&&&&曾繁科，男，中南财经政法
大学法学学士。
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当事人同时主张违约金、定金、损害赔偿金的，法院如何处理？
日期：日　作者：佚名　来源：本站原创
浅议违约金、定金与损害赔偿金
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浅议违约金、定金与损害赔偿金
　　违约金，是指合同当事人预先设定的或法律直接规定的，在一方不履行合同时给付另一方一定数额的金钱。违约金具有补偿性特点，并兼有一定的惩罚性。《合同法》第114条第2款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。因此，主张违约金时，可以实际发生的损失作为要求增加或减少违约金的法定依据。定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，由一方当事人按合同标的额的一定比例向对方预先给付的金钱。根据法律规定，当事人约定的定金数额不得超过合同标的额的20%，超过的部分由收受方退回或抵作价款。给付方不履行合同约定的义务，无权要求返还定金；收受方不履行合同约定的义务，应双倍返还定金。因此可以看出，定金责任是一种惩罚性规定，目的在于督促双方当事人积极履行合同的义务。损害赔偿金，是指一方当事人因不履行或不完全履行合同法义务而给对方当事人造成损失时，按照法律和合同的规定所应承担的损害赔偿责任。损害赔偿责任原则上仅具有补偿性为原则，但以惩罚性为例外。根据等价交换原则，任何民事主体一旦造成他人损害都必须以同等的财产予以赔偿。因此，一方违约后，必须赔偿对方因此所遭受的全部损失。但同时，我国《消费者权益保护法》第49条又作出例外规定，经营者在有欺诈行为时，应按消费者的要求以其购买商品价款或接受服务费用的一倍增加赔偿消费者的损失，该条是我国法律中惟一的惩罚性损害赔偿金。在实际工作中对三者的适用应注意以下几个问题：
一，违约金与定金能否并用
　　在《合同法》颁布之前，理论上存在不同的认识。第一种观点，违约金属于民事责任的方式，而定金为合同的担保形式，两者在性质、功能方面不同，因而两者可以并用。最高人民法院《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用&经济合同法&的若干问题的解答》就采取了这种观点，即：&定金与违约金的性质不同。定金是一种担保方式，而违约金是对违约的一种制裁和补偿手段。所以合同的一方可以在对方违约时既要求对方偿付违约金，又要求按定金罚则处理定金问题，只要法律和法规没有相反规定，就应当予以保护，但并用的结果应以不超过合同标的价金总额为限。&第二种观点认为，违约金与定金能否并用，不能一概而言，应具体分析。违约金与定金能否并罚，取决于定金的种类和性质，也受制于违约金的性质和完全赔偿原则。就违约定金来说，由于违约定金具有预付违约金的性质，这种定金与违约金在目的、性质、功能方面相同，两者不能并罚。但定金与违约金所适用的条件不同，它们的目的和功能也有所不同，因而两者可以并罚。例如，合同中约定，一方不履行时应支付定金，迟延履行时应适用定金罚则。在这种情况下，违约金和定金的适用范围各不相同，可以并罚；就解约定金、证约定金和成约定金来说，它们与违约金在目的、性质和功能方面均有不同，且适用范围也不一样，因此可以并罚。在《合同法》颁布后，违约金与定金能否并罚，也存在不同的看法。一种观点认为，在合同既约定了定金，又约定了违约金的情况下，如果一方违约，对方当事人可以选择适用违约金或定金条款，即对方享有选择权，可以选择适用违约金条款，也可以选择适用定金条款，但二者不能并用；另一种观点认为，支付赔偿性违约金与履行定金罚则可以并用，支付惩罚性违约金与履行定金罚则不能并用。
　　如果合同中约定的违约金和定金是针对不同的违约行为，且两者在数额上的总和也不太高，在一方同时实施不同的违约行为形态时，两种责任形式是可以并用的。
　　二，违约金与损害赔偿的适用关系
　　一般来说，合同中约定的违约金应视为对损害赔偿金额的预先确定，因而违约金与约定损害赔偿是不可以并存的。违约金与法定损害赔偿是否并存，牵涉到违约责任的适用是否以发生实际损害为要件以及国家对违约金的干预问题。原则上可以说违约金的运用并不以实际损害发生为前提，不管是否发生了损害，当事人都应支付违约金。根据合同法第一百一十四条第二款规定：违约金低于损失的，可请求适当增加。据此，虽然违约金的适用不以实际损害发生为要件，但最终违约金金额大小的确定与实际损失额密切相关：法院或仲裁机构对违约金金额的调整是以实际损失额为参照标准的。
　　对违约金和法定损害赔偿的适用关系可以概括为：原则上不并存；就高不就低；优先适用违约金责任条款。
　　总之，在定金、违约金和损害赔偿金并存时三者的适用原则应为1.定金责任只存乎于不履行、部分不履行的违约情况以及其他根本违约的情况；2.迟延履行、瑕疵履行仍然是对合同的履行。对于迟延履行、瑕疵履行的违约行为，不存在适用定金罚则的可能性；同样，也不适用不履行的违约金；3.在适用定金罚则的情况下，定金不能与违约金、损害赔偿金同时适用，即：不能同时主张定金罚和全部的违约金或损害赔偿金；4.定金不足以弥补全部损失的，超出定金数额部分的损失，可以损害赔偿金补充；5.或因性质相同，或因作用相互矛盾，无论何种违约金与损害赔偿金都不能并用；如果认为可以&并用&，也只是对超过违约金部分的损失，可以由损害赔偿金补充。
黑龙江省北安市人民法院 朱 宏
案例：平阴同鑫铝业有限公司诉郑州市中州铝业有限公司买卖合同一案一审民事判决书
原告平阴同鑫铝业有限公司，住所地：山东省济南市平阴县振兴街西段。
法定代表人丛志兰，该公司经理。
委托代理人宋海滨，山东垠鹏律师事务所律师。
被告郑州市中州铝业有限公司，住所地：巩义市小关镇口头村。
法定代表人张华祥，该公司总经理。
委托代理人王荣来，巩义市竹林法律服务所法律工作者。
委托代理人吴爱国，男，日出生，汉族，住巩义市米河镇汇龙村三组。
原告平阴同鑫铝业有限公司诉被告郑州市中州铝业有限公司买卖合同纠纷一案，本院于日立案受理，依法由审判员马文川适用简易程序公开开庭进行了审理。转为普通程序后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。在第一次庭审中，原告平阴同鑫铝业有限公司的法定代表人丛志兰及其委托代理人宋海滨、被告郑州市中州铝业有限公司的委托代理人王荣来到庭参加诉讼。在第二次庭审中，原告平阴同鑫铝业有限公司的委托代理人宋海滨、被告郑州市中州铝业有限公司的委托代理人王荣来、吴爱国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告平阴同鑫铝业有限公司诉称：日，原、被告通过传真方式签订了铝板购销合同一份，合同供方是郑州市中州铝业有限公司，需方是平阴同鑫铝业有限公司。合同约定了铝板的规格型号、包装要求、计价方式、供货方式、运费承担及付款方式。日，原告通过银行打入被告指定的账户定金32万元。但是，合同履行期限届满后，被告仍无货可供，构成违约，并于日将该32万元通过银行退给了原告。由于被告的违约，导致了原告无法按时向其客户供货，原告向客户承担了违约责任，给原告造成了严重的经济损失。请求判令被告赔偿原告定金8万元及经济损失27342元，并承担本案诉讼费。
被告郑州市中州铝业有限公司辩称：日，双方订立合同属实。合同约定所供铝板是由原告支付全部价款后，由原告到被告仓库提货，原告未支付给被告全部价款，也未收到原告的提货通知。原告所需的铝板已全部生产出来，不存在无货可供的现象。在第一次庭审中，被告代理人辩称被告拒绝交付铝板的原因是由于铝板价格上涨。原告未按合同约定十日内到被告处提货，原告违约在先，双方已在日前电话协商将合同解除。被告在3月18日将32万元通过银行退给了原告，另外该32万元是预付款，并不是定金。故原告要求被告承担违约责任无事实及法律依据。
经审理查明：日，原、被告通过传真方式签订了铝板购销合同一份，合同供方是郑州市中州铝业有限公司，需方是平阴同鑫铝业有限公司，合同总价款是406658元。其中还约定合同签订后，原告预付定金30万元。日，原告通过银行打入被告指定的账户32万元，日被告通过银行退还原告32万元，合同未实际履行。另查明，日，原告平阴同鑫铝业有限公司与案外人济南忠发铝业有限公司签订铝板购销合同一份，合同总价款是434000元。原告在该合同中违约并赔偿济南忠发铝业有限公司定金8万元。
本院认为：原、被告通过传真方式签订的铝板购销合同是双方的真实意思表示，且形式、内容均不违法，是成立并生效的合同，原、被告双方应该按照合同约定及时履行合同义务。庭审中，被告辩称原告所需的铝板已全部生产出来，不存在无货可供的现象，由于原告未按合同约定十日内到被告处提货，原告违约在先，双方已在日前电话协商将合同解除，并将原告的32万元通过银行退给了原告。针对被告的该项答辩意见，原告认为若原告违约在先，被告完全可以追究原告的违约责任，并按定金罚则的规定，原告预付的定金不用退回，而被告却在日将原告预付的定金全部退回，故被告的该项辩称意见，不符合常理。且被告代理人在第一次庭审中辩称被告拒绝交付铝板的原因是由于铝板价格上涨，印证了被告违约的事实。原、被告双方在铝板购销合同中约定的定金32万元超过了主合同标的额406658元的20%，即81331.6元（%=81331.6），超过的部分元应为预付款。由于双方约定的定金过高，原告在起诉状中要求赔偿定金8万元，未超过主合同标的额的20%，本院予以支持；被告辩称该32万元是预付款，而不是定金，由于铝板购销合同中写明的是&定金&，且被告未提供证据加以证明，故对被告的该项辩称意见，本院不予采信。原告选择以双倍返还定金为承担违约责任的方式，其主张的27342元损失未超出8万元定金的范围，不应重复主张。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十五条、第一百一十六条规定，判决如下：
一、被告郑州市中州铝业有限公司于本判决书生效之日起十日内赔偿原告平阴同鑫铝业有限公司定金八万元；
二、驳回原告平阴同鑫铝业有限公司的其他诉讼请求。
被告如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费一千八百元，由被告郑州市中州铝业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提出上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&审&&判&&长&&张云鹏
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&审&&判&&员&&赵世英
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&审&&判&&员&&马文川
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&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& 二○一一年十一月四日
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&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&书&&记&&员&&丁&&强
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“违约金”和“损失赔偿金”如何同时适用？
作者:郑志鹏　　时间:　　 来源：最高人民法院民二庭　　浏览量：0　　
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：鞠某某（鞠某之父）。
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：鞠某。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：雷某。
2007年1月18日，雷彦杰与鞠某某、鞠某于签订《协议书》，主要约定：
一、股款支付方式及股权交付
1.鞠某将金马公司23.86％股份转让给雷某，转让价为240万元（平均10.06元/股），雷某需在协议签订后三个工作日内将款项打入金某马公司账户；
2.鞠某某将金某马公司36.14％股份转让给雷某，转让价为363.6万元（平均10.06元/股），雷某需在2007年2月7日前将股权转让金打入金某马公司账户。
3.股权转让完成后，鞠某、雷某修改公司章程并向工商部门办理变更登记，双方股东对企业注册资本金出资比例为4:6（即鞠某402.4万元、雷某603.6万元）。
二、违约责任
1．若雷某不能按照本协议约定的时间支付股金，鞠某有权解除本合同，并有权要求雷某支付违约金50万元；
2．若鞠某违反本协议约定或提供资料虚假，雷某有权解除本合同，有权要求鞠某退还已支付的股金和项目投资，并有权要求鞠某交付违约金50万元；
3．若鞠某某违反本协议约定或提供虚假资料，雷某有权解除本合同、有权要求鞠某退还已支付的股金和项目投资，并有权要求鞠某支付违约金50万元。
2007年1月25日，鞠某、鞠某某收到雷某所付第一笔款240万元（按协议应在1月21日前交付，减去2天节假日，实际晚付2天，公证处笔录上鞠某认可虽然晚付但已谅解并已收此款）
第二笔363.6万元约定的交款期为2007年2月7日，从公证处公证的中介人马某华的《证明》及雷某收到鞠某的短信和雷某回信息看，鞠某以自己生病发烧为由，将付款时间推延至2007年2月9日。
2007年2月9日中午，雷某夫妇（注：二审中雷某主张妻子未去）、马某华（合同中介人）和丈夫马某刚去鞠家被拒绝履行协议，下午又与公证处人员去鞠家中，公证笔录记载：鞠自全称雷某第一次付款就迟延付款，鞠自全谅解了，款项也接收了，但是鞠自全以雷某迟延交款为由拒绝雷某第二次交款。
法院另查明，2007年2月6日，山东夏津县华夏房地产开发有限公司董事长李某美与鞠某、鞠某某就购买金马公司股权分别达成《协议书》约定：李某美必须在2007年2月8日前分别将鞠某、鞠某某的股权转让款564.8万元和240万元存入金某马公司（2007年2月8日李某美给已付鞠某、鞠某某800万元）
2007年2月8日，鞠某、鞠某某与李某美签订《股权转让协议》约定：
（一）鞠某、鞠某某现将“南宫市金某马房地产开发有限公司”80％的股权（包括其己在开发建设的“南宫市锦绣花园”项目和土地使用权等）转让给李某美，转让后公司法定代表人由李某美担任；
（二）价款及文件交付：1.鞠某、鞠某某将金马公司股权的80％转让给李昭美；2．双方共同认可公司股权总价为1210.48万元，鞠某、鞠某转让给李昭美80％的股权成交价为元（18.1元/股）
同日，李某美给付鞠某、鞠某某股权转让款(首付款)800万元。次日，鞠某、鞠某某将自己80％的股权转让给李某美，并变更法定代表人为李某美，在河北省南宫市工商局办理了变更登记手续。
同年2月12日，雷某与鞠某、鞠某某签订一份《协议书》，约定：同意中止于2007年1月18日由鞠某、雷某、鞠某某签订的合作协议书，鞠某、鞠某某退回雷某交来股金240万元，鞠某、鞠某某付给雷某补偿金10万元，三方签字之日起生效。鞠自全与鞠炳辉分别在协议书上签字。雷某收到鞠某、鞠某某退回的股金240万元后，在协议书上签字“不同意”。
2007年3月7日，雷某起诉至河北省石家庄市中级人民法院，要求鞠某、鞠某某向其支付违约金100万元，同时应按合同法第114条之规定赔偿其损失（高于违约金部分的）200万元，并承担诉讼费用。
鞠某、鞠某某共同答辩称，雷某未按时拨款，是本案的违约者，其提出的诉请没有根据；三方已就解除合同事宜达成一致意见，并得到实际履行，雷某反悔欲再依原协议提出索赔没有法律依据，应予驳回。雷某提出的索赔数额没有任何事实与法律依据。
一审：判赔100万违约金，间接损失200万不予支持
河北省石家庄市中级人民法院一审认为，鞠某、鞠某某高价向第三人转让股权在先，还故意拖延雷某履行协议的时间，造成雷某违约的假象，其行为违背了我国《民法通则》规定的诚实信用原则，应认定鞠某、鞠某某违约。此外，依据三人于2007年1月18日签订的《协议书》第五条第1款的约定“在雷某交付鞠某某股权转让金240万元后10日内，金某马公司应办理23.86％股权的变更登记手续”，但鞠某、鞠某某始终未予办理，亦构成违约。
关于2007年2月12日《协议书》的签订、履行及效力问题。该协议书约定终止2007年1月18日三方签订的协议书，由鞠某、鞠某某退回雷彦杰股金240万元，并付给雷某补偿金10万元。协议书明确规定，自三方签字之日起生效。但雷某仅口头同意，在收到240万元退款后，即在协议上明确注明“不同意”，此行为充分说明雷某并不同意终止协议。该协议既未体现雷某的真实意思，也不符合“协议书”约定的生效要件，不具有法律约束力。
关于雷某请求鞠某、鞠某某赔偿违约金100万元及损失200万元问题。本案股权转让合同成立并生效。鞠氏父子收到雷某240万元股权款后，未按合同约定10日内将23.86％的股权过户到雷某名下，第二次缴款期间鞠氏父子故意拖延、阻挠雷某履行付款义务，在未与雷某解除合同的同时私自将转让给雷某的股权以高价转让给他人，应属违约，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案股权转让合同第八条第2款、第3款明确约定了若一方违约，应向另一方支付违约金50万元。鞠某、鞠某某应当预见到违约所造成的损失后果，鉴于该公司只有两名股东且系父子关系，合同虽然约定了若鞠某某违约雷彦杰有权要求鞠某赔偿，但合同也未约定雷某放弃要求对鞠某某的追偿，庭审中鞠某、鞠某某称“鉴于鞠某、鞠某某是父子关系，如果在雷某违约的情况下，都有权要求赔偿”，依据公平、公正、实事求是的原则，该100万元应由鞠某、鞠某某共同赔偿。
对雷某所主张的200万元的损失，从雷某提供的损失证据分析，雷某在未去工商局登记的情况下，就拟将购买鞠某、鞠某某的股权又转让他人，违反了公司法股权转让的有关规定，故雷某所主张的股权转让损失260万元的证据不予采纳；对于雷某提供的购买股权后将房产出售可得利益的证据，因房产销售可得利益是不可预见的，不是合同履行后可以获得的实际利益；鞠某、鞠某某违约将股权另行高价出售所得，并不是雷某的直接损失，不应当认定为可得利益。在该院已认定鞠某、鞠某某违约应赔偿雷彦杰违约金100万元的同时，雷某请求鞠某、鞠某某赔偿间接损失200万元，该院不予支持。
二审：违约金可以与间接利益之损害赔偿金并用
雷某、鞠某、鞠某某对一审法院的判决不服，向河北省高级人民法院提起上诉。
河北省高级人民法院经审理认为，一审法院对《协议书》效力和违约金的认定并无不妥。关于雷某诉要求鞠某、鞠某两支付违约金100万元外，应按合同法第114条赔偿其损失200万元问题。《合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”。关于损失赔偿范围，《合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不能超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”可见，损失应完全赔偿，包括既存利益因违约行为而减少的直接损失，也包括本可以取得的利益因违约而未获得的利益即间接损失。
具体计算上，第一，鞠某、鞠某某提交的2006年6月的《关于锦绣花园项目申请报告》载明的项目预计利润总额为500.7万元，60％股份应为300.42万元。这是违约方已经预见到或应当预见到的违约可能造成对方的损失。第二，鞠某、鞠某某2007年“2月8日”转给李某美的股份价款（80％股份的对价万元换算成60％，对价为万元）比2007年1月18日转让给雷某（60％股份的对价为603.6万元）多得482.688万元。这是违约方另行转让他人违约所得的利润，也是当时该股权在市场行情上的客观反映。与雷某的协议一旦履行，雷某也会得此收益。而雷某起诉仅要求鞠某、鞠某某赔偿损失200万元和违约金100万元。第三，雷某认为税后利润为1791.6万元，其60％股份占1075万元。从法律的诚信原则出发，应当对违约方的盈利和守约方的损失予以平衡，违约方预见到或应当预见到的违约可能造成对方的损失应不低于300万元，违约方赔偿100万元违约金、再赔偿损失200万元，符合《合同法》第113条的规定。原判认定“因房产销售可得利益是不可预见的，鞠某、鞠某某违约将股权另行高价出售所得不是雷彦杰的损失”不当。
据此，二审法院判决撤销河北省石家庄市中级人民法院（2007）石民三初字第00029号民事判决；鞠某、鞠某某自该判决生效10日内，各赔偿雷某违约金50万元，鞠某、鞠某某共同赔偿雷某损失200万元。
鞠自全、鞠炳辉不服二审判决，向最高人民法院申请再审。
最高法院：违约金与损害赔偿金之总额在预期利益与可得利益范围内可予以支持
最高法院经审理认定，本案系当事人因履行股权转让协议而发生的纠纷，争议焦点为：1．鞠某、鞠某某将股权另行转让给案外人是否构成根本违约，鞠某、鞠某应否承担违约责任。2．鞠某、鞠某某是否应当赔偿雷某所受损失及该损失大小如何确定。
关于违约责任问题
第一，从雷某两次向鞠某与鞠某某付款过程、相互往来短信以及当地公证处的证明来看，鞠某、鞠某某为获取更高利润，故意制造雷某给付第二笔款项迟延的假象，构成根本违约。原一、二审判决认定该事实清楚，本院予以确认。
第二，雷某从第一时间得知鞠某、鞠某某已经毁约之后，直到本案诉讼的发生，由于丧失了金某马公司股东权益，雷某内心始终不满，为避免日后索要已付款困难遭受更大损失，雷某最终实际接受了240万元退款，但同时，在该协议书上雷某既签了自己的名字也明确签署了“不同意”三字。该事实综合表明，雷某并不同意解除原股权转让协议，其与鞠某、鞠某某就解除股权转让协议并未达成新的合意。鞠某、鞠某某再审主张双方已达成解除原协议的新合同，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
涉案股权转让协议系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。鞠某、鞠某某鞠根本违约，根据该协议约定，应分别承担向雷某支付50万元违约金的民事责任。关于雷某在本院再审过程中答辩主张鞠某、鞠某某违约应互负连带责任问题，因雷某并非申请再审人，根据本院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件”之规定，本院对该主张不予审理。
关于鞠某、鞠某某是否应当赔偿雷某所受损失及该损失大小如何确定问题
《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”即赔偿损失与其他违约责任方式可以并用。而该法第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”这里的“合同履行后可以获得的利益”既包括直接损失，亦包括间接损失，且应当是以违约方可预见为前提。
本案中，按照鞠某、鞠某某与雷某股权转让协议第一条第2款约定，雷某若成为金马公司股东，持股比例应为60％。而鞠某、鞠某某向一审法院提交的2006年6月《关于锦绣花园项目申请报告》中载明，该项目预计利润总额为500.7万元，其60％为300.42万元。这是当事人双方而非单方在转让股权之前所预算到的、所追求的最低利润。鞠某、鞠某某在签订该协议前应当预料到雷某一旦受让股权不成，将可能损失300万元。另外，鞠某、鞠某某原来约定将股权转让给雷某，后又转让给案外人李某美，两次给付的对价之差达480余万元。鉴于上述因素，雷某一审诉请200万元损失及违约金100万元，总数额均在上述预期利益与可得利益范围内，不违反我国合同法有关违约赔偿损失的立法精神，二审判决支持雷某有关损失的诉请，具有事实和法律依据，应当予以维持。鞠某、鞠某某再审主张二审判决对损失数额的计算有误，请求予以更改，缺乏法律和事实依据，本院不予采纳。
析案：合同违约金与间接利益之损害赔偿金是否可以同时适用？
违约金属于补偿性质还惩罚性质？
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条规定了当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。司法实践中，不少学者和司法从业者认为这表明司法解释不支持超过实际损失之外的违约金或损失赔偿金，也表明不支持惩罚性违约金。
本案当事人在《协议书》中约定了违约金条款，除适用该条款外，是否追究违约方的赔偿责任，取决于如何看待违约金的性质（属于补偿性质还是惩罚性质）。如果认定违约金系补偿性的合同补救措施，当事人违约后就不再追究其赔偿责任；如果认定违约金系惩罚性的合同补救措施，除追究违约责任外，还将要求违约方承担损失赔偿责任。
本案的判决从合同法的立法角度，对违约金的性质和本案裁判依据作出了回答。《合同法》第112条规定表明，赔偿损失与其他违约责任方式可以并用，也就是说，我国法律实际采纳了违约金系惩罚性的合同补救措施一说。
违约行为应承担的损失赔偿范围
《合同法》第113条规定了违约后的赔偿范围，“包括合同履行后可以获得的利益”，这里的“合同履行后可以获得的利益”既包括直接损失，也包括间接损失。在确定“合同履行后可以获得的利益”时，必须遵从的一个原则，即该损失系“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失”，而本案的损失范围属于法官自由裁量的范围。
最高法院在再审判决时主要考虑到三个数字：一是当事人双方而非单方在转让股权之前所预算到的、所追求的最低利润，证据就是再审申请人向一审法院提交的2006年6月《关于锦绣花园项目申请报告》；二是鞠某、鞠某某两次股权转让（原来约定给雷某，后又转让给案外人李某美）给付的对价之差；三是原审原告一审诉请总数额（200万元损失及100万违约金）与上述预期利益与可得利益想必，诉请总数额并未超过预期利益与可得利益范围。正因为该诉请不违反我国合同法有关违约赔偿损失的立法精神，二审判决支持雷某有关损失的诉请，具有事实和法律依据，有其自身合理的案由。
本案已历经省高院一、二审，进入到最高院的再审阶段，本着民商案件自由裁量尺度问题上，能不变更的就不变更，尽量维护人民法院既判力之原则，最高人民法院再审最终判决维持二审高院的判决。该宗旨即是本案主审法官希望传导之审判精髓。
执业机构：广东嘉得信律师事务所