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根你说实话吧，有时用这种公司是有用的，也是实用的，不过成本比较大。至于说法律上的风险，肯定有。因为这类公司本身也不是正式公司，是不受法律保护的。风险程度，就看你自己的感觉了。
1、国家是禁止经营“讨债公司”的，工商部门不会给他们办执照的，这类公司是非法的。2、收购债权，实际上是债权转移，是可以的，但根据《合同法》的规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。3、拿到判决书后应当向法院申请执行，不申请执行会“拿不到钱”的。4、“法院的执行庭那债主们都没办法”的说法不正确，对于拒绝执行判决的，法院可以对其处以罚款、拘留，直到追究刑事责任的。如果暂时执行不成的，法院可以裁定中止执行，待被执行人有执行条件时恢复执行，不会过期的。5、尽量别与那些带有黑社会性质的人参乎，他们弄出“事儿”来，你是有连带责任的。当心了。296123 条评论分享收藏感谢收起赞同 1.1K150 条评论分享收藏感谢收起注意！即便对方是老赖 这些讨债方式也不可取注意！即便对方是老赖 这些讨债方式也不可取P2P评论百家号『法治社会，上门讨债要注意方式、方法，切莫因一时冲动，采取扣押债务人，甚至闯入债务人家中安营扎寨等极端手段讨债，极易引发非法拘禁、非法侵入他人住宅等9种犯罪。』文/陈有谋、燕然来源：华商报近日，江苏省扬州市检察院发布讨债引发的典型刑事案件。北京市三中院也曾召开发布会指出，“讨债刑案”多发生在12月至次年2月间，尤其以春节前后最为高发。公安机关和检察机关提醒，法治社会，上门讨债要注意方式、方法，切莫因一时冲动，采取扣押债务人，甚至闯入债务人家中安营扎寨等极端手段讨债，极易引发非法拘禁、非法侵入他人住宅等9种犯罪。非法拘禁罪男子欠债被绑架险遭活埋日，江西萍乡市公安局安源分局通报，日凌晨2时许，安源分局后埠派出所接到王某报警称其丈夫肖某因经济债务被人绑架。通过联系债权人，警方于当日凌晨5时许解救出被拘禁的受害人肖某。经查，肖某于2000年左右向邱某借款10万元，日邱某将债权转让给“职业讨债人”陈某。陈某逼迫肖某重新出具欠条并限期3日，要求其归还部分本金及利息。日晚，陈某伙同他人将肖某挟持到腊市镇五峰岭。陈某等挖坑，将肖某推入坑中掩埋。在肖某求饶后陈某等3人将其带回至萍乡市城区某宾馆内非法拘禁。目前，陈某等人因涉嫌非法拘禁罪被刑拘。警方提醒，采取非法拘禁债务人等暴力手段讨债是犯法行为。法条：将债务人扣押作为人质，暴力威胁催还欠款。《刑法》第238条规定，构成非法拘禁罪的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。犯前款罪，致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡的，处10年以上有期徒刑。寻衅滋事罪棺材抬进酒店 7人被刑拘日，有一伙人抬着棺材到广西柳州市胜利路某酒店，随之与酒店保安发生冲突。据警方调查，唐某雄2014年在洛维工业园为某集团修建厂房，工程款一直未结清。18日上午，唐某雄召集工友唐某志和唐某华等8人一同来到该集团名下位于胜利路的酒店，将一口棺材抬进酒店大堂，以此要挟集团负责人出面解决欠款，遂与酒店工作人员孙某等人发生肢体冲突。目前，唐某雄等7人因涉嫌寻衅滋事罪被刑拘。办案警方提醒，采取暴力手段讨债，有可能要不到钱，反而把自己送入班房。法条：债权人心急之下，只顾要钱，要不到钱就采取极端手段讨债。《刑法》第293条规定，在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱等行为，破坏社会秩序的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。放火罪讨工程款未果放火烧酒店2017年12月，福州市晋安区检察院审查起诉一起讨债引发的放火案件。检察院指控，犯罪嫌疑人吴某于2015年6月至2016年1月期间承包某酒店油漆工程，工程结束后，酒店方一直拖欠约17万元工程款未支付。吴某多次向酒店讨要未果，恼羞成怒，便于2017年1月携带易燃液体至酒店四楼，在电梯附近泼洒点燃，酒店员工及时用灭火器扑灭。目前，吴某已被逮捕。办案检察官提醒，应以合理合法手段讨债，切不可意气用事。法条：因债务纠纷，一气之下铤而走险，采取过激行为来泄愤。《刑法》第114条和第115条规定，犯放火罪的，尚未造成严重后果的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人重伤、死亡或使公私财产遭受重大损失的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。损害极端严重的，处死刑或无期徒刑。破坏生产经营罪拉闸断电讨债致38万元损失住在广东茂名市区的魏某和何某是广东省某建筑工程有限公司职工。茂名某润滑油公司拖欠魏某所在公司的工程款，造成其没有拿到工资，经多次追讨无果，魏某与何某等人于日20时许，进入该润滑油公司变电间拉下该车间的电闸，并更换锁芯将变电间大门锁上。造成该公司8条生产线停产2个小时，利润损失达384510元。2015年7月，茂南区法院审理认为，被告人魏某和何某为追讨欠款，公然采取断电的方法破坏企业的正常生产经营活动，其行为已构成破坏生产经营罪，分别判处魏某、何某有期徒刑9个月。法条：以破坏企业的设备来讨债，此类案件的被告人一般都是工厂职工。《刑法》第276条规定，无论是泄愤报复还是出于其他目的（包括讨债），无论是毁坏机器设备或者以其他方法破坏生产经营的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，情节严重的最高可处7年有期徒刑。非法侵入住宅罪喷漆锁门 家中讨债被判拘役被害人汪某因经营公司向某贷款公司贷款。因汪某拖欠贷款本息，2017年1月贷款公司授权委托被告人杜某及其他两人(另案处理)收取欠款。之后，杜某等人到汪某居住的小区家中要债。2017年3月某日，杜某等人又到汪某家中要债，强行留在其家中，并邀集被告人彭某等人轮流守在其家中至同年4月。杜某在汪某家墙上、门上、地板上用喷漆喷上“无耻”、“还钱”等字样，并采取将门反锁、在汪某妻子仲某外出时派人紧跟等方式防止其逃跑。2017年7月审理法院认为，被告人杜某为讨债，非法侵入他人住宅，长期居住在被害人家中，其行为均构成非法侵入住宅罪，遂判处主犯杜某拘役6个月。法条：债权人纠集一帮人闯入债务人家中，安营扎寨，堵门讨债。《刑法》第245条规定：非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处3年以下有期徒刑或者拘役。故意伤害罪当街将欠债人打成轻伤二级吴某与朱某存在债务纠纷。朱某向吴某讨要欠款，二人约定日晚上见面。当晚8点，朱某驾车载其弟朱某某及吴某行至河北廊坊三河市某医院北侧环岛时，吴某突然从车窗钻出并向北跑。朱某兄弟俩下车追赶，朱某对吴某拳打脚踢。后经鉴定，吴某的受伤程度为轻伤二级。三河市警方于日凌晨，在燕郊镇某足疗店将朱某抓获。三河法院审理认为，被告人朱某因债务纠纷殴打他人，致人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪，故依法判处其有期徒刑1年零2个月，赔偿附带民事诉讼原告人吴某经济损失17487元。法条：为讨债不择手段，通过故意伤害他人身体来达到讨债目的。《刑法》第234条规定，故意伤害他人身体的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。盗窃罪讨债未果骑走电动车抵债2013年8月，在湖南怀化打工的陈某两次向同事黄某借款3200元。但到还款日后，陈某以各种理由赖着不还。日下午，黄某发现陈某将一台电动车停在宿舍门口，钥匙还插在电动车上没拔。于是，黄某骑走电动车，以2500元卖给一家回收店。当天下午，警方通过监控将黄某抓获。据黄某交代，考虑到欠款难要，他就想骑走陈某的电动车用于抵债。2014年2月，黄某因涉嫌盗窃罪被批捕。怀化市鹤城区检察院提醒，在讨要欠款无果的情况下，千万不要走极端，不然触犯了法律最后吃亏的还是自己。法条：多次催讨未果，便擅自拿走债务人财物抵债，从而触犯法律。《刑法》第264条规定，盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。抢劫罪挟持债务人逼问密码转账还钱河北农民周胜曾因犯盗窃罪被判处缓刑，后在北京开设讨债公司。日，周胜伙同他人受孟秀珍雇佣，强行将与孟秀珍有债务纠纷的张某从北京朝阳区劫持到丰台区一家宾馆，逼问出其银行卡密码。几天后，周胜等人又挟持张某在一家银行从银行卡内取走11万元，并转账28万元给孟秀珍。北京市二中院审理认为，周胜采用胁迫手段讨债，其行为已构成抢劫罪，遂依法以抢劫罪判处周胜有期徒刑15年，剥夺政治权利两年，并处罚金2.2万余元。法条：纠集讨债人直接采取暴力手段，威逼债务人还债。《刑法》第263条规定犯抢劫罪的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。有入户抢劫或抢劫致人重伤、死亡等严重情形之一的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。故意杀人罪上门讨债杀人 被执行死刑日，湖南益阳籍被告人袁某到益阳沅江龚某家讨要800元欠债时，因言语不和发生争吵厮打，袁某将皮某按倒在沙发上，从茶几上拿起玻璃烟灰缸猛砸其头部。袁某见皮某因挣扎衣衫不整，遂实施奸淫。而后，袁某将皮某勒死，从其家中窃得耳环、项链和现金119元后逃离。1月29日，警方在山西运城抓获袁某。日，经最高法核准，益阳市中院依法对袁某执行死刑。法条：讨债时一语不和便大打出手，甚至将讨债行为演化为故意杀人。《刑法》第232条规定：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑；情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑。故意杀人罪是行为犯，只要行为人实施了故意杀人的行为，就构成故意杀人罪。借钱需谨慎 催账更需谨慎 法官律师为依法讨债支招保留证据 找担保人 诉讼维权债务纠纷中，如何避免因讨债走上违法犯罪的道路？华商报记者日前采访了相关律师、法官。北京市京师律师事务所律师谌江涛认为，债权人应当善用法律维护自己的合法权益。第一，要注意收集和保留债权凭证。第二，要理清自己的债务性质，采取最有效的维权方式。如属于用人单位恶意拖欠劳动报酬，可向劳动监察部门举报；对于因承揽、加工而产生的债务，可以合法地行使留置权。第三，提起诉讼合法维权。通过诉讼先把债权债务确定下来，通过强制执行追讨。要相信法律，现在法院的执行力度越来越大，随着社会信用体系的完善，不守诚信的债务人在社会上的生存空间越来越小。广东君和政通律师事务所律师欧阳挺认为，首先，在出借的时候就要充分了解对方的还款能力，如果对方沉迷赌博、吸毒，这样的借款就很难要回；其次，如果借款人是已婚人士，最好在欠条上让夫妻双方共同签字，免得最后夫妻一方转移了财产导致无法追回借款；再次，借款时最好有一个以上的担保人，当借款人不还款时，可向担保人主张归还。最后，借款人最好能用房产、车辆等提供担保，这样的借款收回的概率最高。欧阳挺还建议，讨债前应先了解法律法规。通过合法的讨债手段都无法讨回债权时，可收集证据向法院起诉，法院判决后，借款人仍不还款的，在申请强制执行时，可要求将其纳入失信人员名单。河南鲁山县法院法官王清青建议，债权形成时要注意保留证据，多采取银行转账或立字为据的形式来保留证据。债权形成后应多注意债务人和担保人的财务状况，一旦有财产状况恶化的情况发生，应采取诉讼或公证等方式确认债权和担保方式，但要注意勿使用暴力或威胁等方式讨债，以防矛盾加剧；在诉讼中可采用诉讼保全等方式先对债务人财产进行保全，减少损失。王清青提醒，借钱需谨慎，催账更需谨慎，不要采取非法极端方式，免得赔了夫人又折兵。（原标题：讨债不冷静易犯“九宗罪”）声明：文章不构成投资建议，转载请注明出处推荐关注微信公号“互金通讯社”会有惊喜本文由百家号作者上传并发布，百家号仅提供信息发布平台。文章仅代表作者个人观点，不代表百度立场。未经作者许可，不得转载。P2P评论百家号最近更新：简介:在这里读懂P2P网贷，产品解读、业内新闻。作者最新文章相关文章当前位置：
恶意诉讼的现状及其司法防范的调研报告
作者：胡建萍&&发布时间： 17:40:30
　　随着民事经济纠纷及其诉讼日益复杂化和多样化，企图通过诉讼获取非法利益即恶意诉讼的现象也日趋严重。因为恶意诉讼是一方当事人企图通过正当的诉讼损害对方当事人的利益，故而极大地影响到司法权威、司法公信力和浪费本来就不很充裕的司法资源，以至于被喻之为司法“毒瘤”，其危害性不可小觑；从实务来看，对这种表面合法实际却滥用诉权的司法消极现象在诉讼中应当如何识别特别是如何防范也还是一道很大的难题；而且从目前情况看，对这种发生在特殊领域的特殊违法行为还没有引起我们足够的关注和重视，也缺乏相应对策和措施，以至于有愈演愈烈之势。本文试图在分析现象的基础上，总结和思考对恶意诉讼进行有效法律规制和司法防范的问题和路径，最大限度遏制这种现象的滋生和蔓延。
　　　　　　　　　　　　　　　　　一
提到恶意诉讼，我们必然联想到诉讼欺诈、滥用诉权和滥用诉讼等相类似的概念，本文试图讨论一切利用或涉嫌利用诉讼获取非法利益的情况，所以用了恶意诉讼这个比较宽泛的概念。它包括凡当事人出于不正当目的，采取不正当诉讼手段，借助合法程序，企图使法院作出错误裁判，从而达到损害他人合法权益并谋取自身非法利益的一切行为〔１〕。笔者最近在实践中涉及或了解到多起这类案件，并由此作了一些延伸调查，共剖析了63起相关案件，其中笔者认为属恶意诉讼的有55件，另8件系要件不完全具备而不应当认定为恶意诉讼。这些情况也许还不能完整概括出形形色色的恶意诉讼的所有类型及相关情况，但也可以从一定程度上反映和描述其基本现状。
——相互串通欺诈型。这种情况属于典型的诉讼欺诈，是诉讼参加人或诉讼参加人与案外人互相串通进行的恶意诉讼。在所调查的案件中这类情况有12件，占19.05%，具体情况各不相同：有关联企业的原被告之间互相串通虚拟债权债务或担保关系并通过诉讼调解逃避被告对案外人债务的〔2〕；有原告和被告将所谓的借款纠纷诉至法院并达成明显涉嫌恶意的调解协议获取法院调解书的〔3〕；有原告之间共谋并与被告法定代表人互相串通虚拟被告欠原告个人债务的〔4〕；有原告利用共同原告中其中一人又系被告单位法定代表人的特殊身份，意图通过被告承认原告诉讼请求损害被告单位利益的〔5〕；有原告和被告恶意串通背着一方共有人处置共有财产的〔6〕；有被告与案外人相互串通制造案中案，损害原告利益的〔7〕；有欲离婚的夫妇一方与他人合谋转移夫妻共同财产或虚构夫妻共同债务的〔8〕；有原告与他人合意，将他人已了结的债权凭证重复向被告主张债权的〔9〕；有原告与被告经办人串通加大被告欠原告债务的〔１0〕；有夫妇之间串通用汇款单偿还他人债务后又以汇款被他人冒领为由起诉银行承担赔偿责任的〔１1〕。这类恶意诉讼的最大特点就是由两个以上主体互相串通进行旨在损害第三方利益的诉讼欺诈；第二，恶意串通的主体多是在诉讼中的对抗两极，多数表现为两面诉讼中的两极联合诈害第三极，但也有少数表现为一方诉讼参加人与案外人之间相互串通损害另一方诉讼参加人。
——捏造事实欺诈型。是一方当事人故意伪造、变造证据，或者明显没有证据而捏造和虚构案件事实，试图通过诉讼损害对方当事人利益并使自己获取不正当利益所进行的恶意诉讼。在调查的案件中这类案件有13件，占20.63%。具体表现形式为：无根据地将明知当时并不在打架现场的人列为共同被告诉请赔偿〔１2〕；明显没有证据、证据明显不足或证据明显矛盾而诉请主张债权〔１3〕；唆使他人作伪证或者伪造借据起诉对方还款〔１4〕；以虚假证据主张虚假事实起诉对方侵占房屋并要求退还〔１5〕；捏造证据侵犯他人名誉权一审败诉后又恶意上诉〔１6〕；为泄愤和冒名学术权威有意将自己的作品以他人之名投稿发表后又起诉他人侵犯著作权〔１7〕；将对方已还欠款但未收回的借条涂改增大金额后起诉对方偿还借条上记载的欠款〔１8〕；在下岗证明上私自添加厂方欠自己待岗生活费内容然后将厂方告上法庭〔１9〕；自己跌倒摔伤却谎称被电瓶车击伤摔倒而向电瓶车厂商索赔〔20〕。这类恶意诉讼的主体多为公民个人且大多发生在恶意的原告与善意的被告之间，数额一般不大；原告虚构事实的动机多是企图通过诉讼非法占有别人的财产而自己获利，但也有例外，如上述自己作品署他人名又状告其侵权一案原告的动机就是双重的，一方面是破他人之财毁他人之名，达到泄愤报复的目的，另一方面却又用名人效益扬自己之名，获不义之利。
——玩弄技巧获利型。指当事人明知自己的主张不是事实但试图利用对自己有利的证据、对方证据不充分或对方失误等，故意扰乱视线，歪曲事实，使法官在认定事实时陷入错误，从而达到对方败诉自己胜诉并获取非法利益的目的。在调查的案件中这类情况有11件，占17.46%。具体表现形式有：双方恋爱期间被告将承诺给原告的赔偿青春损失费以借款名义向原告出具了借条，后原告以此借条为凭据起诉被告偿还借款〔2１〕；双方因与批评报道的对象同名同姓但明知报道不是针对自己却又故意对号入座诉请精神损害赔偿〔22〕；以在某种原因下付款人的名字写成了自己但却是他人购买房屋并为他人持有的付款凭证为据向法院主张房屋权利〔23〕；利用银行计算机将一笔存款记为两笔的故障和银行工作人员在取给现金后又误填存单的错误，起诉银行重复支付不该支付的款项〔24〕；解除合伙协议时被告当场付清了协议约定的款项但因没写收条被原告持合同起诉再次付款〔25〕；债权已经另案主张并已实现但利用持有的原借据又重复起诉还款〔26〕；利用对方还款后未收回的欠条起诉其重复还款〔27〕；一张借条对应一笔相同数额的还款，但原告却称被告还的款不是借条所载的借款而是另一笔借款，故以该借条为据将被告告上法庭〔28〕；本是原告承诺支付给被告等打工人员的路费但却骗取被告出具欠条，后原告未给被告等人找到工作，便以欠条为据起诉被告还款〔29〕；卖房后未办产权证，后卖方不承认卖房并以非法占有为由起诉买方。这类恶意诉讼与前一类相同之处就在于行为人也没有实体上的权利，不同在于行为人并不是通过伪造证据等捏造和虚构事实的方法达到目的，而只是利用形式上看起来对自己有利或比较有利（这种有利和比较有利有的还是采用欺骗等违法方式取得）的事实和证据，通过玩弄诉讼技巧、侥幸利用证据规则或者失效证据，故意扰乱法官视线使其作出错误判断而获取诉讼利益。另一个比较突出的特点就是无论原告胜诉还是败诉都难以准确判断其是否属于恶意诉讼，因为即使败诉也不能排除其确因证据不足而不是无实体权利，难以确认就是恶意诉讼，以上几案之所以把它划为恶意诉讼只不过因为其非常明显。相反，在大量类似情况中，尽管法官根据某些情节主观判断当事人很可能是恶意，但却无法作出明确认定和判定，有时还只能判其胜诉，对此法官往往表现出无可奈何。
——非法利用程序型。指明显没有合法理由也不是为了追求诉讼本身的目的，但为了达到另一个不恰当的目的而非法利用诉讼程序的情况。这类恶意诉讼比较突出，共有17件，占调查案件的26.98%。主要情况有：以重复分房或逃避债务等为目而“假离婚”；以索取双倍赔偿而不是以消费为目的购买产品后又以产品不合格为由起诉索赔〔30〕；明知是食用保健品而非药品却故意购买后又以没有药品疗效为由将厂方告上法庭请求数额较大的精神损害赔偿〔31〕；金融部门为核销呆账而申请企业假破产或者在有执行财产情况下申请法院终结执行等；用尽包括申请鉴定、申请调查取证、申请回避、申请延期审理和管辖异议权等在内的所有程序性权利来拖延诉讼〔32〕；虚增诉讼标的，规避级别管辖〔33〕；因拖欠房租被房主告上法庭，为了继续拖欠而以房东没有产权证这一明显不能成立的理由在相同情况的不同案件中反复提起反诉和上诉，以连续不成功的诉讼和无休止的官司拖延交付租金的时间和折磨原告〔34〕；新闻报道中明显看不出恶意诽谤但原告抱着“胜固可喜，败亦无妨”的目的提起侵权诉讼〔35〕；以电视剧中主人公上吊自杀情节诱使自己年幼孙女模仿，险些酿成悲剧并造成精神损害为由向作者及电视台等提起赔偿之诉〔36〕；法定代表人失权后仍故意接受法院出庭通知但不出庭，导致法人因诉讼不力而败诉〔37〕；律师与诉讼当事人签订风险代理后官司未胜诉但律师仍起诉要求对方付代理费〔38〕；冒已故丈夫之名起诉他人并参与诉讼〔39〕；银行因网络故障致款未到而未支付原告200元取款却被其索赔24万余元〔40〕。这类恶意诉讼最大的特点就是行为人的诉讼行为貌似合法合理，但在这种合法形式之下却掩盖着非法的或者不正当的目的，包括职业打假获取诉讼利益、通过诉讼获取暴利、拖延时间或拖延诉讼、故意损害他人利益、获取不当得利、规避法律等等。第二个特点就是其中不少类型具有相当的普遍性，如职业打假、拖延诉讼和规避法律等。第三个特点是司法和公众对其行为性质和评价往往褒贬不一，多数人认为对这种滥用诉讼权利的行为不应鼓励，也有人认为合法利用诉讼程序和诉讼权利的行为无可厚非；法院对这类案件的认识也不尽相同，往往对相同的情况作出了不同的处理，造成司法导向的混乱，很是令法院和法官头痛。
——恶意抵赖债务型。指因欠对方债务被告上法庭后采取编造事实、提供虚假证据、阻碍对方收集证据或串通法官枉法裁判等手段，达到摆脱债务或减少债务的目的。这种情况在调查中遇到的只有2件，占3.17%，虽不多但也有其代表性，其中一案为被告将从原告处租赁的设备转租第三人使用但不承认是自己转租，拒付部分租金，在诉讼中除矢口否认事实外还阻碍原告向第三人调查取证〔4１〕；另一案是原告起诉被告还欠款，被告称双方已协商该欠款作为原告的信誉担保，在诉讼中又利用法官违法采信对自己有利的证据，企图抵赖债务〔42〕。
　　　　　　　　　　　　　　　　　二
前面详尽列举和描述了恶意诉讼的各种表现形式，但这种分析和列举都是建立在对判后案件集中剖析基础上的。事实上，某个诉讼是否属于恶意，法院在受理时乃至法官在审理过程中往往难以确认和判断，有时即便结了案都难以下结论，而要研究对恶意诉讼的防范，首要的就是要能够准确地区分和识破这种行为；同时，恶意诉讼又是一类非常特殊的侵权和违法现象，我们必须对其有深入、全面的了解和剖析，才能从容应对。所以本节将结合恶意诉讼的涵义、构成要件和司法实务中遇到的疑难和热点问题，重点讨论如何认识、界定、区分和识破恶意诉讼。
——违背诚实信用的诉讼理念。诚信原则可以说是实现实体法价值的最高指导原则，被各国明文写入实体法并被奉为帝王条款。诉讼法追求的价值目标是公正、效率与效益，这就决定了诚实信用也应当作为民事诉讼的基本原则和起码理念，这一点无论在大陆法系国家还是英美法系国家都得到了充分体现〔43〕。诚信原则在我国民诉法中虽然没有明确规定，个别反映诚信原则的条款又非常粗略〔44〕，但这并不意味着否认司法对这些规定背后所依存的诚信诉讼价值进行评判和追求，相反应当强化这些规定背后深藏的诚信诉讼的司法理念，把当事人主观上的不善意和不诚实心态作为区分和界定恶意诉讼的内涵因素和重要评判标准。在这个标准之下，法官应当有意识去发现和深究不诚信的诉讼行为，有义务对有不诚信之嫌的诉讼行为予以特别地关注和进行相应的防范。从正确把握和区分恶意诉讼来说，应当对那些主观上明显不诚实信用且客观上又不符合法律规定的行为界定为恶意诉讼，如“职业打假”现象的合法性和合理性一直在争论，笔者认为行为人的主观意图是利用制假售假者的违法行为和相关法律条文获取非法诉讼利益，并不诚实守信，客观上不完全符合法律规定的“消费者”身份，因此应当不是一种善意。上节列出的各类情况，行为人主观上的恶意在诉讼过程中均有不同程度的表现，事实上，但凡稍有经验的法官，结合当事人的行为识破其主观善恶是不难的，关键在于要有意识，要建立一种反恶意诉讼的诉讼诚信理念。当然，在事实难以查清的案件中，有时无论行为人胜诉还是败诉都难以明显判别主观上的善恶，这时要十分慎重，在没有充分证据和恶意的主观意图不是非常明显的情况下，不要随意给当事人下恶意诉讼的定论。
——缺乏合法合理的诉讼理由。仅靠诚实信用尚不能准确判断恶意诉讼，还应当有其他起码的和实质性的评判标准，否则就会出现司法随意性或者不当扩大恶意诉讼范围，限制当事人的诉讼权利，这在我国法官处于职权强势和当事人诉权还不能得到充分保障的情况下也是非常有害的。判断恶意诉讼实质性标准最主要的就是缺乏合法合理的诉讼理由，包括缺乏实体上的胜诉理由或程序上的合法权利。主要表现为三种情况：一是根本不符合起诉要件或双方并无实质上的争议但为达到非法目的而故意提起诉讼，上节所列串通欺诈、捏造事实、冒名诉讼、对号入座等就是典型的无诉权而提起诉讼的情况，原告完全没有提起诉讼的法律依据和事实依据；二是明知自己显然没有或者根本没有胜诉的事实理由和法律理由，但侥幸希望或试图使法官错误判定自己有胜诉的事实和法律理由，从而达到非法目的；三是采取不符合法律也没有合理理由的中间诉讼行为，以达到拖延诉讼和规避法律的非法目的。以上几类情况的本质都是相同的，即诉讼行为实质上都缺乏合法合理的正当理由，这是区分和界定恶意诉讼的外在因素和根本性的评判标准。在这个标准之下，法官不仅要抓住要害，采取有效手段阻截当事人恶意诉讼，而且要注意准确区分和把握恶意与非恶意的界限。笔者认为以下三种情况不能界定为恶意诉讼：
一是引诱侵权。指故意促使或有意放任对方侵权，然后提起赔偿之诉以获取诉讼利益，最为典型的就是某图片公司通过网络、赠送等途径广泛散发图片但不作有偿使用的明确强调，诱使多家广告公司未经允许擅自使用图片而被图片社告上法庭的系列侵犯著作权案件〔45〕。这种情况从当事人主观动机看明显是引诱或放任对方侵权从而获取诉讼利益的恶意而非诚实信用，这一点与前述“职业打假”相似，但客观上采取的引诱手段却未违法，而且诉讼理由也符合法律规定，这一点又与“职业打假”不同。因为缺乏客观要件，所以对这类情况不能认定为恶意诉讼。
二是轻率诉讼。指的是原告知道案件缺乏事实基础或者未经合理调查（如果进行调查，结果将显示案件缺乏事实基础），在没有全面了解和准备的情况下提起诉讼的情况。在美国，轻率诉讼的现象比较突出，以至于构成了“一场飓风般的好讼风暴。”〔46〕轻率诉讼与前述列举的无根据或明显没有证据起诉等恶意诉讼不同，后者当事人主观上明显是恶意的，即明知自己没有实体权益而试图通过诉讼非法获得实体权益，客观上也不可能有合法合理的理由；而轻率诉讼主观上并不完全是恶意，只是提起诉讼时比较随意，没有对事实、法律、诉讼的必要性和结果作充分分析和准备，以至于起诉没有必要或者根本就没有成功的希望，表现出来是一种动辄打官司的“好讼”心态。由于当事人主观上不完全违背诚实信用原则，客观上虽有诉讼权利被滥用的嫌疑，如有的案件被认为是不当诉讼〔47〕，有的诉讼看起来甚至比较荒谬〔48〕，但关键是它并不违反法律的规定因而不宜认定为恶意诉讼。
三是小额诉讼。这里的“小额”不泛指诉讼标的比较小的诉讼，而专指“一元官司”这样的请求数额特别微小以至于可以忽略不计的侵权诉讼。近年来司法实务中出现了不少所谓的“一元官司”〔49〕，有人认为这类为一些鸡毛蒜皮的小事打官司并赔偿数额几乎为零的诉讼是浪费司法资源的滥用诉权行为并且主张法院不应受理。其实，认真分析，“一元官司”尽管从经济上看确实没有诉讼价值，但法律并没有禁止法院受理这类案件，它的可诉性没有被法律否定，当事人的诉权不应当被剥夺；更重要的是当事人请求微小数额的赔偿请求并非其诉讼目的和价值所在，他们请求金钱赔偿往往是象征性的，胜诉讨个“说法”才是诉讼的真正目的，而且这个“说法”往往涉及公益事业和群体利益，这更不会为法律所否定。所以不能以请求数额微小就认为“一元官司”是一种恶意诉讼而将其排除于诉讼之外。
——构成对权力、权利双重侵权和实体、程序双重违法。恶意诉讼之所以引起广泛关注和重视，同时也成为困扰各国司法的一大难题，重要的一点就是它侵犯对象的双重性和违法性质的双重性。这种双重侵权和双重违法性决定我们必须从多角度和宽视野来研究和应对这种现象，从而有效地遏制其蔓延和滋生。首先，这种行为不仅侵犯了当事人的合法私权，更重要的是这种侵犯合法私权的目的是通过侵犯司法权这一公权的途径来实现的。因为由民事诉讼法律关系的特点决定行为人最终达到的是侵害对方或第三人合法权益的目的，但欺骗或玩弄的直接对象却是法院和法官，通过使法院和法官陷入行为人设定或希望的错误结局来实现其非法目的。法院裁判一旦作出即具有普遍拘束力和强制执行的效力，对他人权益的侵犯是致命的，而且一旦裁判出现错误，全部责任和社会否定性评价均由法院承担，司法成为违法者有效的挡箭牌和利用的工具。因此，恶意诉讼不仅侵犯公民和法人的民事权益，更为严重的是侵犯了国家司法权，这比其他侵权行为更具特殊性、复杂性和严重的危害性。其次，恶意诉讼的最终目的是达到实体法上的非法侵权，行为人可能承担实体法上的侵权责任，但这种实体侵权却又是通过诉讼程序的违法或者表面合法实质违法的行为和过程来实现的，所以它不仅具有实体上的赔偿可诉性和违法惩罚性，而且更具有程序上的司法防范性和违法惩罚性（后者对阻截和击破恶意诉讼更为现实和有效），属于实体法和程序法共同研究和应对的范围，同时也是立法和司法应当共同关注和重视的问题。明确恶意诉讼的这一特征，不仅对加强有关恶意诉讼的立法和司法防范非常必要，而且对正确界定恶意诉讼的范围也有必要，即行为人必须是恶意地和缺乏事实及法律依据地实施了起诉、抗辩或其他诉讼行为才能构成恶意诉讼。
以上三点是构成恶意诉讼的要件，也是区别和把握恶意诉讼的关键。作为法官，其主要任务就是要在诉讼中有效地识别、防范和遏制恶意诉讼，使行为人达不到利用司法取得非法利益的不正当目的。同时，对行为人依法进行制裁，以教育和警示本人和其他人，维护司法权威。当然，在当事人对恶意诉讼提起侵权之诉时法院也有责任进行审判，但这已经不是本文研究的主要目的了。所以，关于恶意诉讼是否已造成他人合法权益的实际损失以及行为与损失之间的因果关系等，笔者认为其并不是恶意诉讼的构成要件而只是恶意诉讼损害赔偿责任的构成要件，这在恶意诉讼损害赔偿之诉中才有研究的重要意义和价值。
　　　　　　　　　　　　　　　　　 三
在列举和剖析了形形色色的恶意诉讼类型并对如何识别和界定它作了一番分析后，本节将从司法方法和司法技术的层面研究、总结法官在诉讼中应当如何有效地防范和遏制恶意诉讼，以击破违法者的阴谋，依法保护相关当事人和第三人的合法权益，维护司法的权威和尊严，这也是笔者关注和研究这个话题的主要目的。由恶意诉讼表现形式的多样化和复杂性决定，也由于其产生根源的制度特征、法律缺失、司法技术不足以及信息不对称等多元因素决定，实践中对其规制和防范便是一个复杂的问题。笔者总结法官的办案经验并在此基础上进行一定的理性思考，认为可以针对不同情况，不同的诉讼环节采取不同的防范思路和防范方法。
——立案甄别。恶意诉讼原本就是以合法形式掩盖非法目的的不正当诉讼，实质上就不符合诉讼条件而不应当进入实质争议的诉讼环节，所以如果在立案环节就将其阻截在程序之外是最理想和最主要的防范途径。但是，立案只能对起诉条件进行审查，这就意味着大多数情况下立案时对原告的主观意图不能审查或无法识破，即使产生合理怀疑也可能缺乏理由而不能不立案，比如对以伪造或涂改的凭据起诉他人还款或者利用信息不对称并表面上对自己有利的证据而起诉的，未经实体审理不能确定事实之真假。但这并不意味着立案对恶意诉讼无所作为，相反这是一个重要的把关环节。具体说，对主观恶意明显或比较明显，客观上又缺乏合法合理的诉讼理由，如有通过诉讼获取某种利益的意图、主体身份不符、争议不大或基本没有争议的关联企业之间的纠纷、有规避管辖和其他非法利用诉讼程序之嫌等，立案环节应当慎重审查和对待，在认真审查的基础上对不符合受理条件的依法不予受理或驳回起诉，堵住其恶意诉讼之路。如前述两关联企业企图通过法院调解确认其所谓《抵债协议》合法有效而逃避债务的案件，即使在立案时也可以通过审查诉讼材料很容易发现双方并无债权债务关系且被告向原告履行担保义务的条件也不明确和并未成就等太多和太明显的破绽。为阻截其通过司法达到非法目的，完全可以按照民诉法第108条规定，以原告并没有与其具体的诉讼请求相应的事实、依据和理由，且不应当由本院管辖等为由不受理案件。
——加重举证负担。恶意诉讼司法防范的难点在于事实判断，而且在很多情况下虽然有种种迹象和怀疑的理由但并不能明确判断出诉讼是否属于恶意。这时，法官应当在遏制恶意的明确价值取向下根据法律和司法解释相关规定并充分利用法律赋予法官的举证责任分配的自由裁量权，加重被怀疑人证明自己主张事实的证明责任。第一，对法律和司法解释就举证责任分配有明文规定的要善于用足用够。如对被告自认而双方无争议的债权债务或者调解的基础法律关系，在有疑义和怀疑当事人之间有串通欺诈可能的情况下，特别是双方系关联企业或者有其他利益关系时，应当责令负举证责任的当事人提供相关证据，以防止双方恶意串通进行诉讼欺诈损害国家和第三人利益；对有证据证明一方当事人持有某项证据的，应当责令证据持有人提供该证据，以缩小当事人利用信息不对称达到恶意目的的空间。〔50〕关于举证责任分配的法律规定我国法律虽然很不完善也没有形成完整的体系，但仍有不少规定，这些规定除了集中在民事诉讼法和《最高法院关于民事诉讼证据若干问题的意见》第一至第六条里外，还大量散见于民事实体法中〔5１〕，对此，办案法官一定要充分注意和有效运用。第二，对法律和司法解释没有明确规定的要善于运用经验法则合理加重被怀疑对象的举证责任。比如，按照“事物原已存在的状态，得以事物的性质及适当的时间，推定其继续存在”〔52〕的经验法则，对前述原告仅以交款凭据写的是自己的名字但凭据却为对方持有并实际占有房屋，又行使各种权利的产权纠纷案件，法官不仅应要求原告要提交交款凭据，而且还应当要求其对对方为什么持有凭证和实际占有房屋并行使各项权利的原因事实进行举证；按照“人与人之间一般不无故侵权”的经验法则，对前述就新闻报道对号入座主张侵权并要求精神赔偿的案件，除报道的事实外，也应当责令主张侵权事实的当事人提供侵权原因事实和报道与自己有联系事实的证据；还有如“事实自证规则”〔53〕、“事实盖然性低负举证责任”〔54〕等，也都是可以遵循的经验法则。第三，对一些表面看起来难以进行举证责任分配的案件，要注意本着公平、正义的原则作出正确而富有智慧的分配，最大程度地实现合理的结果。如前述一张借条对应一笔还款而原告主张被告还的是另一笔而非借条载明欠款的案件，尽管被告还款凭据记载的款项性质确与借条记的不完全一致，但法官并没有让被告对此承担举证责任，而是要求原告举出另一笔借款的事实依据，原告未举出故而败诉。这里，法官从举证责任分配的实质价值上考虑，按照对事实证明的难易程度和当事人对证据的接近情况来分配举证责任，实际上既使结果更容易证明和更合理，也可以防止原告重复讨债。加重举证责任实际上是提高了被怀疑对象的诉讼门槛，即使法官不能直接识破和揭穿它，也不能让其轻易通过审查而达到目的。笔者在调查中也发现有的案件法官已经有充分理由确信或怀疑原告是恶意起诉，但却没按加重证明责任的思路，有意识地采取合理的举证责任分配原则将其阻截在胜诉之外，而是简单理解举证责任原则，“不得已”判决支持原告主张，笔者认为这是非常遗憾和不成功的。〔55〕
——充分程序控制。如前分析，恶意诉讼大多是通过串通欺诈、捏造事实、玩弄诉讼技巧和非法利用诉讼程序等手法实现的，因此法官可以充分利用诉讼程序的指挥和控制权针对性地予以遏制和制裁。第一，庭前组织双方充分展示和披露证据，防止当事人利用信息不对称和采取证据突袭等方法侥幸达到目的。前面列举的在下岗证明上私自添加厂方欠自己待岗生活费内容然后将厂方告上法庭的案件，厂方就是在充分了解原告证据及证明内容后通过提交原始证明很容易地就揭穿了原告的阴谋。这种控制对捏造事实欺诈和玩弄诉讼技巧的恶意诉讼比较有效。第二，过期举证不接受。91年通过的《民事诉讼法》没有对当事人的举证期限作限制，实际上在一审、二审乃至再审阶段当事人都可以提供证据。而2002年最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的意见》规定了举证期限，但该期限在特定情况下可以延长。司法实务中，由于民诉法与司法解释在这个问题上存在冲突，虽然民诉法的规定比较滞后，但它毕竟是基本法，加之允许随时提供证据大多情况下更有利于追求客观真实，所以法官在执行司法解释时并不十分坚决和刚性，往往对可以延长举证期限的规定作从宽解释。但是，如果法官怀疑或者有充分理由认为当事人的诉讼是出于恶意拖延，为了有效防范和遏制，就可以对延长举证的规定作从严解释，对恶意诉讼当事人迟延提供的证据拒绝接受，不让其钻法律的空子。第三，不准许原告撤诉。民事诉讼的主要目的是解决纠纷，撤诉意味着纠纷的自行化解，而且是原告的权利，所以一般情况下应当鼓励和允许原告撤诉。但是如果通过审理，法官已经有充分证据断定原告是恶意起诉而且这种恶意比较恶劣，对对方当事人的合法权益侵害严重或影响很坏必须要予以制裁时，就可以按照民诉法第一百三十一条的规定，不准许原告撤诉并最后判其败诉和给予相应的程序制裁，让行为人为自己的违法和不道德行为负出代价。前述为泄愤和冒用学术权威有意将自己的作品以他人之名投稿发表后又起诉他人侵犯著作权一案，在法官已查实几个刊物收到相同作品的投稿信封笔迹均系原告亲笔书写而非被告投稿的充分证据的情况下，原告以补充证据为由申请撤诉，考虑到原告行为的恶劣和对学术专家名誉的损害，法官认为必须要作出实体处理，故裁定不准原告撤诉，后判决驳回其诉讼请求。第四，充分组织对质。大凡恶意诉讼者都有一种心理：即使知道自己的诉讼缺乏事实基础，但当他认为对方对此并不了解而且也缺乏必要的信息和证据时，有可能和解从而自己可以获得一定利益，或者在双方证据都不充分情况下法院可能判断事实失误从而自己侥幸获胜。为了打破恶意人的这种侥幸心理，法官可以利用程序控制权组织双方就关键证据进行充分对质和辩论，使对方能更充分地行使诉权。这种面对面的对质和辩论往往能够击破虚假的主张和事实或者使居中裁判的法官更容易观察双方表现，运用自由心证法则判断真假和建立内心确信。实际上，当事人主义确有以更为严格的诉辩程序，通过双方对抗最大限度地查明事实，阻止恶意诉讼实现的价值功能。
——强化职权调查。随着民事审判方式的改革，传统的强职权主义模式已经被打破，基本形成以当事人主义为主并与职权主义相结合的诉辩式诉讼模式。在这种模式下，由于有双方的充分对抗作基础从而有利于发现真实。但是当一方当事人缺乏收集证据的手段和措施时，或者在诉讼双方串通欺诈发生的场合，由于信息不对称和当事人之间缺乏有效的对抗，往往又很不利于查清事实或者事实真相被人为掩盖。因此，笔者认为在诉辩式诉讼模式比较强调当事人举证和当事人有处分权的同时，不能太强调弱化法官职权，特别是在恶意串通欺诈和捏造事实欺诈容易发生的情况下，法官应当有意识地主动行使职权调查，以发现真实和避免误判。事实上，司法实践中不少法官都有这样的思路。例如前述当事人试图利用银行计算机发生故障获取不当利益的案件，法官因为怀疑原告同时同地存入两笔相同数额存款的真实性，因而在被告申请下利用职权调取了包括计算机资料在内的大量客观证据，充分证明确系计算机发生故障而将原告存进的一笔存款变成相同数额的两笔款项的事实，从而驳回了原告要求银行支付另一笔款项的诉讼请求，阻止了原告恶意诉讼意图的实现。在另一个借贷纠纷中，原告提供了大量的账目证明双方发生了若干笔借贷业务，但被告却提出种种理由反驳但证据又不充分。为了排除或证明被告系恶意抵赖的可能性，在原告和被告均不申请账目鉴定的情况下，法院主动委托鉴定机构进行了鉴定，查清了事实。不能回避的是，强化法官的职权调查又涉及到有可能违反最高法院关于法院主动调查证据的范围限制问题。笔者认为，如果法官已经有充分理由怀疑有可能发生恶意诉讼而当事人又无能力提供证据或出于某种原因不申请法院调取证据时，却以不属于法官主动调取证据范围为由不依职权调查证据，这无疑为当事人利用司法和利用法院达到非法目的开了绿灯，这是绝对不能容忍的。权衡利弊，在这种情况下应当对法官依职权调取证据的范围的规定作从宽解释，允许法官强化职权调查，以查明事实真相，有效击破和阻止恶意诉讼。况且在现行民诉法修改前，法官以职权主动调取审理案件需要的证据的作法不应当认为是超越职权。
——注重实质判断。现代民事诉讼强调程序公正和程序的独立价值，注重以诉讼规则的技术性保障实体公正的实现，而且认为这种程序保障实体的作用应是无色透明的。〔56〕这种现代程序理念无疑是一种进步而且在实务中已经被广泛接受。但是，这种理念在实务中也出现了一些偏差，即过分注重程序的独立性和技术性而忽略了程序与实体之间本应有的密不可分的关系和保证实体的目的，从而对实质性判断有些弱化和忽略，加之法官素质的个体差异导致执法简单化等因素，出现了一些被恶意诉讼者利用的错案，使法院和法官吃尽苦头，承受压力。从通过再审和二审纠正的因当事人恶意诉讼被识破而改判的10余件案件看，相当部分就是因不注重实质判断造成。一是在双方提供了较多不同种类证据的情况下没有认真审查和将证据联系起来作深入的实质性分析和判断，而是简单以证据形式的证明力高低作结论，如一案件的判决书在表面列举分析了诸多证据后，实质上就用了一句“购房收据效力大于其他证据效力”的简单方式以唯一的书证了结了案件，从程序说无懈可击但实质公正无法实现。二是过于青睐当事人自认和盲目追求调解结案，而不进行必要的实质审查，导致没有识破当事人恶意而被其利用的错判。前述关联企业之间和婚姻一方当事人与第三人之间制造假债务并通过诉讼中的自认或调解逃避债务就非常典型。三是简单审案，机械认定证据。如一案法官对当事人双方本只有5万元但通过所谓利息和利润等非法名目倒腾成60万元的借贷纠纷背后隐藏的违法犯罪在审理中毫无察觉，仅凭借条判案，被罪犯钻了空子，相当于利用司法达到非法洗钱目的。
所以，法官在判案中切不可因强调程序价值和程序合法而忽略实质性判断，特别是对有串通欺诈或其他恶意诉讼嫌疑的案件，更应仔细判断分析，充分发挥法官的智慧和才能，识破恶意人的伎俩，努力追求实质正义，维护诚实信用的原则。在调查的案件中也不乏这样的例子。如一利用未收回的欠条重复主张债权案，原告以被告出具的一张借条为据起诉被告还款，被告辩称曾借过原告儿子的钱并出具借条但已偿还。法官注意到原被告在法庭第一次见面时相互不认识的细节，认真分析判断，最后以两人并不认识、原告提交并由被告出具的借据并未写债权人的名字、被告提供的自己与原告儿子结账时对方出具给自己的“以前账已结清”的字据和被告还款期间从银行的提款凭证等互相印证的间接证据，判定被告并没有与原告发生借款关系，驳回了原告的诉讼请求。〔57〕此案应是法官注重实质判断并有效击破当事人恶意的范例。司法实践表明，注重实质判断是识破和防止恶意诉讼的最重要和最实质性手段和方法，也最能体现法官的水平和能力。
——重视调解审查。从有利于和平和彻底解决纠纷的考虑出发，司法强调调解，特别是近年来在各种利益冲突和矛盾尖锐的情况下更提倡以调解方式结案；加之合同自愿原则越来越受到重视和关注，法院和法官在审理民事案件中更加尊重当事人的意志和权利,这是具有积极意义的司法进步。但也随之出现了值得关注的问题：一方面法官在调解案件时往往更注重满足当事人自愿原则而对合法原则有所忽略；另一方面也为少数当事人利用调解进而达到非法诉讼目的提供了方便和渠道，从恶意诉讼的案例来分析，以调解方式结案的占相当数量，可以毫不夸张地说，调解已成为恶意诉讼容易发生的场合和重灾区。对此，应当强调对调解审查和把关，以有效防止当事人利用调解达到非法诉讼目的：一是加强对基础事实的审查，对当事人的主张，特别是对关联企业之间或其他涉嫌恶意诉讼的，不仅要审查诉讼请求的合法性和合理性，还应当要求原告提供相应的事实依据和理由，不能简单以对方自认就定案和结案；同时要慎重审查，谨慎判断，以防事实虚假。二是对明显有诈的调解不能简单确认其合法有效，可以采取包括判决在内的相应方法予以处理。比如前述关联企业的双方当事人达成的本金和利息各300万元的案件，对利息部分可以按照金融机构同期贷款的最高利率计算，而不确认当事人之间超高利贷的所谓协议合法，在当事人不接受上述意见的情况下，以判决而不以调解结案。实践中很多法官都按这个思路处理类似案件，我并不认为这是违反当事人自愿原则的强职权行为，相反它是一种必要的防范措施。
——辅以科技手段。随着社会进步和现代科学技术的迅猛发展，科学证据在司法活动中日益发挥出重要作用，在恶意诉讼的司法防范中，测谎鉴定技术可以并且已经显示出其独到的价值。所谓测谎鉴定技术，又称心理测试或心理鉴定，是鉴定人根据心理学、生理学、医学、语言学、逻辑学、现代电子学、机械学和其他应用科学技术的相关原理，借助一定的仪器设备测量被测试者回答问题时的各种生理反应，判断其是否说谎的司法鉴定技术。关于测谎鉴定的证据地位，由于诉讼法没有明确规定，加之在我国还没有被广泛认识和接受〔58〕，它的使用又涉及到被测试人的人格尊严和隐私等人身权问题，而且也不是绝对准确，所以司法机关对其比较谨慎，目前并没有广泛承认和运用。但根据测谎是由具备专门知识技能的人依照法定程序所作的鉴别和判断的性质，将其纳入鉴定结论这类科学证据是没有法律上的障碍的，更重要的是这种科学证据已经在司法实践包括本文研究的恶意诉讼的司法防范中被运用。如南通中院已在省内多个地区测试各类案件70余件150余人次，据不完全统计，判决采信率达到90%以上，极大地避免了恶意诉讼。在一案中，曾经“理直气壮”的当事人在测试前突然决定不测试并说，“你们该怎么判就怎么判吧”，法院结合其他证据，作出了不利于他的判决，他没有上诉并且执行很顺利〔59〕。在本文调查的一利用未收回的欠条重复主张债权案件中，当法官认为双方证据证明力差别不大，决定用测谎方式补强和印证双方证据时，也出现了被告不作测试的情况，这种拒绝行为加强了法官对本案证据判断的内心确信，案件得到了顺利解决。
笔者认为，尽管测谎鉴定作为定案证据还需要立法明确和司法的广泛承认和接受，但谨慎运用是没有问题的。特别是在恶意诉讼这类比较特殊的民事案件中，更有必要将其作为一种辅助性的判断和证明手段。第一，测谎鉴定是判别真伪的科学手段，能有效判别被检测人对案件的某一事实是说的真话还是谎话，这对于正确判断原被告双方陈述必有一假的恶意诉讼案件大有帮助。第二，测谎鉴定的科学性虽然有争论且鉴定结论也不是百分之百准确，但它毕竟是一种科学手段，它是用客观、关联、合法的科学数据分析得出的结论，这种结论在很大程度上可以避免人的主观臆断和认识的差别。第三，证据的判断是一项复杂而困难的工作，当双方证据半斤八两，谁主张事实的证据证明力更强在法官看来难以判断而犹豫不决时，测谎鉴定在很大程度上可以帮助法官下决心并作出正确选择。当然，由这种证据的性质和特点决定，使用中要非常谨慎。一是只能作为补强证据和帮助法官审查判断其他证据时使用，而不能作为主要证据定案；二是应当在有必要采用时才采用，在其他证据已经非常充分或者基本证据缺乏，或者测谎结论并不对案件认定起实质性作用等情况下，就没有必要作测谎鉴定；三是必须征得被测试人同意，否则不能作测试。但事实上很多情况下当事人拒绝测试的行为本身就可以帮助法官判断案件，但也不绝对地认为拒绝测试就一定无理，要具体分析其原因；四是要严格按程序进行，以保证结论的可靠性和准确性。
——依法惩罚制裁：除了在审理过程中采取前述方法防范和阻截恶意诉讼外，建立完善的处罚制裁体系是从根本上遏制恶意诉讼的重要法律手段，只有让恶意诉讼的当事人为自己的违法行为付出代价才能预防和警示类似行为的发生。处罚制裁应当根据不同的情况和情节采取相应的方式：①一般情况下，对意图获得诉讼利益但因事实的查清而未得逞，或者主张的事实本身证据不足，或者因加重举证责任致其证据不足的等，应当判决其败诉并承担案件受理费。有人认为仅判决败诉不足以惩罚和警示恶意诉讼的当事人，这不无道理，但是应当认为判决情节一般的恶意诉讼人败诉而不给予其他制裁是一种适度的惩罚，关键的是没有让恶意诉讼人玩弄法律和法官的目的得逞，这起码实现了最直接的防范；同时也体现了法治社会鼓励公众通过法律程序解决纠纷必然付出包括被少数人钻空子获取诉讼利益在内的必要代价的价值平衡与取舍，况且在证据不足情况下当事人是否恶意往往无法准确认定，只是法官的主观判断和推测。在调查的55件恶意诉讼案件中，仅判决当事人败诉并承担案件受理费的就有25件，占45.45%，这也印证了这种观点在实践中的状况。②对胜诉即已达到非法获取诉讼利益的，一经二审和申请再审等程序发现，应当通过二审和审判监督程序坚决予以纠正，即使当事人未申请再审和检察机关未抗诉，法院也要以职权提起再审，绝不能让违法者占有既得非法利益。在调查的55件案件中有8个案件是通过二审和再审环节得到纠正的，占14.55%。③对恶意诉讼造成损害后果的，应当允许对方当事人提起侵权之诉并判令行为人承担赔偿责任。与前者仅判决败诉相比，这实际上是加重了对行为人的处罚。对此，有人认为目前我国没有这方面的法律规定，法院受理和判决缺乏法律依据，其实不然。《民法通则》第106条第2款规定：公民、法人由于过错损害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。这是侵权责任的一般规定，在没有具体规定的情况下，本着诚实信用原则和从侵权责任构成要件来分析，对恶意诉讼造成损害的，受害人有权根据这条法律规定提起民事诉讼并得到赔偿。事实上，在调查案件中就有5件案件的当事人对恶意诉讼人提起了侵权之诉并有2案已实际获赔，〔60〕说明实践中已经有这种先例，只是太少。④第四，原告起诉而对方认为其属于恶意诉讼而提起反诉的，应当允许。如果认定原告系恶意诉讼并给被告造成精神和物质损害的，被告可以获得赔偿；反之或者原告虽然败诉但不能确认为恶意诉讼的，反诉不能予以支持。这种方式可以有效利用对方的反诉权和充分的对抗来扼制和抵消原告不正当的诉讼。遗憾的是笔者在所调查案件中没有明显发现有这种案例。⑤拘留和罚款。民事诉讼法第102和103条规定，对妨害诉讼人可以作15日以下拘留和1000元以下罚款的处罚，恶意诉讼无疑是对正常诉讼秩序的妨害，所以对其恶意行为一经查实就可以依据此条对行为人予以制裁。这种方式在实践中也有所运用，共有6起，占调查案件的10.91%。⑥诉讼费用负担。包括按照《人民法院诉讼收费办法》规定，承担败诉后的诉讼费和负担不当诉讼行为所支出的费用。另外，对方的律师代理费，当事人的误工费、差旅费、调查费、鉴定费、证人作证的费用以及精神损害费等因诉讼而支出的费用，都可以纳入费用负担的范围，判令恶意诉讼人承担。但因为除知识产权案件外，目前法律和司法解释没有将上述费用特别是律师费纳入诉讼费用负担范围的明确规定，所以实践上也几乎未实行。笔者认为，为有效扼制恶意诉讼并为其设置一道障碍，让行为人在行为前仔细掂量和权衡，在行为后付出相应的代价和得到相应的惩罚，应当作这种选择。况且法律和司法解释上并未作明确限制，这种作法在国外也已经得到非常广泛的承认和运用。〔61〕
［1］其实实践中还出现了主观动机并不正当，但利用诉讼达到的目的也并不违法的情况，笔者没有把它们概括在恶意诉讼的范围里，但也对其作了相关联的研究。至于涉嫌恶意诉讼是指法官内心确信就是一种恶意诉讼但却不能充分证明，因而最后未以认定，这并不影响作者将其纳入恶意诉讼进行研究。
［2］见2005某某民初字第451号民事调解书。本案系有关联企业的原被告之间达成所谓的抵债协议,被告将价值数亿元的房地产抵偿给原告作为对原告担保义务的履行，以逃避对银行的巨额金融债务。原告起诉后双方在无任何争议情况下达成上述《抵债协议》并被法院确认，后该调解书经再审撤销。当事人之间的恶意非常明显：一是原被告之间并不存在债权债务，双方签订的价值数亿元房地产的所谓《抵偿协议》是基于被告对原告与第三人的数额都不明确的债权转让的担保；二是《抵偿协议》在原告与第三人的债权转让协议签订两月后即匆忙签订，此时被告履行担保义务的条件并不具备，原告支付第三人的转让费虽不清楚但绝不可能上亿元；三是原被告系关联企业且法定代表人同一；四是双方协议选择某基层法院解决纠纷有明显的规避管辖意图；五是诉讼中双方完全没有争议而直接约定《抵债协议》合法。见（2004）某民再字第80号民事再审判决书。该案原审以调解结案，后经案外人提出进行再审，再审以原调解违反合法性原则而将其撤销并以双方真实债权债务作出判决。
［3］见（2005）某民初字第209号民事调解书。该案原被告双方于日达成借款300万元，借期两月半，月息8%的协议。而在2005年2月的诉讼中双方很容易达成了“到日，被告应归还原告本金300万元、利息及综合费用300万元，共600万元的调解协议并被法官确认为合法有效”。此案虽未发现原被告协议直接侵害第三人权益和其他非法目的，但以以下几点就完全有理由怀疑双方涉嫌恶意：一是双方并没有什么争议却提交法院并以调解方式解决；二是双方约定的月息远远超出金融机构同期贷款利率而被告却欣然接受；三是双方达成的应偿还的利息和综合费用的数额竟然还多出按本已属高利贷计算出来的数额近100万（按协议每月24万元，共22个月）。
［4］（2003）某某民初字第806号民事判决。该案虽以原告主张的证据充分而判决其胜诉，但办案法官怀疑是欺诈，笔者认真分析了证据，认为这种怀疑是有充分理由的，故将其列为此类。
［5］见（2004）某民初字第10号民事判决。此案被告同意原告的诉讼请求，但双方意图被法官识破并判决驳回原告诉讼请求。
［6］详见（2003）某民终字第1814号民事判决书。
［7］（2002）某某民初字第301号、（2003）成民终字第1753号民事判决书和（2004）成民再终字第29号民事裁定书。该案尚未结案，但从一审、二审和再审情况看，其中明显涉嫌诉讼欺诈。
［8］张立新：“夫妻财产分割中债务承担的法律分析”；“继父狱中使坏，恶意诉讼驳回”，http：//www.chineselawyer.com.cn/pages//s25341.html；http：//www.fushuntalking.com/news/list.php?id=49。
［9］今日说法“9万元的故事”，http：//www.cctv.com/life/lawtoday//bqnr/bqnr.html。
［10］“法院让百万富翁‘沦为乞丐’”，http：//www.china.jilin.com.cn/cswb/docs//15574/html。
［11］file：//D：/下载资料/汇款冒领纠纷引出离奇骗局.htm。
［12］转引自江伟、邵明、陈刚著：《民事诉权研究》，《法律出版社》2002年5月第1版，第361至363页。
［13］详见（2002）某某民初字第897号民事判决书；某民终字第1560号民事二审判决书；（1999）某某初字第1023号民事判决。
［14］“伪造借据牟财 恶意诉讼受罚”，http：//news.china.com/zh_cn/law/4/15584.html。
“恶意诉讼及其法律责任”,http：//hngy.chinacourt.org/public/detail.php?id=20027。
［15］详见（1999）某民初字第1008号民事判决书。
［16］详见（1999）某民二终字第102号民事判决书。
［17］“恶意诉讼 搬石头砸脚—透视上海一起法学专著著作权纠纷案”, http://www.aphr..org/law/print.asp?id=500。
［18］“恶意诉讼被司法拘留”。http：//cache.baidu.com/c?wor.../content%5fEhtm&b=10&user=baid。
［19］“恶意诉讼上升，市高院提醒当事人：不要自搬有形石头砸脚”。
http：//www.hhht.cnco.cn/CreditDynamic_new/News_Display.asp?id=13897。
［20］“自己摔伤却赖被车电击 丰县6旬农妇恶意诉讼被驳回”。
http：//www.cnxz.com.cn/news/list.asp?NewsID=19062。
［21］（2004）某民终字第1616号民事判决书。该案一审以借条记载的内容非常明确，应当认为双方的借款关系存在为由支持了原告的诉讼请求，二审以双方在诉讼中以协议明确了该借款系被告承诺给原告的赔偿青春损失费，而请求赔偿青春损失费无法律依据为由，驳回了原审原告的诉讼请求。
［22］“记者状告他人恶意诉讼 法院判决记者获赔三万元”
http：//news.yn.cninfo.net/shehui/falv//。
［23］（2005）成民终字第68号民事判决书。
［24］（2003）某某民初字第1059民事判决书；“信用社错发存单成被告，当事人恶意诉讼被罚款”，...ReadNews.asp?NewsID=2389&BigClassName=&BigClassID=18&SmallClassID=-16。
［25］“诉权滥用的问题日益严重”，http：//www.booksir.com/culture/falv/wenji/fnsx/fnsx222.htm。
［26］谢成明、邵智明：”宁国市法院对一恶意诉讼当事人予以训诫并驳回其诉讼请求”，file:///D:/下载资料/_宁国重复主张权利案.htm。
［27］“大庆审理一起恶意诉讼案”，http：//cnconet.cnco.cn/CreditChanne/Artivle/.../48875.htm。
［28］“一张借条引发的官司”，http：//www.ctjtv.com.cn/system//.shtml。
［29］徐英杰、王道然“此案有欠条为何输官司？”，http：//www.obv.cn/flyz/flyz/mspl/.htm。
［30］“职业打假应该叫停”,http：//www.newssc.org/gb/Newssc/root/pl/userobjectlai248726.html；“河南品牌遭恶意诉讼 状告十三香只为炒一把”, file:///D:/下载资料/河南品牌遭恶意诉讼%20状告十三香只为炒一把.htm；“王老吉”在京遭恶意诉讼？“,http：//www.nanfangdaily.com.cn/。这类情况即有名的“职业打假”，职业打假一时在司法实务中成为热点和判案的难点问题，即使现在，对原告的诉讼请求是否应予支持以及其行为性质在认识上仍不统一，笔者经过认真分析和研究后认为它是一类恶意诉讼。
［31］“恶意诉讼：拿钱摆平”，http：//www.wccdaily.com.cn//6615439.html。
［32］“最高法院针对滥用诉权恶意诉讼问题展开讨论”,http：//cache.baidu.com/c.../；“失信官司恶意诉讼上升，市高院提醒当事人不要自搬石头砸脚”,http：//www.hhht.cnco.cn/CreditDynamic_News_Disply.asp?id=13879。
［33］罗兴国、梁艳：“[法庭内外]恶意诉讼的代价”，http：//www.cnhubei.com/200403/ca432554.htm。
［34］“广东首例恶意诉讼将开审，法律将禁止恶意诉讼”，
http：//news.xinhuanet.com/legal//content_810762.htm。
［35］“媒体如何应对恶意不实诉讼”，file：///D:/下载资料/媒体如何应对恶意不实诉讼_百灵宽带.htm。
［36］见《羊城晚报》日报道，转引自江伟、邵明、陈刚著《民事诉权研究》《法律出版社》2002年5月第1版，第350页。
［37］检察日报网“恶意民事诉讼：合法外衣裹着非法目的”。
［38］“案件当事人与律师反目襄樊审理首例恶意诉讼案”，
http：//www.zaobao.com/special/newpers/2003/10/hbdaily011003.html。
［39］“失信官司恶意诉讼上升，市高院提醒当事人不要自搬石头砸脚”,
http：//www.hhht.cnco.cn/CreditDynamic_News_Disply.asp?id=13879。
［40］“滥用诉权，泸州官司专业户倒贴三千”，
http：//www.sconline.com,cn/nsichuan/lzxw/.htm。
［41］“恶意诉讼上升，市高院提醒当事人：不要自搬石头砸脚”，
http：//www.hhht.cnco.cn/CreditDynamic_News_Disply.asp?id=13879。
［42］（2005）某某刑初字第号刑事判决书。
［43］在大陆法系国家，禁止权利滥用被视为诚信原则的当然内容，如《日本新民事诉讼法》第2条规定：当事人进行民事诉讼，应以诚实信用为之。《法国民事诉讼法典》第32条规定：对拖延或其他不当手法进行诉讼者，可以判以一百法郎至一万法郎的民事罚款，此外还可要求他赔偿损失。英美法系国家虽未在诉讼立法中规定诚实信用原则，但诉讼规则和相关判例中体现了诚信的理念和精神，如《英国民事诉讼规则》规定，当事人有义务协助法院实现本规则的基本目标；美国民事诉讼规则中关于对滥用发现程序实行制裁以及禁反言规则也体现了诚信原则的精神。参见赵泽君著《民事诉讼规则疑难问题例说》，中国检察出版社2003年第一版，第222至223页。
［44］如第九条关于自愿、合法的调解原则的规定；第五十条第三款关于当事人必须依法行使诉讼权利，遵守诉讼秩序的规定；第一百零二条关于对妨害诉讼行为处罚的规定等。
［45］《人民法院报》日：“67起图片侵权官司是维权还是恶意诉讼”。除该文报道的同一张图片在江苏引起67起系列官司外，笔者所知该公司因同一张图片还在北京、天津、西安、石家庄和成都等地提起了一系列侵权诉讼，原告通过调解、和解和判决等方式大获全胜，仅在江苏就获赔120余万元，诉讼利益十分可观。
［46］参见史蒂文·苏本等著，蔡彦敏 徐卉译《美国民事诉讼的真谛》，法律出版社2002年4月第1版，第109至116页。
［47］新华网河南频道日“是恶意诉讼还是维权”。
［48］见（2000）某某民初字第810号和（2002）成法民终字第913号民事判决。原告到一家餐馆消费，后以餐馆打出的“每人18元公务员16元”的消费广告侵犯了公民宪法上的平等权为由将餐馆告上法庭。
［49］原告为飞机晚点请求2元的经济赔偿；原告因邮件延误请求2元经济赔偿；西南科技大学法援中心网“一元官司该不该立案”，原告要求邮局返还多收的3元特快专递费；原告要求某酒楼返还“开瓶费”并赔偿精神损失1元；中国青少年新世纪读书网“消费者需要这样的‘恶意诉讼’”，原告以麦当劳在中国使用的薯条包装盒比在美国使用的薯条包装盒更易沾上油墨为由请求浙江麦当劳向原告公开书面道歉，赔偿象征性精神损失费1元人民币等等。
［50］根据是《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的意见》第十三条规定：当事人无争议但涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供有关证据。第七十五条规定： 有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立。
［51］如《民法通则》第123条，《专利法》第60条，《合同法》第68、117、118、150、152、302条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第4、5、8、14条等等。
［52］叶自强：《民事证据研究》，法律出版社1999年版，第185页。
［53］根据事实自证规则，如果损害事实的发生是由于被告所致，而事情经过只有被告能够得知而原告无从知晓，则原告只证明事实的发生而不证明发生的原因，事实本身已推定被告有过失的可能；但如果被告能够提出有力的疑问时，原告仍然要对被告的过失要承担举证责任。参见王利明：《侵权行为法规则原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第63页，转引自叶自强《民事证据研究》，法律出版社1999年版第188页。
［54］根据这一原则，主张事实的盖然性低的当事人承担举证责任。参见毕玉谦《民事证据法判例实务研究》，法律出版社1999年版第512页。
［55］见（2003）某某民初字第1514号民事判决书和第806号民事判决书。如前案：原告（某床垫厂销售人员）以一张被剪裁过的5900元购床垫的欠条向被告索款。被告称自己向原告借款6100元并已偿还，为此提供了还款后原告退还给自己的欠条和自己这6100元款项来源的他人证言；同时称5900元的欠条是在自己清偿债务后应原告要求出具给他作为其欺骗厂家而侵吞资金的凭据，当时自己还在欠条下方注有“该条只用于原告向床垫厂出示”的字样，经查看，原告提供的欠条下确有明显的剪裁痕迹，原告辩称是因为欠条脏了而将其剪裁。法官凭被告陈述和提供的证据已经明显感到此案原被告之间很可能没有债务关系，5900元欠条是另有原因形成，但并未让原告对被告提出诸多证据加以说明和相应举证，特别是在原告对欠条被裁剪原因的解释如此牵强的情况下，仅以原告提供的欠条记载的内容清楚，被告的证据不能印证其主张为由判决原告胜诉。后案也是因对书证过于看重，在其系利害关系人出具的情况下也没有加大提供该证据的当事人的证明责任。
［56］毕玉谦：《民事证据法判例实务研究》，法律出版社1999年版，第514页。笔者理解这种“无色透明”指一种游离于实体之外的单纯的状态，与实体内容不同日而语。
［57］“9万元欠条的故事”，http//www.cctv.com/life/lawtoday//bqnr/bqnr.html。
［58］测谎鉴定技术于1875年由一意大利生理学家发明，1921年由美国首次运用于司法实践，目前已广泛运用并被传入欧洲多国和加拿大、日本等国。见杨凯“关于测谎鉴定结论用作诉讼证据的立法思考”，何家弘主编《证据学论坛》第四卷，中国检察出版社2002年版，第434页。
［59］“二十七名”测谎“专家南通论剑”，http//www.cpd.com.cn。
［60］“记者状告他人恶意诉讼 法院判决记者获赔三万元”，http:/news.yn.cninfo.net/shehui/falv//。湖南《衡阳日报》记者甘建华因撰写批评报道被衡阳某人对号入座将甘告上法庭，法院一审法院判决报社和甘建华赔偿原告精神损失1万元，二审法院判决撤销原判，驳回原审原告的诉讼请求。甘建华据此提起恶意诉讼的赔偿之诉，法院以“被告夫妇明知道没有合法诉讼理由而起诉甘建华，致使甘建华在财产和精神上受到损害”为由，判决被告赔偿甘经济损失10376元，精神损害抚慰金20000元。
［61］傅郁林：“律师代理费该不该由败诉方承担”《人民法院报》日B1版。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 （作者系成都市中级人民法院副院长）
责任编辑：胡建萍