上述基础上，能否出现一个产业链条完整的私募服务供应商的思考，更代表了市场对该领域的潜在期待。
而对私募服务机构来说，在服务基金只数和产品规模上更低的边际成本，让同一平台为更多家私募机构提供服务成为可能，这也是独立私募服务机构走向平台化发展另一内在逻辑。
这种逻辑已经开始在部分公募运营人才的尝试中发端。
21世纪经济报道记者了解到，北京、深圳等地的公募基金后台人员已经在着手和券商PB部门等手握私募机构客户资源的人士进行联络，并对在私募服务业务领域的创业可能性进行讨论。
“未来行业变革下，公募的运营都有外包化的潜质，所以这种转型也具有一定的必然性。最近我就在联合一些有资源的朋友，谋求创办私募服务机构的可能性。如果不是这个业务生态可能会比较靠谱，我就会去做债券承销或者转型买方。”北京一家大型基金公司运营部专户业务负责人表示，“只在一家基金公司做运营显然是后台，但如果在服务机构，反而是一个前台业务。”
一些业内人士认为，一旦私募服务机构具有较强的募集能力和运营经验后，也有条件会向资产管理机构转型，其中之一就是向私募领域的FOF基金管理人演变。
“如果私募服务机构的功能包括了募集能力，那么，未来这类机构有可能成为私募基金领域的FOF管理人。”上海一家大型公募基金产品设计人士指出，“因为更多强调募集能力和大类资产配置的背景下，较强的募集能力为其资金募集创造了可能，而因为长期运营并为多家机构提供服务，基于对各家私募机构的了解，其管理能力也将得到体现与发挥。”更多相关文档《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》 的若干实务解读
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《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》 的若干实务解读
作者：通力律师事务所 黎明 | 安冬中国证券监督管理委员会(“证监会”)于日公布了《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》(证监会公告[2016]13号, 以下简称“《暂行规定》”或“本规定”), 并从日开始实施。《暂行规定》大体上延续了中国证券投资基金业协会(“基金业协会”)于2015年3月颁布的《证券期货经营机构落实资产管理业务“八条底线”禁止行为细则》(“《2015年3月版细则》”)以及于今年5月发布的《证券期货经营机构落实资产管理业务“八条底线”禁止行为细则(修订版, 征求意见稿)》(“《细则征求意见稿》”)的思路, 但与作为基金业协会自律规则的《2015年3月版细则》、《细则征求意见稿》不同的是, 本规定由证监会以部门规范性文件的形式公布实施, 其效力层级更高、适用范围更广、法律责任也更为严格全面。&本所于日撰文比对简介了本规定与《2015年3月版细则》、《细则征求意见稿》的异同, 本文将着重对《暂行规定》中对私募资产管理业务(“资管业务”)实务产生重要影响的条文进行解读, 希望能够为业内理解和执行《暂行规定》的相关规定提供有益的思路。一、关于《暂行规定》的适用范围《暂行规定》第二条以及第十五条共同确定了本规定的适用对象: 第二条规定了证券、基金、期货公司及其从事私募资管业务的子公司应当适用; 第十五条规定私募证券投资基金管理人参照适用。&针对第二条的规定, 其适用应无疑问——证券、基金、期货公司及其从事私募资管业务的子公司从事的所有资管业务均应适用本规定, 这也是自《2015年3月版细则》以来一以贯之的要求。但是, 对第十五条“私募证券投资基金管理人参照适用”的规定, 业内存在不同的声音和理解, 其核心在于: 是应当理解为“私募证券投资基金管理人发行的所有私募基金(包括私募股权基金、创业投资基金)都应当参照适用”, 还是应当理解为“仅私募证券投资基金管理人发行的私募证券投资基金应当参照适用”？&就该等疑问, 《制定说明》(“《制定说明》”)也没能给出特别明确的答案。我们认为, 应当忠于文义和立法目的, 以“私募基金管理人类型”为标准进行划分, 即私募证券投资基金管理人发行的所有类型私募基金均应当适用本规定。一方面, 本规定既以“证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定”命名, 即已指明了监管的入手点在于机构类型, 而非具体的资管业务类型; 另一方面, 如果基金、证券公司的资管子公司从事的股权类、债权类项目需适用本规定而私募证券投资基金管理人管理的此类业务却可豁免适用, 也不尽合理, 甚至可能形成监管套利。二、第三条: 绝对禁止保本保收益、不得宣传预期收益率、收紧合格投资者人数计算口径《暂行规定》第三条共包含十一项内容, 内涵极为丰富, 其中对实务影响最为重大的几项要点可概括为: 不得以任何形式向投资者承诺本金及最低收益、不得宣传预期收益率、收紧合格投资者人数计算口径等。&1. 不得以任何形式向投资者承诺本金及最低收益&第三条第一款规定资产管理人不得“以任何方式向投资者承诺本金不受损失或者承诺最低收益”。基于这一原则性但绝对化的要求, 一方面, 《暂行规定》第三条第(一)项至第(四)项对具体营销行为、计划命名中的不当情形和禁止行为进行了列举, 此不赘述。另一方面, 《暂行规定》第四条也结合了结构化资产管理计划(“分级计划”或“分级产品”)的具体情况对该等要求进行了相应细化, 如不得对优先级份额提供保本保收益安排等。&业内(尤其是基金业内)对该款的主要关注点至少包括:&(1)&& 比照公募基金和《关于保本基金的指导意见》(“《保本基金意见》”)要求发行的连带责任保证、风险买断保本专户是否仍然可行？&(2)&& 通过购买保险公司赔付责任险的保本方式是否仍然可行？&(3)&& 资管合同约定在业绩未达标时, 回拨已计提但尚未支付的管理费和业绩报酬是否仍然可行？&(4)&& 资产委托人自行与融资方、资管产品交易对手或其关联方订立未经资产管理人认可的协议, 接受这些主体的保本、保收益安排是否仍然可行？&2016年7月中旬, 基金业协会就《保本基金意见》(修订稿)非公开征求意见, 该征求意见稿规定, “本指导意见所称保本基金仅指公开募集证券基金, 基金管理人及其子公司特定客户资产管理业务不得募集保本产品”。我们认为, 自本规定施行后, “保本产品”将成为公募基金所独有的产品类别, 其余证监会监管的各类非公募资管产品均不得发行与保本公募基金相同或类似的保本产品。&此外, 考虑到本规定禁止“任何方式”保本保收益的要求, 曾在资管行业内出现过的资产管理人管理报酬回拨机制也未必仍然可行。但我们认为, 客户与资产管理人之外的第三方(如资管产品交易对手及其关联方)自行订立的保底安排, 因其未经资产管理人认可亦非由资产管理人所提供, 应并不属于本规定第三条所禁止的情形。&2. 不得宣传预期收益率&《2015年3月版细则》第五条为资管计划预期收益率的宣传留下了“有明确投资标的”以及“分级计划”两个豁免情形。与此不同, 《暂行规定》第三条第(十)项采“一刀切”态度, 不区分情形, 强调资管业务中一律不得“向投资者宣传资产管理计划预期收益率”。&该等规定引起了业内的广泛关注, 普遍疑惑在于: 第一, 在《暂行规定》仍然明确提及并允许“分级计划”的前提下, 资管合同还能否设定优先级的“利率”？第二, 如果可以, 优先级的利率如何表达才合规？ 第三, 平层的融资类资管计划, 基于融资人确定支付的融资成本以及各项费用扣减项形成的委托人预期可以获得的投资收益如何以合规的方式体现在资管合同内。&对于上述疑问的前两点, 与《暂行规定》下分级产品的合规结构安排有关, 我们在下文结合第四条阐述。至于融资类资产管理计划的预期投资收益问题, 我们理解, 资管合同以及相关宣传推介材料中显然不可继续采用“预期收益率”、“约定收益率”这类可能使投资人忽视风险的措辞。初步考虑, 可以采用其他色彩更为中性的措辞(如“业绩基准”等)进行替代并辅以充分的风险揭示。&3. 收紧合格投资者人数计算口径&第三条第(六)项要求单一资管计划的投资者人数不得超过200人, 并强调不得通过“同一资产管理人为单一融资项目设立多个资产管理计划, 变相突破投资者人数限制”。我们认为, 正确适用本项规定的重点在于如何理解“单一融资项目”。&首先, “融资项目”不应包括仅投资标准化品种的资管业务。一方面原因是, 《细则征求意见稿》就此问题采“投资标的完全相同”的表述, 而《暂行规定》将其调整为“单一融资项目”。另一方面原因是, 对于投向标准化品种的资管计划而言, 即使其投资标的完全一致, 也难以直接认定资产管理人具有规避合格投资者人数限制的目的。因此, 基于该等修改以及业务实践的实际情况, 我们认为, 本处的“融资项目”通常情况下不包括投资标准化品种的资管业务。&其次, 哪些非标项目可排除在“融资项目”之外尚不明确。在非标项目中, 除了委托贷款、信托贷款、依托于权益买入返售等方式的名股实债业务等明确属于以融资为目的的业务外, 股权投资、创业投资业务虽然在最广义上也可以实现向标的公司注资的目的, 但通常在业务分类中并不会被视为“融资项目”。不过, 如果说资产管理人同时设立多个资管产品向同一借款人的同一项目发放委托贷款需穿透累计人数, 但投向同一标的企业的股权则无需遵循这一穿透规定, 似也令人费解。因此, 哪些非标项目可排除在“融资项目”之外尚待监管实务的检验与阐明。&最后, 融资项目“单一”性的认定问题同样重要。我们认为, 以房地产开发委贷项目为例, 地块、还款来源、抵押、质押担保机制彼此不同的项目, 即便融资方相同亦不应认定为单一项目。相反, 地块、还款来源基本相同, 仅是资管产品所募集资金用于不同阶段/方面(如某一资管产品所募集资金用于支付土地转让价款, 另一资管产品的所募集资金用于在建工程建设), 此时认定该等系列资管产品属于为单一项目融资的可能性则较高。&值得注意的是, 虽然依据《私募投资基金监督管理暂行办法》的豁免条款, 依法设立并在基金业协会备案的投资计划作为合格投资者无需进行穿透累加人数, 但《暂行规定》的本项规定显然已构成了上述规定的例外。二、第四条: “共享共担、降低杠杆”原则下分级产品的重构《暂行规定》第四条关于分级产品的规定, 是业内对本规定关注的重中之重。在该条规定中, 大部分内容的要求明确扼要, 包括: (1) 资产管理人应当加强对劣后级份额委托人的尽职调查(这一问题与下文中投资顾问关联方禁止跟投劣后级的要求相关);& (2) 资产管理人应对分级计划的风险、收益、风控等进行充分披露; (3) 确保计划名称包含“结构化”、“分级”字样; (4) 中间级计入优先级计算杠杆率等。&我们认为, 本规定第四条最重要的要求却在上述条款之外, 这些重点包含在降低资金端、投资端杠杆率的同时, 可能包含着对传统分级产品内涵的重构。&1.&“利益共享、风险共担、风险与收益相匹配”原则&《暂行规定》在《细则征求意见稿》“利益共享、风险共担”的基础上, 进一步提出分级计划应当遵守“利益共享、风险共担、风险与收益相匹配”的原则。值得注意的是, 《制定说明》提出, 其目的在于回归资管业务的本源, 避免分级计划成为单纯的“类借贷”业务。&在传统分级机制下, 业内将优先级让渡超额收益而换取本金安全和约定利率、劣后级让渡本金安全而换取超额收益理解为一种广义上的风险共担、收益共享。但是, 如果严格理解本规定下的“共享共担、风险收益匹配”原则以及清理“类借贷”的要求, 那么对于结构化产品将可能出现以下的解读:&(1)&& 基于“利益共享”的原则, 当计划整体盈利时, 必须确保优先级份额和劣后级份额都可分取收益; 当计划整体亏损时, 基于“风险共担”的原则, 优先级份额和劣后级份额也都应承担损失, 即不应出现一类份额亏损而另一类份额盈利的情形。&(2)&& 基于“风险与收益相匹配”的原则, 在计划整体亏损/盈利时, 优先级份额可约定比劣后级份额少承担损失/少获取收益。&(3)&& 因此, 关于前文第三条下分级计划“优先级预期收益率”的问题也相应有了答案——资管合同虽然可以约定优先级分取收益的比例, 但这不再是被劣后级份额以委托资产“保障”的收益, 反而将因计划整体的亏损而丧失。因而, “优先级预期收益率”或类似的提法不仅仅是“被禁止”, 而是于分级产品内在逻辑层面恐已无法成立。&无疑, 上述理解将颠覆传统的“劣后级份额以其委托资产确保优先级份额本金和收益”、“亏损以劣后级份额资产先承担”的分级模式。尽管这一理解需监管实务检验, 但却非常可能是本规定对分级产品的实际要求——即基于清退“类借贷”业务和拨乱反正的理念, 重构分级机制。&2.&不得为优先级份额提供保本保收益安排&《暂行规定》第四条第(一)项规定, 分级计划不得为优先级份额提供保本保收益安排, 而且列举了为优先级份额提供保本保收益安排的四种情形, 包括:&(1)&& 禁止计提优先级份额收益。这通常体现为将优先级收益计提为负债, 无论计划最终是否亏损, 都按照该等计提数额向优先级支付收益, 即在计划盈亏未知时, 资管合同约定确保优先级收益“落袋”。&(2)&& 禁止提前终止罚息。例如定向增发项目的资管合同约定, 产品因未获配定增股票而提前终止时, 资管合同约定劣后级须向优先级支付资金作为罚息。&(3)&& 禁止劣后级委托人或第三方差额补足收益。这通常体现为当计划实际收益不足以满足优先级委托人所期待获得的利益时, 资管合同约定由劣后级委托人以委托财产外的自有资金或第三方以自有资金补足。&(4)&& 禁止计提风险保证金补足优先级收益。&上述情形及与之本质雷同的其他情形固然属于禁止之列, 但是, 《暂行规定》对于分级产品中常见的一些保障优先级资产的安排并未穷尽, 例如, 为增厚计划运作期整体净值的补仓机制是否仍然可行？ 从实际效果上来看, 存续期补仓机制也可能对优先级期待利益的实现提供类似差额补足的效用, 且与“风险与收益匹配”原则存在冲突。我们认为, 资管合同约定存续期劣后承担补仓义务的安排也很大程度存在违反本规定的可能性。&3.&分级计划不得嵌套投资结构化金融产品的劣后级份额&《暂行规定》第四条第(五)项规定, 分级计划不得嵌套投资其他结构化金融产品劣后级份额。依据该等规定, 分级计划的投资标的将不得包含结构化产品的劣后级份额, 而且本处“结构化金融产品”并不单指《暂行规定》项下的资管计划以及私募证券投资基金管理人发行的结构化基金产品, 还应当包括信托等其他金融机构的结构化产品。&此外, 需要留意的是, 上述规定仅仅是对分级计划的投资端限制, 而并未明确提及分级计划的劣后级份额能否接受除《暂行规定》规制外其他结构化金融产品(如结构化信托)的认购。我们目前建议资产管理人谨慎承做此类业务, 毕竟该结构的目的是为结构化信托放大杠杆, 与本规定降低杠杆的要求有所冲突。&4.&关于分级计划的分类与其他注意事项&(1)&& 对于非标类分级计划而言, 虽然其投资标的也可能呈现固定收益, 但由于非标类资产并不属于固定收益类分级计划定义中的投资范围, 因此其也应当归属于“其他类”分级计划, 并进而适用2倍杠杆的限制, 而非固定收益类分级产品的3倍杠杆。&《暂行规定》对资管产品的投资杠杆做了适度限制, 明确分级计划的总资产占净资产的比例不得超过140%, 一对多非分级计划的总资产占净资产的比例不得超过200%。但需注意的是对单一客户的资管计划负债率并无限制。四、第五条: 投资顾问的资质条件及其行为限制《暂行规定》在《细则征求意见稿》的基础上, 进一步强化了资产管理人与“提供投资建议的第三方机构”——即通常所说的投资顾问——合作的相关规范。&1.&首次明确投资顾问的资质条件&《暂行规定》第十四条第(八)项首次明确规定了资管产品投资顾问的条件。&首先, 其必须为从事资管业务的证券期货经营机构或符合条件的私募证券投资基金管理人。这意味着未在基金业协会登记为私募证券投资基金管理人的银行、信托公司、保险公司、保险资管公司均不再具备担任投资顾问的可能性。&其次, 对于私募证券投资基金管理人的条件, 可解析为如下数项:&在基金业协会登记满一年无重大违法违规记录已成为基金业协会会员具备3年以上连续可追溯证券、期货投资管理业绩的投资管理人员不少于3人上述专业人员无不良从业记录&第三, 随着上述关于投资顾问资质条件的明确, 一方面为资产管理人在选聘投资顾问时提供了明确的遴选标准, 另一方面也意味着资产管理人需建章立制, 强化在选聘投资顾问时的尽调职责。对于此, 基金业协会发布的《关于落实有关事项的通知》也规定, “证券期货经营机构应当在办理资产管理计划备案手续时, 提交相关委托协议、第三方机构资质证明文件”。但是, 对于“具备3年以上连续可追溯证券、期货投资管理业绩的投资管理人员不少于3人”这一项要求如何进行尽职调查和提供证明文件, 实务中也是一个较为棘手的问题。由于私募基金管理人的投资管理人员的投资业绩信息并无公开渠道可以查询, 是否仅依赖私募基金管理人出具说明即可？&最后, 对于投资顾问资质的一个疑难问题是, 从本规定字面看, 对于非标类业务中辅助资产管理人管理、提供投资建议的投资顾问, 也需要具备上述证券类私募基金管理资格以及证券期货投资专业人员。但这一要求对于非标类资管产品的实际效用、必要性和可执行性或值得商榷。&2.&禁止投资顾问直接执行投资指令以及规范投资顾问的跟投行为&《暂行规定》在《细则征求意见稿》基础上新增了投资顾问“不得直接执行投资指令”的要求。如果投资顾问直接执行投资指令, 则已经超越了投资顾问“提供投资建议”的职责权限, 而在本质上履行了资产管理人职责, 从而使资管产品沦为纯粹的配资平台。事实上, 2015年11月证监会下发的《关于规范证券期货经营机构涉嫌配资的私募资管产品相关工作的通知》即已经明确“劣后级委托人以投资顾问等形式直接执行投资指令参与股票投资的私募资管产品”为涉嫌场外配资的违规行为。&此外, 《暂行规定》第五条第(六)项规定, 投资顾问及其关联方禁止以自有资金或募集资金跟投分级计划的劣后级份额。该等要求的目的在于彻底斩断违规场外配资的可能性, 也间接要求资产管理人加强识别劣后级委托人身份, 且不能再承做那些无法确保劣后级委托人与投资顾问之间无关联关系的业务。&3.&资产管理人依法应当承担的职责不因投资顾问而免除&《暂行规定》第五条第一款规定, 资产管理人委托投资顾问提供投资建议的,资产管理人应当承担的职责不因委托而免除。该等规定并非是一项改变了既有法律关系或监管机构执法尺度的新要求, 事实上反而是对民事法律责任归责原则和行政责任认定原则的再次申明: 一方面, 投资顾问的存在不改变资产管理人与资产委托人、资产托管人三方订立产品合同的法律关系, 即便投资顾问的错误建议导致资产管理人违约, 面对资产委托人诉讼/仲裁的仍然是资产管理人而非投资顾问; 另一方面, 资产管理人如果因执行投资顾问建议发生内幕交易等违法违规行为, 监管机构仍将对资产管理人处以行政责任。五、第八条: 禁止非公平交易、禁止利益输送《暂行规定》第八条强调维护投资者的合法权益, 资产管理人在开展私募资管业务时, 不得从事非公平交易、利益输送……等行为。结合业务实践中容易触及的风险点来看, 其需要注意:&1.&详尽披露关联交易方案&在私募资管业务中, 利益输送往往与关联交易相联系, 缺乏必要性又未经资产委托人同意的关联交易, 往往带有较高的利益输送、非公平嫌疑。因此,资产管理人应当:&(1) 按照《暂行规定》中第三条第(八)项的规定, 预先在资产管理合同中对资管计划可能进行的关联交易进行充分的披露并揭示相关风险, 从而使得资产委托人在认购或参与资管计划时即已知晓和认可资管计划可能进行的关联交易安排(包括但不限于关联交易对手、交易方式、价格或定价机制等)。&(2)&《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》第33条规定, “资产管理人应当主动避免可能的利益冲突, 对于资产管理合同、交易行为中存在的或可能存在利益冲突的关联交易应当进行说明, 并向中国证监会报告。”按照该等规定, 如果资产管理人在投资运作过程中发生存在利益冲突或可能存在利益冲突的关联交易时, 应当及时履行向监管机构的报告义务。&2.&确保资管计划付费的合理性&为了防止为第三方谋取不正当利益, 《暂行规定》第八条第(五)项规定资管计划不得向相关服务机构支付“不合理的费用”。&那么, 何为“不合理的费用”？ 以实务中关注较多的非标业务中 “财务顾问”支出为例, 财务顾问与提供投资建议的投资顾问不同, 往往仅向资产管理人介绍项目资源、融资方需求和交易合作方等, 即实际为资产管理人从事撮合交易的居间服务, 而资产委托人并未直接享受到其提供的服务, 因此自委托财产中支出财务顾问费用的安排, 将同时存在行政监管风险和被资产委托人挑战其合理性的民事风险。再如, 实务中存在资管计划委托财产中除向销售服务机构支付固定销售服务费外, 还支付与投资业绩挂钩的浮动销售服务费, 由于销售机构并不参与投资管理, 因此由资管计划委托财产向其支付与投资业绩挂钩的浮动销售服务费恐怕也难免超出合理范畴。六、第九条:禁止“参与”资金池以及资金池业务的“例外”《暂行规定》第九条整体上延续并完善了《细则征求意见稿》关于资金池认定的基本标准, 近年证监会和基金业协会也曾通报部分资金池违规案例, 因此本文对于资金池的认定标准不再赘述。但是, 第九条的执行中需要注意如下两个事项:&1. 《暂行规定》第九条相比于《细则征求意见稿》, 除要求资产管理人不得“开展”资金池业务外, 还增加要求不得“参与”或“投资具有资金池的产品”。针对该等新增规定, 我们理解, 监管机构的主要意图应在于防止资管计划所募集资金为资金池输送资金, 以及通过投资资金池产品而承担资金池产品的滚动风险。鉴于此, 资产管理人在开展资管业务时, 需要尤其留意资管计划的投资标的不得为资金池产品。为了防范该等违规风险, 资产管理人应当从底层计划的资金资产匹配性、期限错配情况、退出定价机制等方面加强对交易结构的尽职调查。&2. 《暂行规定》第九条第(六)项规定, “资产管理计划所投资产发生不能按时收回投资本金和收益情形的, 资产管理计划不得通过开放参与、退出或滚动发行的方式由后期投资者承担此类风险, 但管理人进行充分信息披露及风险揭示且机构投资者书面同意的除外。” 我们认为, “资产管理人进行充分信息披露及风险揭示且机构投资者书面同意”不应被认定资金池业务的例外情形, 即不能认定为机构投资者同意即可开展资金池业务, 而主要是为在项目出现兑付风险时由机构投资者同意以参与的方式置换投资人、承担兑付风险留出解决路径。七、第十条: 奖金递延发放机制的重大改变《暂行规定》第十条对私募资管业务的主要业务人员及相关管理团队的激励制度进行了规范。该条规定直接影响资产管理人的薪酬水平和激励制度, 值得资产管理人特别注意:&1. 由于《暂行规定》第十六条的“新老划断”过渡期设置并不包含未设立激励奖金递延机制情形, 因此对于未按照《暂行规定》第十条设定激励奖金递延机制的资产管理人而言, 则应当及时整改(当然, 需确保在不违反劳动合同法等法律规定和劳动合同的前提下)。&2. 相比《2015年3月版细则》, 《暂行规定》取消了“项目奖金”的表述, 采用了“激励奖金”的提法; 同时删除了“奖金发放机制与项目完成进度匹配”的要求, 采用了更为严格的对“私募资产管理业务主要业务人员及相关管理团队”必须全面递延发放的要求。据此, 我们理解, 激励奖金递延不与特定项目兑付情况挂钩, 而应当适用于上述人员所有与资管业务挂钩的所有浮动薪酬。&3. 上述递延要求既适用于资管子公司的主要业务人员及相关管理团队, 也适用于证券公司、基金公司、期货公司从事资管业务的主要业务人员及相关管理团队。&4. 根据《暂行规定》第十条的规定, 激励奖金的发放递延至少3年, 比例至少40%, 但并未强制上述余额在递延期间的发放进度。但是, 作为《暂行规定》项下递延机制的应有之义, 发生相关业务人员或管理团队在递延期间辞职、劳动合同到期拒绝续签等有悖于风险绑定初衷的离职情形的, 资产管理人应当取消发放尚未支付的递延奖金, 唯其如此方能起到激励约束并重的效果。八、第十六条: 关于新老衔接问题的一些思考《暂行规定》第十六条为私募资管业务设置了新老划断的基本原则, 新设立的资管计划应当符合《暂行规定》的规定; 存续的资管计划不符合《暂行规定》的, 区分两种情形:&1. 情形一: 未要求及时整改, 但到期需转型或清盘&以下几类属于“情形一”所述类型, 考虑到对现有资产委托人的影响, 监管机构未要求这些计划在存续期“及时整改”, 但到期必须终止而不得展期; 同时, 在到期清盘前不得提高杠杆、做大规模或在保本周期到期后继续保本:&资管计划名称中含有“保本”字样分级计划为优先级份额提供保本保收益安排分级计划杠杆倍数超标分级计划投向其他结构化金融产品劣后级资管计划总资产占净资产比例超标投资顾问不符合资质要求&值得注意的是, 我们理解, 《暂行规定》并不排斥此类产品主动进行整改以符合本规定要求。如果该等产品履行适当程序(例如, 经资产委托人同意而调整分级机制、改变投资标的等)转而成为符合要求产品的, 到期将可以展期。&2. 情形二: 及时进行整改&根据《暂行规定》第十六条第(四)项规定, 除前述“情形一”之外, 其余产品都应当“及时进行整改”。&那么, 何谓“及时”？我们认为, 这些计划的整改还是应当以尊重契约、尊重资产委托人权益为基本原则。对于资管合同约定应当征得全体资产委托人同意后方可修改的事项, 资产管理人不宜直接以适用新的部门规范性文件为要求直接调整、修改, 否则对投资人造成潜在不利影响的, 恐与“资产委托人利益优先”原则有所背离。换言之, 对于这些“应当及时整改”的产品, 如资产委托人要求履行资管合同既有约定而不同意整改, 恐怕唯一“及时”的整改途径只能是与“情形一”相同: 在不新增违反《暂行规定》行为的基础上履行合同直至到期清盘。&3. 其他事项&提请资产管理人注意, 对于分级计划140%、平层计划200%的总资产占净资产比例要求, 通常将构成各个资管合同投资政策部分中“法律法规规定的其他比例限制”。因此, 除非资管合同中存在与之冲突并排除其适用的约定, 否则, 自7月18日起资产管理人应当根据《暂行规定》的要求执行上述投资中的限制性要求。作者简介
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