案外人执行异议之诉中租赁权认定浅析
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案外人执行异议之诉中租赁权认定浅析
内容摘要：案外人主张不动产租赁权可以构成《民事诉讼法》第二百二十七条的案外人异议事由。[1]近年来，案外人执行异议之诉案件逐年增多，多为案外人以对被执行房屋享有租赁权（且所签订的多为20年期限租赁合同[2]）为由，主张拍卖不破除租赁。而申请执行人则认为被执行人与案外人恶意串通虚构租赁关系，要求法院驳回起诉。针对以上情况，浙江省高级人民法院日印发《关于执行非住宅房屋时案外人主张租赁权的若干问题解答》（以下简称《解答》），对执行被执行人的房屋时案外人主张租赁权涉及的主要问题作出解答。《解答》认为执行机构可根据案外人及当事人提供的证据，重点围绕租赁合同的真实性、租赁合同签订的时间节点、案外人是否占有案涉房屋等问题进行审查。如果租赁合同真实、合同签订于案涉房屋抵押、查封前且案外人在抵押、查封前已依据合同合法占有案涉房屋至今的，执行中应当保护案外人的租赁权。在此基础上，本文旨在就案外人异议之诉案件审理法律实务中，如何从事实审查、节点把握等角度认定租赁权效力进行探讨，并对案件审理中遇到的问题提出建议。全文共5914字。关键词：案外人执行异议之诉 不动产租赁权 合法合理性审查近年来，案外人执行异议之诉案件的增加通过数据可以直观的表现出来，以宁波市中级人民法院为例，2013年至2015年，全院共收到案外人执行异议之诉案件分别为8件、14件、12件（截止今年7月的数据），其中2015年主张租赁权异议的8件，占66.67%。大陆法系国家通说认为，优先保护租赁权的根本原因是保护弱者，其法律技术基础在于其“公示性”。但是我国立法对租赁权的公示性并无明确规定，或者说租赁合同的备案公示并不是合同生效的必要要件。而执行机构在对案外人异议进行审查时，无论从十五天的审理期限[3]、还是采取形式审查（为主）的基本原则来看，具有天然的欠缺性。从审判实践看，案外人、被执行人恶意串通、虚构租赁关系、妨碍执行的现象普遍存在，对于案外人的不动产租赁权异议的实质化审查更加依赖于执行异议之诉。这也是案外人执行异议之诉逐年增多的原因所在。执行异议之诉中正确地认定与处理租赁权，对于贯彻特殊保护租赁权的立法政策，平衡相关主体的权益，保证执行工作的顺利开展具有重要的意义。任何一种好的制度都会经历汇总、调研、制定、实施、修订的过程。案外人执行异议之诉作为一种新型的诉讼，诉讼请求是停止对执行标的物的执行，诉讼目的在于通过诉讼阻却对执行标的物的强制执行，是我国民诉法中唯一一种允许当事人在诉讼请求中允许提出阻却对执行标的物执行的诉讼。我们的职责在于通过在审理案件的过程中，发现制度存在的问题，并提出自己的建议，对制度的完善竭尽绵力。一、案外人执行异议之诉案件对于未经备案登记和公证的租赁合同的审查应从合法合理的双重角度来判断，对于租赁期限十年以上的合同的审查标准应更加严苛。通过判决引导房屋出租人和承租人进行房屋租赁备案登记和公证。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条规定：承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。 承租人与被执行人恶意串通，以明显不合理的低价承租被执行的不动产或者伪造交付租金证据的，对其提出的阻止移交占有的请求，人民法院不予支持。该条规定向我们阐明，租赁合同不仅是要合法有效，还必须要有符合市场价值合理的价格。在案外人执行异议之诉的审查中，案外人与被执行人根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十四条、住房和城乡建设部制定的《商品房屋租赁管理办法》第十四条、第十九条的规定到房地产管理部门办理了租赁登记备案手续的，或经过公证的，其租赁合同一般应予认定。因为一方面在专门的房产管理部门的备案登记所载的租赁合同及相关信息的证明力和可信度相比于未登记的仅存于租赁双方的租赁合同而言要大得多。另一方面，对已经备案登记的租赁权予以认定有利于充分发挥司法的能动指导作用，引导租赁合同当事人积极登记备案，引导抵押权人于设立不动产抵押权时积极查询不动产租赁情况，促进房地产租赁之登记备案制度的实际应用，为后续减少纠纷，建立完备的租赁权登记公示制度奠定实践基础。然而没有任何备案登记，也没有公证的合同主张租赁权异议的情形，在案外人租赁权异议中特别是主张长期租赁的异议中最为常见。被执行人通过虚构租赁关系，借助案外人主张长期租赁正是其规避、妨碍执行的最常用手段。在租赁合同并未经第三方备案登记或公证的情形下，合同所记载的不动产租赁权起止时间完全由案外人与被执行人所商定，案外人与被执行人串通虚构、倒签租赁合同的可能性极大。因此，在此种情形下，特别是当案外人主张的租赁期间较长，被执行人又下落不明，或经法院传唤无正当理由不出庭参加执行听证的，必须严格把握审查尺度。具体而言，可依如下标准审查判断：1.案外人仅能提供租赁合同与租金收条、租金支付凭证的，特别是只有租赁合同及被执行人出具的租金收条，而被执行人又不肯到庭应诉的情况下，因租赁合同及收条伪造、倒签的虚假可能性极大，法院应通过审理涤除租赁权。退一步讲，此时即使租赁合同及租金支付均为真实，也并不能证明其于抵押登记或法院查封、保全的当时已实际占有使用租赁房屋，故也不具有对抗效力。2.案外人提供了租赁合同及租金支付凭证，同时出示了物业、水、电、煤气等社会公共事务缴费、租金税缴纳凭证等其他由无利害关系的第三方出具的能够证明在抵押登记或法院查封保全当时确系其实际占有使用租赁房屋的客观证据的，对其租赁权异议应予支持。相反，虽然合同显示其已承租房屋，但若无前述相关客观证据，或者相关客观证据显示的情况与其主张不能印证的，依法不能认定。3.案外人能出示租赁合同、租金支付凭证等证据，审查时还应对租赁的合理性必要性以及租赁价格进行了解，若发现租赁价格明显偏离市场行情，或案外人所示证据经审查有明显瑕疵或者全案证据之间存在明显矛盾，且案外人并不能给出合理解释的，对其租赁权也不能认定。需要额外说明的是，《解答》第二条中指出，执行机构审查租赁合同的真实性，一般作形式审查，经审查发现当事人自认或者有其他明确的证据证明租赁合同为虚假，或者名为租赁实为借贷担保、房屋使用权抵债等关系的，对租赁合同的真实性不予认可。这条规定有两个前提，一是处于执行机构偏重形式审查的执行异议阶段，二是针对非住宅房屋执行而言，因此在执行异议之诉案件的审理中，笔者认为不能机械的参照该条规定审查住宅房屋租赁合同。以住宅房屋租赁作为担保，充抵或者抵销债务，只要合理合法，应该对租赁权予以认定。二、案外人执行异议之诉案件对于租赁权成立的审查，应该以占有为标准。租赁权的特殊保护主要表现为“买卖不破租赁”、“承租人的优先购买权”两种制度。《中华人民共和国合同法》第二百二十九条规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。由此条引申出的“买卖不破租赁”规则使得租赁权具有了对抗物权的效力。“买卖不破租赁”的主要立法目的在于保护弱势群体，避免由于出租人处分租赁物的行为导致承租人被迫放弃耕地（土地租赁），或者搬离租赁物（房屋租赁），危及租赁人基本的生存权或居住权。在承租人尚未占有租赁物时，承租人对于租赁物的依赖尚未建立，履行买卖合同并不危及承租人的上述权利。《合同法》第二百三十条规定:出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内要通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买权利。“承租人优先购买权”的主要立法目的在于减少物上权利主体的数量，便利物之流转，发挥物之效用。如果没有对于租赁物的占有，就不存在适用优先购买权制度的必要。以占有作为认定租赁权成立的标准，能够防止恶意规避执行行为的发生。我国当前社会诚信程度不足，当事人规避执行情况严重，虚假租赁就是一个典型表现。如果不将“占有”作为认定租赁权的标准，而将全部租赁合同给予“物权化”保护，将会给不法者任意虚构租赁合同、逃避执行大开方便之门，生效法律文书确定的权利将完全失去保障。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》强调了占有对于租赁的意义。《解释》第六条规定，就同一房屋存在多份有效租赁合同，承租人均主张履行的情况下，人民法院按照占有、登记、合同成立在先的顺序确定优先履行的承租人。该规定明确了占有人在一物多租情况下的优先权，其关于“占有”的强调对于租赁权的认定具有重要参照价值。三、对于租赁与抵押、查封竞合情况下的时间节点审查至关重要。订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。反之，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条的规定，司法拍卖对于担保物权采用涤除主义；对于租赁权等用益物权性质的权利采用承受主义。因此，在执行程序中对于租赁权的一般处理方法为，保留租赁权进行拍卖，在拍卖公告中予以权利负担披露，同时通知租赁权人行使优先购买权。相对于上述情形，案外人执行异议之诉更需要讨论的是租赁与抵押、租赁与查封竞合时的处理。 1.租赁权设立早于抵押权的，原租赁关系不受该抵押权的影响。对于租赁与抵押共存时的处理，《物权法》第一百九十条有明确规定：订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。适用该法条需要注意如下两点：一是需要正确认定租赁权与抵押权发生对抗效力的时间点。但是如上所述，租赁权的成立以占有为条件，所以判断租赁权产生对抗性的时间点为“占有时”。就抵押权来说，本法条后半段将能够对抗租赁权的范围限制于“已经登记”的抵押权，所以判断抵押权产生对抗性的时间点为“登记时”。二是该法条所讲的对抗性，仅指抵押权与租赁权之间，并未涉及抵押权人与抵押人、租赁权人与出租人之间的权利义务关系。对于后述两对关系来说，还是要受双方合同的约束。即在抵押在前的情况下，租赁权人虽然不能对抗抵押权人，但是其可以依据合同要求出租人承担违约责任；同理，成立在后的抵押权人也可基于抵押合同向抵押人主张权利。2.租赁权设立晚于抵押权，但早于法院查封的，被执行人对查封物的处分，仅对执行债权人不产生效力，对于被执行人与第三人，仍属于有效。法院在解除占有的同时，应保留承租人的优先购买权。对于租赁权成立在前、查封在后的情况，《物权法》第一百九十条规定，抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第二款也规定：拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。即对于租赁权设立晚于抵押权的情形，查封仅使被执行人在查封目的之内丧失处分权，所以被执行人对查封物的处分，仅对执行债权人不产生效力，对于被执行人与第三人，仍属于有效；当债权人撤回申请或查封被撤销时，处分行为变为完全有效。笔者认为，执行异议之诉案件对于此类租赁应予认可，保障案外人基于承租人身份的优先购买权，同时在危及查封目的的范围内，涤除租赁权，并裁定驳回案外人执行异议之诉。3.租赁权不能有效成立或租赁权设立晚于法院查封的，法院应当直接裁定驳回案外人执行异议之诉，并视案件具体情况在法院认定事实部分做出对租赁权无效或者解除租赁权的判断。四、案外人执行异议之诉中遇到的问题1.租赁权公示制度亟待健全。租赁权需要公示，不仅是学界共识，也为各国立法所要求。“登记制度的产生，克服了在不动产交易中占有移转不具有较强公示性的缺陷。”[4]大陆法系各国大都赋予租赁权对抗力的公示机制。但是对于公示的方式，各国规定并不一致。如德国与我国台湾地区要求占有；日本、法国、瑞士等国家要求租赁权进行登记。《日本民法典》第605条规定：“不动产租赁已将其登记时，对于以后就其不动产取得物权的人，已发生效力”。[5]《瑞士债务法》第260条要求承租人须作预告登记始受保护。值得注意的是我国台湾地区租赁权公示制度的变迁。台湾“民法”原来规定“租赁物的交付产生对抗效力”。学界批评该规定不足以保护买受人的权益，还可能出现当事人作假妨碍强制执行的漏洞。1999年台湾修订“债编”，就租赁权的成立增加了“承租人占有中”的要件，强化了租赁权的公示性。[6]但是学者对此仍不满意，认为租赁权的公示是否足够， 应否采取租赁登记制，仍有进一步观察理论实务发展之余地。不动产租赁权异议的判断难题最终如能够顺利解决，有赖于借鉴域外的先进立法经验，建立并完善不动产租赁登记公示制度，笔者建议，从我国目前实际情况考虑，立法要求不动产租赁超过两年期限以上的，必须于签订合同之日起十五日内进行备案登记，否则不能产生“买卖不破租赁”的法律效力。2.案外人异议之诉如何兼顾效率和公平，解决执行案件长期无法执结的难题。根据《民诉法解释》第三百一十五条之规定，案外人执行异议之诉审理期间，人民法院不得对执行标的进行处分。申请执行人请求人民法院继续执行并提供相应担保的，人民法院可以准许。而且，当事人对于执行异议之诉不服的，还可以向上级法院提出上诉。因此，虽然执行异议之诉可以从程序上保障各方当事人的权利，但申请执行人可能不得不为此支出大量的时间成本，被执行人规避执行的可能性也更高。是否在保证公平的前提下，适当缩短执行异议之诉的审理期限或者采取一裁终局的方式，以提高执行效率。考虑到案外人执行异议之诉同时具有确权和停止执行的双重功能，明确规定在执行阶段，案外人只能提起案外人执行异议之诉，而不能再提起确权之诉。3.加强虚假租赁的打击刻不容缓。虽然《物权法》规定房屋设立抵押之后出租的，租赁权不得对抗抵押权人，但根据《解答》只要房屋租赁合同签署时间、房屋占有时间早于执行法院查封的，所产生的租赁权、以租抵债行为等都可能获得法院的支持。作为法院来说，需要加强各个环节的工作。《解答》中对此做出了完美的回答，一是要积极倡导房屋出租人和承租人进行房屋租赁备案登记；二是引导市场主体在接受房屋抵押前查明现状，如是否存在案外人占有等情况，并固定相关证据；三是要在保全和执行环节严格落实现场查封制度；四是对虚构租赁关系、对抗法院执行的行为，一经查实，要依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条的规定对相关责任人予以罚款、拘留。构成贷款诈骗、骗取贷款、拒不执行判决裁定等犯罪的，依法追究刑事责任。[1]案外人仅提出确认权属的实体权利请求，未请求停止强制执行特定标的，法院应当向其释明法律规定，告知其补充诉讼请求。当事人不补充的，裁定不予受理，已经受理的裁定驳回起诉。[2]以宁波中院2015年截止7月的数据为例，涉及租赁权异议的案件中，签订20年期限租赁合同的案件6件，占75 %。[3] 《民事诉讼法》第二百二十七条规定，执行机构应在十五日内进行审查。对此存在两种理解。一种是收到书面异议后十五日内开始审查，裁定何时作出未硬性规定；一种是收到书面异议后十五日内作出裁定，即审查结论。从立法原意来讲，后者的理解应是正确之解，不可能无限期拖延不作裁定。[4] 温世扬、廖焕国，物权法通论，人民法院出版社[5] 王利明，中国民法典学者建议稿及立法理由，法律出版社[6] 最高人民法院审判委员会专职委员、执行局长刘贵祥《执行程序中租赁权的认定与处理》，载日《人民法院报》第八版
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谈谈无效的房屋租赁合同
来源：房天下 &&发布时间：
基础事实 原告系某区某平房的产权人，产权证上登记的建筑面积为 148 平方米。原告在未报审批的情况下自行翻建，将房屋改建成为二层楼房。 日，原告与被告签订《定金协议》，约定双方于日前签订租赁合同，签订合同时原告带产权人的证件和房产权证正本。日，原告与被告签订了《房屋租赁合同》，约定原告将涉案建筑面积为 490 平方米的二层房屋出租给被告，租赁期限自 2012年 11月3日起，至2016年11月 2日止。租金每月 35万元，被告应向原告支付35万元作为租赁保证金。甲乙双方在本租约有效期内，任何一方提出解约或违约导致合同解除的，违约方应向守约方支付70万元的违约金。合同签订后。被告共向原告支付租金及保证金140万元。 日，区城市管理监察大队在涉案房屋张贴限期拆除通知书。日，被告将房屋腾空后交还原告。 诉辩意见 原告于2014年 4月 24日诉至法院，称被告拖欠房屋屋租金，违反合同约定，要求解除租赁合同、被告向原告支付拖欠的房屋租金及违约金。 被告称，原告签订合同时承诺出租的房屋系商业用房，但涉案房屋实际上是违章建筑，城管部门在租赁期间发出限期拆除的通知书，导致被告无法正常使用。被告提起反诉，要求确认合同无效、原告返还被告房屋租金及押金 140 万元、赔偿被告装修损失 360 万元。被告提出确认合同无效的反诉请求后，原告变更诉讼请求，要求判令被告支付日至日的房屋使用费5 950 000元、被告向原告支付违约金70万元。 庭审中，原告认可房屋自行翻建和张贴过限期拆除通知书的事实，但主张房屋可以正常使用。被告向法院提供有关证据证明对房屋进行装修花费 360 万元。被告方证人唐某出庭作证时，经法院要求提供了收取工程款的银行转账凭证，显示日至 2012年 12月12日间，被告共向其转账240万元。证人认可被告提交的360万元的工程款收据（日），是其事后向原告补开的。原告将房屋收回后转租，装修已拆改，无法再进行装修价值鉴定。 裁判观点 出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。涉诉房屋翻建没有取得建设工程规划许可证，故《租赁合同》无效。 原告将未取得建设工程规划许可证的房屋出租给被告，对于合同无效的后果负有主要责任，被告在签订合同时，未尽合理审查义务，应承担次要责任。合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，法院一般应予支持。被告要求原告返还租金及押金的反诉请求，于法有据。 鉴于被告于日将涉案房屋交还原告，故其理应向原告支付占用房屋期间的房屋使用费，具体数额，法院比照合同约定的租金标准及房屋的实际情况，依法酌情判定；对于原告要求被告支付违约金的诉讼请求，依据不足，法院不予支持；对于被告要求原告赔偿其装修、设备、器材、货品等投资损失的反诉请求，法院根据被告提交的证据及双方的过错程度予以确定。 最终，法院作出判决确认原告和被告签订的《租赁合同》无效；原告返还被告房屋租金、租赁保证金 140 万元；被告向原告支付房屋使用费 400 万元；原告赔偿被告房屋装修损失 180 万元；驳回原告的其他诉讼请求；驳回被告的其他反诉请求。 一审宣判后，原、被告均未上诉。 需要梳理的法律适用问题 建设工程规划许可证与房屋租赁合同效力 建设工程规划许可证是城乡规划行政主管部门依法核发的，确认相关建设工程符合城市规划要求的法律凭证。 1989年颁布的《城市规划法》第40条作出规定：在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。 《城乡规划法》2008年开始施行后，《城市规划法》即废止。但是《城乡规划法》并未废止《城市规划法》中规定的规划行政许可制度，而是予以继承发扬，分别规定了城镇和乡村规划行政许可制度。 《城乡规划法》第64条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。 《城乡规划法》第65条规定：在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。 对于未取得建设工程规划许可证，或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的房屋所签订的租赁合同的效力问题，《合同法》第7条规定，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。《合同法》第52条第四、五项也规定，损害社会公共利益、违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。 未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的房屋及其他建筑（包括超出批准使用期限的临时建筑）规避了国家对于城乡规划体系、建筑产品质量、房地产市场的监管，损害了国家和社会的公共利益，也违反了《城乡规划法》的强制性规定，以此类房屋对外出租所签订的房屋租赁合同应为无效合同。［1］ 2009年较高法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》对此类房屋的租赁合同效力认定又做了进一步规范。解释第 2 条规定，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。解释第 3 条规定，出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。租赁期限超过临时建筑的使用期限，超过部分无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长使用期限的，人民法院应当认定延长使用期限内的租赁期间有效。 针对建设工程规划许可证与房屋租赁合同效力认定关系的问题，可以说，房屋租赁合同解释是更为合理和符合社会的价值取向的。鼓励交易，重视物尽其用，实现资源的较优化配置和较大化利用，从而增进社会较大多数人之福利，是涉财产性法律法规的立法目的和价值取向。 出租房屋因为办理相关审批手续不及时或者相关审批材料不全导致暂时不能取得建设工程规划许可证或相关审批的，如果在诉讼中，出租的房屋在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设或者在一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长使用期限的，认定合同无效的法定事由已消灭，合同继续履行不存在法律障碍和事实障碍的话，法院应当认定租赁合同有效，以鼓励房屋承租关系延续，保障房屋经济价值较大化，也避免房屋继续寻租产生不必要的交易成本。 如果出租的房屋本身就是违法违章建筑，不符合城乡整体规划，也不可能取得建设工程规划许可证或相关审批的，法院应当及时作出裁决，认定合同无效。［2］ 在前文所举案例中，原告将其不足 150 平方米的房屋改扩建为近 500 平方米的二层建筑，违反《城乡规划法》的规定，事后也无法取得建设工程规划许可证。原告将未取得建设工程规划许可证的房屋出租给被告，双方就该房屋签订的房屋租赁合同应为无效合同。 租赁合同无效时的过错责任区分和损失范围确定 《合同法》第 216 条规定，出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。对出租人来讲，房屋本身合法与否是明知的，也有义务保证出租房屋系其合法有权出租的房屋，符合双方合同约定的用途。如果出租房屋没有建设工程规划许可证导致房屋租赁合同无效，出租人应当承担全部或主要责任。 承租人在承租房屋时，也应尽到相应的审慎义务，要求出租人出示房屋的产权证件或审批手续。如果承租人未尽必要审核义务，对于损失的产生也应当承担相应的责任。当然，承租人所尽的审慎义务应为形式上的审查义务，如果出租人故意伪造相关产权证件或者审批材料，导致承租人在形式上尽了审核义务后，无法得知承租房屋为违法违章建筑，事后，承租人对合同无效而产生的损失不应承担任何责任。 一般来讲，出租人对于房屋的情况明知，对于合同无效所产生的损失，出租人应当承担70%以上的责任。但如果承租人对于房屋是违法违章建设的情况是明知的，仍与出租人签订租赁合同，对于这种情况下的损失责任分配，有观点提出应由承租人承担全部损失。笔者认为，出租人是房屋的建设者或者受益者，对房屋的情况也最为熟知，如果出于经济利益的考虑，将房屋出租，情况不是极为特殊，仍应由出租人承担50%以上的责任；如果情况比较特殊，比如出租人出租房屋的价格极低，时间较短，合同中对责任承担又有明确约定的情况下，可以判令出租人在其受益范围内承担责任较低的相应损失。 对于无效合同双方损失的范围如何确定的问题： 《合同法》第58条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《合同法》第 113 条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 那么，无效租赁合同中双方当事人损失包括哪些？有观点提出，合同无效后，有过错一方应当按照违约责任赔偿守约方受到的所有损失，包括在合同有效情形下对方通过履行合同可以获得的利益。笔者认为这种观点有失偏颇。 首先，由于合同无效所引发的赔偿损失的性质，一般是缔约过失责任，而非违约责任。缔约过失责任的产生是因为当事人违反先合同义务所致，所谓先合同义务是指当事人为缔约而磋商时，基于诚实信用原则而产生的协力、告知、保护、照顾、保密等义务。违反先合同义务，给对方造成损害的，则产生缔约过失责任。违约责任则是违反了合同约定，不履行合同义务而产生。合同无效为自始无效，即于合同成立时合同约定内容即不对当事人产生约束力，不产生合同义务，故不产生违约责任。 其次，依据《合同法》的规定来看，合同无效情形下的损失赔偿对象也不包括合同履行的利益。《合同法》第58条规定的是合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失；而《合同法》第 113 条规定的是当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。第 113 条对违约责任损失赔偿的规定比第 58 条的规定多了“合同履行后可以获得的利益”。因此，《合同法》第58条规定的合同无效情形下的损失赔偿不应包括履行利益。 也就是说，合同无效情形下，当事人对合同无效存在过错，且对方当事人因此遭受损失的，过错方应基于缔约过失行为向对方当事人承担赔偿损失的法律责任。赔偿的损失应限于其签订合同和履行合同所产生的直接损失和间接损失，但不包括在合同有效情形下通过履行可以获得的利益。 具体到房屋租赁合同中，出租人的损失一般是指出租房屋受到损害的损失（恢复原状的费用），承租人的损失一般是指装修及为履行合同添置物品、购置货物产生的损失。如果出租人主张空置期损失、承租人主张预期利润等合同正常履行可能产生的收益，法院应不予支持。 在所举案例中，原告私自改扩建房屋，将未取得建设工程规划许可证的房屋出租给被告，并按照改扩建后的房屋面积收取被告高额租金，故对于合同无效的后果负有主要责任。而被告在签订合同之前，已经约定原告向其提供房屋产权证件，但在签订合同时被告未尽合理审查义务（抑或存在侥幸的心理），在房屋产权证件与房屋明显不符的情况下，仍与原告签订房屋租赁合同，故对合同无效产生的实际损失亦应承担相应的次要责任。对于双方的损失，原告收回的房屋是被告装修后的房屋，被告对房屋进行了添附，不存在损坏房屋的损失；被告对房屋进行装修、添置物品，这是被告为履行合同产生的间接损失，应按照双方的过错确定各自应承担的数额。 租赁合同无效双方如何主张权利 《合同法》第58条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。合同无效的双方当事人，如何主张自己的权利呢？ 对于出租人而言，尽管因房屋系违法违章建筑而导致合同无效，但该自建房屋在被拆除之前还是其占有的财产。 首先，合同无效后出租人可以要求承租人将房屋返还。对于承租人在租赁期间损坏房屋及其设施的，根据较高法院房屋租赁合同解释的规定，出租人有权要求承租人恢复原状或者赔偿损失。 对于此类案件，笔者认为，因出租房屋本身即为违法、违章建筑，在处理时，应尽量适用赔偿的方案，不宜适用恢复原状的处理方式，一则可能造成不必要的社会财产损失，二则也不利于昭示国家司法机关对违法违章建筑的否定态度。 其次，出租人有权要求承租人支付其占用房屋期间的占用费。根据《合同法》的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。出租人根据合同获取的房屋租金、押金等费用，因合同无效应当返还承租人。但是，依据公平原则，出租人作为自建房屋的建设者或控制者，本身面临着国家行政机关拆除房屋产生损失和遭受行政处罚的风险，而承租人则利用了涉案房屋进行收益，如果因合同无效导致承租人收回租金而不支付任何费用，则存在显失公平的情形。 根据较高法院《房屋租赁合同解释》的第5 条规定 ，房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。也就是说，出租人虽然不能取得租金收益，但是有权向承租人主张承租人使用房屋期间的占用费，具体标准可以参照合同约定的租金标准及周边房屋的租金标准。如果自建房约定的租金标准与一般房屋无异，可以参考租金标准酌情降低；如果约定的租金标准已经考虑自建房因素，较低于一般房屋约定的租金标准，也可以按照约定的租金标准执行，具体案件可以具体确定。 对于承租人而言，因承租的房屋系违法、违章的自建房屋导致合同无效，承租人首先有权要求出租人退还所缴纳的租金、押金、租赁保证金等合同约定的费用。当然如果合同期满或者双方在产生纠纷后及时办理了房屋交接手续，承租人支付的租金与应当向出租人支付的房屋使用费基本相当，不存在明显不公平的情形的，对双方互相主张的返还租金、支付占用费的诉求，可以一并驳回，不再处理。 承租人已经对房屋进行了装饰装修的，有权按照双方的过错程度向出租人主张装修损失 。根据较高法院 《 房屋租赁合同解释 》第 9条规定，承租人经出租人同意装饰装修，租赁合同无效时，未形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。已形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。第13条规定承租人未经出租人同意装饰装修或者扩建发生的费用，由承租人负担。出租人请求承租人恢复原状或者赔偿损失的，法院应予支持。 也就是说，承租人对房屋进行装饰装修的情形，如果承租人对房屋的装饰装修是经过出租人同意的，装饰装修除了承租人可以拆除、出租人同样利用并折价的部分以外，其余部分可以视为承租人在该租赁合同中所受到的损失，根据双方过错程度确定应承担的损失数额。 需特别注意的是，承租人尤其是租赁房屋用于商业经营的，对房屋进行装饰装修以便开展经营活动有合理性。承租人对租赁的房屋进行了装饰装修，除非出租人能够提供相反证据，应推定为出租人是同意的，举证责任应当由出租人承担。如果出租人没有相反证据，就装修损失，对出租人不能以承租人没有经过其同意对房屋擅自装饰装修而拒绝承担相应责任的意见，笔者认为应审慎对待。 在本文所举的案例中，房屋租赁合同被确认无效，鉴于房屋双方已完销售接，不存在返还问题。对于相关费用，承租人要求出租人返还租金及押金的反诉请求，于法有据应予支持。出租人原起诉的诉讼请求为要求解除双方合同、被告支付原告拖欠的租金，在被告反诉后要求被告支付房屋占用费，其委托律师做出的变更也表现出了律师应有的水准，因为出租的房屋本为非法建设，法院很有可能做出合同无效的判决。如果坚持诉请解除合同、支付拖欠的租金，法院可能驳回其本诉请求。故原告变更为要求被告支付占用房屋期间的房屋使用费，也得到了法院的支持。被告为进行经营所装饰装修的费用，被告在诉讼前与原告办理了交接，而原告已将房屋转租，房屋装修的价值无法进行鉴定，最终法院根据被告提交的证据及双方过错程度确定出租人应向承租人支付的数额，也是合理的。 本案带给我们的提示 第1，商业性用房租赁合同签订时，要对房屋性质审慎审查。在写《租房时的那些法律事儿》时，笔者曾经提出签订房屋租赁合同时，首先就是要确认房屋是可以合法出租的。在商业性用房的租赁合同中当事人更要注意。 在租房居住的案件之中，一般不涉及装饰装修的问题，即使合同无效，最终的处理结果一般也只确认合同无效后，租客提前搬走，租金和占用费问题法院一般也是参照租户居住使用的时间确定，租客和房主在经济利益上不会收到太大的损失。 而在商业性用房的租赁中，租户在接收房屋后出于经营需要，一般都会进行相应的装饰装修。一旦合同无效，装饰装修及其他损失数额都比较大，而无论是租户还是房主都会因其过错对该损失产生责任，因此商业性用房租赁合同签订之前，出租人和承租人都要审慎对待，避免产生不必要的损失。 第2，房屋租赁合同无效，应及时主张权利、履行义务。以所举案例为例，承租人在2013年 1 月已接到某区城市管理监察大队催告书，得知涉案房屋系违章建筑，不能正常出租。承租人应及时与原告协商交还房屋及赔偿事宜，如果协商不成，应当及时起诉，保护自己的权利。但被告在得知房屋是违章建筑后，既未起诉，也未交还房屋，而是一直占用该房屋直至一年后才将房屋交还。 根据《房屋租赁合同解释》第 5 条，即使房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。也就是说，如果没有特殊原因，即使租赁合同无效，也应本着公平的原则，谁受益、谁担责，谁占用房屋，谁承担房屋占用期间的费用。尽管承租人主张在此期间无法正常使用，但由于其长期占用房屋，也应参照租赁合同约定的标准向出租人支付占用房屋期间的合理占用费。 前述案例之中，尽管法院最终认定原告将未取得建设工程规划许可证的房屋出租给被告，对于合同无效的后果应负有主要责任，并判令原告返还被告房屋租金、按照过错比例赔偿被告部分装修损失，但由于被告长期占用涉案房屋，产生较大数额的房屋占用费，即使法院较后按照房屋的实际情况参照租金标准酌情减少了占用费的数额，但最终被告仍要另行向原告支付较大数额的占用费。既不及时行使权利，又不及时履行义务，被告最终是得不偿失。 当然，对于出租人来讲也是一样的，如果承租人以合同无效为由要求交还房屋，而出租人拒不收回房屋，出租人则无权向承租人主张此期间的房屋的占用费，房屋空置产生的损失，由出租人自担。 第三，承租人对承租房屋进行装饰装修应留存合法有效证据。司法实践中，装饰装修的价值问题往往争议较大。而且承租人一般为了减少装修成本，多采取自行委托无相关资质的装修公司甚至个人进行装修，也不要求出具正规发票，纠纷进入诉讼后，很难提供合法有效的证据证明装饰装修所支出的费用数额。 如果承租人在交还房屋之前提起诉讼，法院一般可以通过专门的司法鉴定机构来确定装饰装修的价值，这种鉴定相对公平、准确，不至于产生对承租人不利的情形。但如果房屋已经交回，无法鉴定，则根据谁主张谁举证的证据规则，承租人如果不能提交进行装饰装修所支付费用的有效证据，则法院可能作出对其不利的裁决。 而且即使房屋租赁合同有效，如果合同履行过程中产生争议，导致合同无法正常履行完毕的，一般也要涉及到未履行期间装饰装修价值的确定问题。通过司法鉴定的方式确定装修损失所耗费的时间较长，房屋鉴定期间房屋空置的损失必然产生，也必然有一方来承担该损失。如果房屋被收回后无法鉴定，没有合法有效的证据，对主张装修损失的一方也会产生不利影响。 根据司法实践中的经验，笔者建议出租方与承租方在签订房屋租赁合同时，可以根据房屋租赁合同的年限、房屋的用途等对装饰装修较高价格做出限定，并根据使用年限来确定装饰装修的折旧程度来提前约定合同需要提前解除时违约方应承担的赔偿数额。承租人对房屋进行装修时，将相关的装修方案、装修价格报出租人审核，出租人审核确认后，将此作为处理双方租赁合同不能正常履行时计算装饰装修费用的依据，不仅可以避免司法鉴定期间房屋空置的损失，也可以避免对装修损失数额认定上出现较大误差，而影响当事人双方的合法权益。［4］ 注： ［1］也有观点提出，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同违反的只是《城乡规划法》中的管理性规定，而非禁止性规定，故不应认定为租赁合同无效。对于此观点，笔者认为，《城乡规划法》的规定虽然没有出现禁止、不得之类字眼，不能必然从中推理出合同必然无效的结论，但是这类自建房屋违反了城乡发展建设规划，本身也处于随时被拆除的危险状态，从《城乡规划法》的规定来看是应当拆除的（讨论的是无法取得规划许可证的情况），并且若是认定合同有效将会侵害城乡整体规划的实施和发展，损害国家和社会公共利益，故而将其视为禁止性规定未尝不可。具体可参见王利明教授在《合同法新问题研究》中对管理型和效力性（禁止性）条款的解读。 ［2］必须注意的是，即使在出租人事后取得了建设工程规划许可证或者获得了主管部门的批准，法院认定双方租赁合同有效。如果承租人因为涉案房屋没有规划、建设许可而导致无法正常办理营业执照或无法正常经营，导致承租人受到损失的，承租人向出租人主张赔偿损失或者减免租金，笔者认为法院应予以支持。 ［3］当然合同无效还有其他情形，如当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的致合同无效的，因双方对合同无效均存在恶意．不存在一方过错致善意方受损的问题，故双方之间不成立缔约过失责任，法院应当结合《合同法》相关规定及案件的事实综合判断，做出相应的裁决。必要时还可以收缴合同双方获得的非法收益。可以参考2015年第3期的《较高人民法院公报》中《垃圾短信服务合同违法无效，相应所得应予收缴》的案例。 ［4］有人认为此处如果装饰装修的价值证据不全时，受害的只能是承租人，故而在作为出租人时不愿意在租赁合同签订时固定证据，这种思路其实是不可取的。在租赁合同不能正常履行时，违约方是承租人，出租方自然无需承担装修损失。如果违约方是出租人，承租方的装饰装修损失自然应当由出租人负担。如果没有相应的证据，一般是通过以下三种途径解决：一是房屋未交还，可以依据司法鉴定的结论确定数额。鉴定期间的损失应由出租人负担，对出租人不利；二是房屋收回，无法鉴定时，依靠承租人举证证明数额。根据司法实践的经验，承租人举证时很可能存在事后补充证据甚至伪造证据的情况，如果法院在审理中能够查明，自然是好，如果无法查明，出租人必然要负担不必要的损失；三是房屋收回，无法鉴定，承租人无法提供充分的证据，这时如果有证据证明承租人确实进行了装修，笔者认为，法官可以依据租房的用途、装修公司的资质、租赁的期限等情况自由裁量，酌定相应的数额，这种情况下，风险就要自担了。在签订租赁合同时，双方都会向着正常履行的方向努力，而且不会在装修上故作文章，其可信度也比较高，如果在当时能够防患未然，无论对于减少双方当事人不必要的损失还是对于法院审理查明事实、公平裁决，都是有很大的益处的。
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