工伤中一次性伤残就业补助金与经济补偿金能否并列主张
作者：曾佳魁&&唐莉
　　在工伤事故中，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，并且由用人单位支付一次性伤残就业补助金，那么职工在主张一次性伤残就业补助金的同时，如果用人单位还存在《劳动合同法》第三十八条规定的情形，职工能否一并主张单方解除劳动关系的经济补偿呢?我所曾佳魁、唐莉律师将在本文中分析解读。
　　一、一次性伤残就业补助金的法律规定
　　1.工伤一级至四级伤残无一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》(自日起施行)第三十五条的规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受相应的工伤保险待遇，故对于一级至四级伤残的职工不存在单方解除劳动关系的前提。
　　2.工伤五至十级伤残可享受一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十六条以及第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为五级至十级伤残的，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。
　　3.湖南省关于一次性伤残就业补助金的标准。根据湖南省实施《工伤保险条例》办法( 自日起实施)第二十五条、第二十六条的规定，一次性伤残就业补助金的具体标准是：五级伤残为36个月的本人工资，六级伤残为30个月的本人工资，七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。
　　4.湖南省关于一次性伤残就业补助金的特别规定。五级至十级伤残工伤职工自愿与用人单位解除或者终止劳动关系，不足5年的，每少一年减除20%，但最高减除额不得超过全额的90%。
　　二、一次性伤残就业补助金的性质
　　一次性伤残就业补助金是为帮助工伤职工再次就业而一次性支付的补助金，以弥补工伤职工在今后的再就业中与非工伤人员相比存在一定的困难而给本人造成的损失。
　　三、职工单方解除劳动关系可主张经济补偿金的法律规定根据《中华人民共和国劳动合同法》( 自日起实施)第四十六条的规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；用人单位应当向劳动者支付经济补偿。
　　第三十八条的具体内容如下：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
　　(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
　　(二)未及时足额支付劳动报酬的；
　　(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
　　(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
　　(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
　　(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
　　用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
　　四、经济补偿金的性质
　　根据上述法律规定，劳动者解除劳动合同，用人单位给付经济补偿金，应当具备两个条件，一是用人单位有劳动合同法第三十八条载明的违法行为，二是劳动者要以此为由提出解除合同。因此，用人单位因符合劳动合同法第三十八条的情形而支付经济补偿金，是对用人单位存在劳动用工违法行为的一种惩罚性措施。
　　五、一次性伤残就业补助金与经济补偿金能否一并主张?
　　根据前述法律规定，经济补偿金和一次性工伤医疗补助金、一次性工伤就业补助金虽均具有金钱补偿的属性，但分别基于不同法律规定，针对不同法律关系和事项，具备各自不同法律功能和意义，因此，并不属于重复补偿，职工可以一并主张。
　　六、争议问题：职工能否以发生工伤为由，单方解除劳动关系，并主张经济补偿金
　　《工伤保险条例》明确规定，五至十级伤残的工伤职工可以单方主张解除劳动关系并要求用人单位单位支付一次性伤残就业补助金，该规定是否属于《劳动合同法》第三十八条第一款第(六)项关于法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形呢?即工伤职工能否仅仅以发生工伤为由主张解除劳动关系，并要求用人单位支付解除劳动关系的经济补偿呢?实务中存在不小的分歧。
　　1.重庆中院持支持观点
　　如：重庆市第一中级人民法院在《重庆明鲲机械有限公司与李先洪劳动争议二审民事判决书》【(2015)渝一中法民终字第00770号】中认为：&关于李先洪主张的经济补偿金问题。本案李先洪的受伤依法经有权机关认定为工伤，并经鉴定为九级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条第一款的规定，李先洪有权要求解除劳动关系，并由明鲲公司支付相应的工伤保险待遇费用。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第(六)项、第四十六条第(一)项的规定，如果劳动者依据劳动合同法第三十八条第(六)项规定的法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形而提出解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案李先洪系要求明鲲公司支付工伤保险待遇时提出解除劳动关系的，符合我国劳动合同法规定的明鲲公司应当支付李先洪经济补偿金的情形。&
　　2.济南中院持反对观点
　　如济南中院在《卧龙电气章丘海尔电机有限公司与胡秀峰劳动争议二审民事判决书》【(2017)鲁01民终1642号】中认为：&海尔电机公司依法为胡秀峰参加了工伤保险，胡秀峰以遭受工伤为由提出解除劳动关系，依法可以享受相应的工伤保险待遇，故海尔电机公司对于胡秀峰提出解除劳动关系并无过错。本案不应适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款关于用人单位有过错，劳动者可以行使法定劳动合同解除权的规定，且《工伤保险条例》第三十七条第二项并未规定，胡秀峰在享受相应的工伤保险待遇后，还可以要求用人单位支付经济补偿金。故一审判决海尔电机公司向胡秀峰支付经济补偿金不当，本院予以纠正。&
　　3.长沙中院的观点
　　长沙中院在《上诉人眭余庆与上诉人长沙市长房物业管理有限公司、长沙俊彦人力资源开发有限公司劳动争议二审判决书》【(2016)湘01民终4377号】中认为：&关于焦点五，眭余庆主张长房物业公司应支付其经济补偿金。长房物业公司主张其不应支付眭余庆经济补偿金。从眭余庆的离职原因&因受工伤后没有完全康复，落下残疾让眭余庆在工作上常有力不从心的感觉，无法再为公司继续服务&分析，眭余庆系工伤后未完全康复不能继续工作，原审判决长房物业公司支付经济补偿金并无不当，本院予以维持。&
　　综上，一次性伤残就业补助金与经济补偿金，职工可以一并主张，但工伤职工能否仅仅以发生工伤为由主张解除劳动关系，并要求用人单位支付解除劳动关系的经济补偿金，需根据案件的具体内容及受理案件的具体法院来确定。经济补偿金和赔偿金可以同时主张吗_百度知道
经济补偿金和赔偿金可以同时主张吗
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如果是违法解除劳动合同，要求了双倍赔偿金，不得再主张经济补偿金；法律依据：劳动合同法实施条例：第二十五条规定：　用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。
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经济补偿金和赔偿金不能同时主张吗？
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　　1、违法解除劳动合同应当支付赔偿金，协商解除劳动合同应当支付经济补偿金，两者不可以兼得；　　2、法律依据：　　1）《劳动合同法实施条例》　第二十五条　用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。　　2）《劳动合同法》第八十七条　【违反解除或者终止劳动合同的法律责任】用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
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单位违反劳动合同法38条第2.3款.我本人主动与单位终止合同
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是否可以要求经济补偿标准的2倍支付赔偿金.虽是我主动与单位提出终止合同.但是无奈.没办法.算是被迫的.
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主张经济补偿金，依据劳动合同法第46条规定。赔偿金是用人单位违法解除劳动合同情形。
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代通知金相当于一个月工资，赔偿金相当于一个月工资，08年前工龄补偿相当于三个月工资还可以加罚50%。
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额外经济补偿金适用――经济补偿金，额外是否赔?－－劳动争议疑难案件仲裁审判要点与依据
陈枝辉 已阅17736次
额外经济补偿金适用――经济补偿金，额外是否赔?　　【案情简介及争议焦点】
王某于2003年1月到机械厂工作，并签订了劳动合同，最后一次续签期限延长至日。王某称日机械厂口头与王某解除劳动合同，机械厂称2007年8月企业经营客观情况发生变化，致使原劳动合同无法继续履行，向王某送达解除劳动合同通知书，由于其拒绝签收，故于20()7年9月3日、9月11日分别以邮寄和公告的形式向王某送达了上述通知。王某申请仲裁主张2007年9月、10月工资332l元及经济补偿金，解除劳动合同的经济补偿金及额外经济补偿金。
争议焦点：1．机械厂应否支付拖欠工资的救济补偿金?2．机械厂应否支付解除劳动合同的救济补偿金及额外经济补偿金?　　【裁判要点】
1．机械厂应向王某支付拖欠的工资及拖欠工资的经济补偿金。方所签劳动合同有效。机械厂未向王某支付2007年9月和10月的工资332l元，除应立即支付外，还应一并支付上述工资25％的经济补偿金830．25元。
2．机械厂应支付解除劳动合同经济补偿金及额外经济补偿金。机械厂日口头与王某解除劳动合同。依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第5条的规定，机械厂应向王某支付解除劳动合同的经济补偿金22，290元。由于未按规定向王某支付上述经济补偿金，还应一并支付50％的额外经济补偿金11，145元。　　【裁判依据或参考】
1．部门规范性文件。劳动部办公厅《对(关于执行劳部发[号和劳部发[号文件有关规定的请示)的复函》(日劳办发[号)：“在劳动合同的履行过程中，用人单位先克扣劳动者工资，又擅自解除劳动合同，应分别情况，按照相应的规定向劳动者作出补偿或赔偿。用人单位克扣劳动者工资的，应当按照《关于违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发[号)第三条的规定，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25％的经济补偿金；并且按照《违反(中华人民共和国劳动法)行政处罚办法》(劳部发[号)第六条的规定，可由劳动行政部门责令用人单位支付劳动者工资报酬、经济补偿总和的一至五倍的赔偿金。用人单位违反规定或劳动合同的约定，擅自解除劳动合同，给劳动者造成工资收入损失的，按照《违反(劳动法)有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发[号)第二、三条的规定，除按劳动者本人应得工资收入全额支付外，并应加付给劳动者应得工资收入25％的赔偿费用。”劳动部《关于印发<违反和解除劳动合同的经济补偿办法)的通知》(日
劳部发[1994．]481号)第3条：“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。”，
2．地方性司法文件。广东广州中院《关于劳动争议案件的参考意见》(2009年10月)第13条：“对于劳动者依照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》主张的未支付解除劳动合同经济补偿金的50％额外经济补偿金和克扣或无故拖欠劳动工资的25％额外经济补偿金，一般不予支持；对于劳动者依照《劳动合同法》第八十五条之规定主张用人单位未按劳动行政部门要求支付劳动报酬、加班工资和经济补偿金而加付的50％一100％赔偿金，不属于劳动争议的处理范围。”北京高院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》(日)第27条：“由于原劳动部制定的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发[1994．]481号)尚未被修改或废止，因此劳动者因追索劳动报酬要求用人单位支付25％的经济补偿金，或因解除劳动合同要求用人单位支付50％的额外经济补偿金，劳动仲裁委或人民法院仍可参照上述规定执行。”浙江杭州中院《杭州地区法院审理劳动争议案件若干实务问题的处理意见》(日)第11条：“如劳动者未能举证证明用人单位存在故意不支付解除劳动合同的经补偿金的事实，则对劳动者关于解除劳动合同的额外经济补偿金的诉请，一般不予支持。”山东高院《2,008年民事审判工作会议纪要》(鲁高法[号)第3条：“……关于用人单位违法解除或者终止劳动合同的，经济补偿金和赔偿金是否同时并用的问题。根据《劳动合同法》第四十八条和八十七条的规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同的，劳动者要求用人单位继续履行劳动合同的，人民法院应当予以支持；劳动者不要求继续履行劳动合同的，可以判令用人单位向劳动者支付赔金，赔偿的标准为经济补偿金的二倍。用人单位承担赔偿责任的，不再支付经济补偿金。”山东高院《关于印发(全省民事审判工作座谈会纪要)的通知》(日鲁高法[号)第1条：“……对解除劳动合同的，除因劳动者过失性解除的外，用人单均应按照《劳动法》的规定支付经济补偿金，拒不支付的还要支持劳动者请求的额外经济补偿金。”广东广州中院《广州市法院进一步加强劳动争议审判工作的若干问题》(2005年)第6条：“发放额外经济补偿金(或者加发25％的经济补偿金)，需要满足什么条件。我们认为，在审判实践中对于发放额外经济补偿金，主要有以下几种情况：第一，适用25％，的经济补偿金和50％的经济补偿金的原则应有所区别。原劳动部劳部发[1994．]481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定：‘用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。’也即，只要单位具有克扣、无故拖欠工资和拒不支付延长工作时间工资报酬的情况的，就应判令其支付额外经济补偿金。但是，原劳动部劳部发[号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条规定：‘用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还必须按该经济补偿金数额的50％支付额外经济补偿金。’我们认为，对此种情形是否发放额外经济补偿金应从严把握。只有在可以认定单位主观上有克扣、拖欠和拒不支付的故意时，才对其课以支付额外经济补偿金的义务。第二，用人单位不当解除劳动合同，劳动者又不愿再继续原劳动合同的，单位是否应支付额外经济补偿金的问题。对此实践中也有不同的意见。我们认为，额外经济补偿金是一种特殊的法律责任，也是对单位的加重责任。在法律没有明文规定的情况下，不宜对单位判处支付该额外经济补偿金。”
3．相关案例。2009年9月上海某劳动合同纠纷案，法院认为：根据查明情况，周某系制药公司以其无法继续在原场所上班而需调换工作原因离开岗位，双方劳动关系仍存续，且亦要求制药公司应及时告知周某调换工作岗位的决定情况，故应由制药公司举证证明其已经通知周某调换及到新岗位班的证据，但是制药公司对此未举证，故制药公司解除劳动关系所依据的周某持续旷工事由不能成立，其解除劳动关系没有法律依据。因周某于2008年月1日与其他单位建立劳动关系而不可能恢复，基于此，现周某要求支付解除劳动关系的经济补偿金，应视为双方协商一致解除，故制药公司不仅应支付周某解除劳动关系的经济补偿金，而且还应赔偿周某至日期间的工资损失，但对于25％的补偿金，没有依据。对于解除劳动关系经济补偿金，应根据周某的工作年限，按照劳动关系解除前12个月的平均工资计算，合计为9175．39元。2008年11月山东某劳动争议案，法院认为：双方于2007年11月解除劳动合同，此时《劳动合同法》尚未实施，故本案不适用该法关于解除劳动合同经济补偿的规定，而应适用当时的法律规定。根据《劳动法》和劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》之规定，劳动合同双方当事人协商一致，可以解除劳动合同，用人单位应当支付劳动者经济补偿，经济补偿按劳动者的工作年限，每满一年支付一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿外，还须按该经济补偿金数额的50％支付额外经济补偿金。燕某在工程处工作十五年零八个月，故工程处应支付燕某经济补偿金2．88万元(12年×2400元)。因工程处未按规定给予劳动者经济补偿，故工程处还应支付燕某额外经济补偿金1．44万元(2．88万元×50％)。2008年2月四川某劳动争议案，法院认为：杜某进入贸易公司工作，虽未签订书面劳动合同，但双方存在合法、有效的事实劳动关系。杜某被贸易公司裁员而解除劳动关系，贸易公司应当按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定支付杜某解除劳动关系的经济补偿金1664元×10个月=16640元。贸易公司基于杜某“辞职”而没有发给杜某相应的经济补偿金，并非故意拖欠，故对50％的额外经济补偿金贸易公司不应支付的诉讼请求不予支持。200'7年8月广东某劳动争议案，法院认为：因额外经济补偿金带有惩罚性，对于用人单位应当签订而不签订无固定期限的劳动合同的情况，劳动者可得到何种赔偿，目前法律法规、司法解释尚未明确，即双方对此情况造成劳动合同终止应否给付经济补偿金的问题存在争议，而公路管理站并没有故意不支付经济补偿金的主观恶意，因此植某请求公路管理站支付额外经济补偿金的请求因缺乏依据而不予支持。2007年6月浙江某劳动争议案，法院认为：关于10月份的工资，根据周某当月的出勤，机械公司应按1022元支付。对于11月份的工资，根据周某的出勤，其工资应为317．54元(1022元÷20．92天×6．5天)。双方劳动合同解除时机械公司就应当及时结清周某10月、11月份的工资，机械公司至今未付存在拖欠事实，故机械公司应当支付周某上述两个月工资25％的经济补偿金334．89元。对于周某的额外经济补偿金请求，根据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第10条的规定，额外经济补偿金是针对未按规定支付劳动者解除劳动合同经济补偿金情形的，而拖欠工资只有经济补偿金而无额外经济补偿金，故周某的该项请求没有法律依据，本院不予支持。2007年1月湖北某劳动争议案，法院认为：商业公司向法院提交辞职申请虽然系复印件，但该内容说明商业公司因减员通知喻某回家，可视为商业公司系单方面解除劳动关系。喻某要求商业公司支付经济补偿金的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。喻某将经济补偿金表述为辞退补偿金不妥，经济补偿金应为680元年×3．5年=2380元。因双方未就经济补偿金达成一致意见，故喻某要求赔偿加倍赔偿金无法律依据。2004年福建某劳动争议案，幼儿园解除与李某的劳动合同，李某主张依合同约定“无故辞退的，提前三个月通知或相当于三个月的固定工资代替通知期限，不足三个月，经济补偿视其比例计算”，不仅应支付不足三个月通知的经济补偿金，还应支付解约经济补偿金及赔偿金。一审法院以合同约定的3个月的工资作为通知期限不足的一种经济补偿，即为解约经济补偿金，未支持经济补偿金和赔偿金；二审法院认为：双方劳动关系明确，幼儿园在未事先通知李某即解除双方的劳动合同关系，应承担相应的违约责任，同时应支付李某经济补偿金及额外经济赔偿金。　　【同类案件处理要点】
由于原劳动部制定的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发[号)尚未被修改或废止，因此劳动者因追索劳动报酬要求用人单位支付25％的经济补偿金，或因解除劳动合同要求用人单位支付50％的额外经济补偿金，劳动仲裁委或人民法院仍可参照上述规定执行。　　【案例索引】
北京一中院[2008]一中民终字第668l号“某机械厂与王某劳动争议案”；上海二中院[2009]沪二中民一(民)终字第2631号“某制药公司与周某劳动合同纠纷案”；山东东营区法院[2008]东民初字第2380号“燕某诉某工程处劳动争议案”；四川成都中院[2008]成民终字第403号“某贸易公司与杜某劳动争议案”；广东佛山中院[2007]佛中法民四终字第’780号“某管理站与植某劳动争议案”；浙江宁波镇海区法院[2007]甬镇民一初字第347号“周某诉某机械公司劳动争议案”；湖北宜昌中院[2006]宜中民一终字00630号“喻某与某商业公司劳动争议案”；福建泉州中院判决“李某诉某幼园劳动争议案”。　　摘自：陈枝辉著《劳动争议疑难案件仲裁审判要点与依据》
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　　核心内容：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金。　　案情　　29年，沈某到某科贸公司担任业务工程师一职，从事公司销售产品的维护、调试工作。不久前，他的一位同乡给他介绍了一个兼职的机会。原来，同乡所在的公司正在上马一个大工程，需要专业的工程师。正好沈某有这方面的经验，于是他答应每个周末到同乡的这个工程上帮忙。沈某在外兼职的事很快被公司发现。公司认为，沈某在没有公司书面允许且没有向公司汇报的情况下，到别的公司兼职，严重违反公司的规章制度，决定解除与沈某的劳动合同关系。　　沈某感觉很愤怒，遂向当地劳动仲裁部门提起申诉，以公司未向其公示公司规章制度，解除劳动合同属于违法解除为由，要求公司按照法律规定支付经济补偿金，并恢复其工作岗位。　　提问　　沈某的仲裁请求是不是合理呢?　　专家解析　　根据《劳动合同法》第39条的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度或者劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同并无须支付任何经济补偿金。根据《劳动合同法》第4条的规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。　　本案中，首先，沈某的兼职行为都是发生在双休日。从事实上看，很难判断沈某的行为严重影响了原单位的工作，除非原单位能够对此充分举证。同时，原单位在获知此事后，并未尽到提示、劝导的义务就直接解除沈某的劳动合同，甚为不妥。其次，即使公司有相关制度规定员工在职期间不得兼职，如果没有向员工本人公示告知该项制度，那么公司解除劳动合同的行为也会被认为是违法的。　　本案的关键是，沈某一方面要求公司依法支付经济补偿金，另一方面又要求继续履行原劳动合同，这在法理上明显属于相互矛盾的请求。因为根据《劳动合同法》第48条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金。可见，两种请示在法律上是选择的关系，而非并列的关系。　　鉴于此案，建议企业在劳动合同中约定或者在规章制度中规定，员工兼职须向公司备案，员工没有备案属于严重违反企业规章制度。这样一来，如果确实发现员工兼职，就可以此为依据解除劳动合同;如果员工备案，则公司可以根据情况向员工提出改正意见。
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