有限公司股东单纯未尽清算义务能否追加执行
（本文发表于《福建审判》2009年第3期）
中国农业银行莆田荔城支行申请
追加执行陈某荣、李某琼、蔡某水、莆田市
友华家私有限公司请示案
——有限公司股东单纯未尽清算义务能否追加执行
福建省高级人民法院 黄奕新
申请执行人中国农业银行莆田荔城支行(以下简称荔城农行)。
被执行人莆田市辉荣贸易中心(以下简称辉荣贸易中心)，系城镇集体企业法人。
被执行人莆田县舒霸得床具有限公司（以下简称舒霸得床具公司）。
被执行人叶宁树。
被申请追加执行人陈某荣，系被执行人辉荣贸易中心的实际出资人。
被申请追加执行人李某琼，系被执行人辉荣贸易中心的实际出资人。
被申请追加执行人蔡某水，系被执行人舒霸得床具公司的股东。
被申请追加执行人莆田市友华家私有限公司（以下简称友华家私公司），系被执行人舒霸得床具公司的股东。
原告荔城农行诉被告辉荣贸易中心、舒霸得床具公司、叶宁树借款合同纠纷一案，莆田市中院于2003年9月受理，于2004年1月判令：一、被告辉荣贸易中心应在本判决生效之日起十日内偿还原告荔城农行借款人民币137万元及利息；二、被告舒霸得公司、叶宁树对上述债务承担连带清偿责任，代偿后享有追偿权。执行程序中，荔城农行于2006年8月申请追加被执行人的上述“出资人”或“股东”为本案被执行人。就追加执行事项，执行法院参照审判程序，另行立案，组成合议庭，公开开庭审理。
申请人荔城农行声称，被执行人辉荣贸易中心、舒霸得床具公司分别于2003年12月、2005年1月被吊销营业执照后，未依法进行清算。“没有清算就说明企业股东存在抽逃、藏匿企业财产情况，股东必须承担偿还企业债务的义务。”没有清算，“可认定其不清算的行为已经滥用公司法人独立地位和股东有限责任来逃避债务，严格损害公司债权人利益，依法应当对公司债务承当连带责任。”另外，“辉荣贸易中心的性质不是有限公司，是集体所有制企业，实际是个人合伙性质的集体所有制，不同于乡镇企业的集体所有制。”故请求法院追加辉荣贸易中心的出资人陈某荣、李某琼以及舒霸得床具公司的股东蔡某水、友华家私公司为本案被执行人。
被申请追加执行人陈某荣及被执行人辉荣贸易中心辩称，“公司是有限责任公司，2003年公司因没有年检被吊销营业执照，但主体仍存在，公司原经营鳗场，现已停产。”“公司登记性质始终是有限公司，只能承担有限责任”，“在公司未清算前，股东不应该承担债权债务。”“银行始终清楚公司经营状况，没有证据表明公司有抽逃、藏匿财产。”“也不存在抽逃、藏匿公司财产的情况”。公司被吊销营业执照后没有清算，是因为“没有能力清算”。其他被申请追加执行人或被执行人未作答辩。
经审理查明：莆田市辉荣贸易中心的前身是莆田市投资公司的一个贸易部。该贸易部，由莆田市投资公司于1990年11月成立，注册资本5万元，法定代表人陈某荣。1996年3月，该企业名称变更为莆田市辉荣贸易中心，注册资本变更为100万元。1996年3月用于变更登记的验资报告体现该企业实际出资人为陈某荣、李某琼，1999年4月，辉荣贸易中心向工商部门申请变更登记，增加注册资本至600万元，二人出资比例不变，其中陈某荣出资528万元，李某琼出资72万元，企业经济性质仍为集体所有制，获得工商变更登记。“辉荣贸易中心”还同时申请变更为“辉荣贸易总公司”，但未获工商变更登记。2003年12月，辉荣贸易中心被莆田市工商行政管理局吊销营业执照，至今未进行清算。莆田县舒霸得床具有限公司，于1995年10月向莆田市工商行政管理局申请登记注册，资金300万元，其中股东林金凤出资100万元、许国山出资20万元、许庆忠出资20万元，友华家私公司出资160万元。1999年3月，舒霸得床具公司股东林金凤、许国山、许庆忠，将其所有股权转让给蔡某水。舒霸得床具公司于2005年1月被莆田市城厢区工商行政管理局吊销营业执照，至今亦未进行清算。此外，从庭审笔录及附卷材料上看，荔城农行未提供其他证据材料证明股东“实际”抽逃、藏匿企业财产等逃避债务的行为，或者滥用公司法人独立地位和股东有限责任的“具体”事实。
执行法院倾向认为：辉荣贸易中心，舒霸得床具公司及叶宁树拒不履行判决，现辉荣贸易中心、舒霸得床具公司被吊销营业执照。陈某荣、李某琼系辉荣贸易中心的出资者，友华家私公司及蔡某水系舒霸得床具公司的股东。上列出资者、股东没有按照《公司法》的有关规定，组织清算，致申请执行人债权无法实现。故上列出资者，股东的行为实质上是为了逃避债务，根据《公司法》第二十条第二款规定：公司股东滥用法人独立地位和股东有限责任逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。故应追加陈某荣、李某琼、蔡某水、友华家私公司为本案被执行人。执行法院虽有倾向性意见，但对此案法律问题把握不准，故向上级法院请示。
上级法院经审查认为，1、有限公司股东单纯不清算的行为，除非法律、司法解释另有明确规定，不宜直接适用公司法第20条的规定。从执行法院执行异议审查卷所附庭审笔录及其他材料上看，申请执行人荔城农行未提供充分证据材料证明被执行人的股东或出资人有“实际”侵占、抽逃、藏匿企业财产及其他恶意逃废债务的“具体”事实，而执行法院拟直接适用公司法第20条追加其为被执行人不妥。2、关于城镇集体企业法人，名为集体，实为个人共同出资的，能否认定为合伙的问题。由于执行法院未将此明确列为“请示内容”，故不作具体审查和答复。但原则上认为，没有法律、司法解释的明确规定，未经诉讼程序充分审理，不应轻易否认企业法人的人格。
(一)执行法院认定事实的证据不足
执行法院认为，“上列出资者、股东没有按照《公司法》的有关规定，组织清算，致申请执行人债权无法实现。故上列出资者，股东的行为实质上是为了逃避债务，……”但是，从庭审笔录及附卷材料上看，除了辉荣贸易中心和舒霸得床具公司未进行清算外，荔城农行未提供其他证据材料证明股东“实际”抽逃、藏匿企业财产，或者滥用公司法人独立地位和股东有限责任的其他“具体”事实。相反，被申请追加执行人陈某荣则辩称，公司被吊销营业执照后没有清算，是因为“没有能力清算”。因此，“未组织清算”的这一不作为行为，与“债权无法实现”的这一结果之间，是否具有因果关系，尚不足以认定。“未组织清算”本身的动机是否即为了“逃避债务”，也尚不足以认定。
(二)执行法院直接适用公司法有关人格否认的条款不妥
执行法院认为，“根据《公司法》第二十条第二款规定：公司股东滥用法人独立地位和股东有限责任逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。故本案应追加陈某荣、李某琼、蔡某水、莆田市友华家私有限公司为本案被执行人。”笔者认为，新公司法第20条，虽然可以解读为公司人格否认制度的部分确立，即在“一定条件”下，债权人有权“越过”公司，而直接请求股东对其承担责任。但是，现行法律只是高度抽象地表述为“滥用公司法人独立地位和股东有限责任”、“逃避债务”、“严重损害公司债权人利益”等语，并没有揭示出股东行为的具体表现形式，更没有硬性规定“股东不依法履行清算义务的”就视为“滥用”、“逃避”和“严重损害”。虽然事实生活中，股东往往在转移、隐匿公司财产后，放弃履行法定的工商年检义务，导致公司被工商机关吊销营业执照，股东又进而不履行法定的清算义务。但转移、隐匿财产才是“因”，不履行清算义务只是“果”，如果说股东“滥用公司法人独立地位和股东有限责任”的，应当是作为原因的转移、隐匿财产等行为，而不是后面的不履行清算义务的不作为行为。况且，不排除有的是，股东并非恶意逃避债务，只是在公司严重资不抵债，无扭亏可能的情形下，单纯地怠于履行清算义务(如本案被申请追加执行人所辩称的“没有能力清算”)。或者，有的小股东或“名义股东”，并没有真正控制或参与公司事务，根本没有机会转移、隐匿公司财产。因此，在法律、司法解释没有明确规定时，未经诉讼程序充分审理，对重大实体性法律问题的判断，应持谨慎态度为宜。否则，不区别具体情形，一律令不履行清算义务的股东直接对公司债务承担责任，既没有直接的法律依据，也恐有失正当。
(三)实际上，有限公司解散后，股东只是“清算义务人”，并非公司的“当然继受人”
公司被吊销营业执照的，为公司强制解散的法定事由(公司法第181条)。公司必须开始清算。有限公司的清算组由股东组成，股份公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不进行清算的，债权人可以申请法院指定人员组成清算组进行清算(公司法第184条)。清算后，方可注销公司登记，宣告公司终止(公司法第189条)。因此，公司解散后未经清算的，仍具有法人人格，对外仍然要以公司名义承担债务。有限公司的股东只是负有清算义务，并非当然概括地继受公司债权债务的人。不能仅仅因为股东负有清算义务，而直接执行股东的自有财产，否则将与法人制度根本违背。
最高人民法院的司法解释稿可资佐证。最高人民法院《关于变更和追加执行当事人的若干规定(征求意见稿)》虽然规定，企业法人依法被吊销营业执照的，其清算人或者负有清算义务的人，可以变更或追加为执行当事人(第一、二条)。但同时规定，其承担责任的范围限于该法人遗留的财产，对被执行人负有清算义务的人难以确定的，可以仍以清算中的法人为被执行人，直接对其遗留的财产强制执行(第八条)。换言之，此时的股东即使能被追加，也只是程序上的当事人，实际上仍处于“清算人”的法律地位，并非本案所指的“对其自有财产追加执行”的含义。
(四)当然，股东可能涉嫌侵害债权，债权人可另行诉请损害赔偿，此时侵权之债与本案之债成立不真正连带关系
现代侵权行为法有侵害债权的理论。我国部门法已有所体现。例如，公司法第190条规定，公司清算组成员因故意或者重大过失给债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。同法第208条还规定，承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。破产法第128条亦规定，破产企业诈害债权的，法定代表人和其他直接责任人员应当承担赔偿责任(破产法128)。同法第130条还规定，破产管理人未依法勤勉尽责，忠实执行职务，给债权人造成损失的，依法承担赔偿责任。故笔者认为，本案申请执行人如果能够证明被执行人的股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失的，或者因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算的，或者在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失的，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记的，或者未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算的，则可以依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）》，对该股东另行诉请损害赔偿或承担连带清偿责任。
在侵权之诉中，前诉的判决虽然于股东并无既判力，但除非有充分的相反证据和理由(如债权人与公司恶意串通，虚构债权)，股东否认债权人对公司所享有债权的，原则上不予以支持。为了加大对债权人的保护力度，可以考虑在举证责任上采用推定或倒置，即：债权人对公司为强制执行而未果的，推定损害结果存在；股东未依法进行清算的，推定其主观上的过错及其与损害结果之间的因果关系。当然，股东如果能够证明其已依法履行清算义务，或者证明债权人得不到清偿另有不可归责的原因，则不负赔偿责任。也不排除个别股东因为从来没有参与公司管理，或未经手公司财产，甚至只是挂名，而得以免除损害责任。在侵权之诉中，债权人可以申请诉前或诉中财产保全。债权人胜诉后，侵害债权之债与本案之债存在竞合，应成立不真正连带关系。债权人既可以依侵权之诉判决，申请对股东为强制执行，也仍可以同时依原案判决，继续申请对公司为强制执行。但债权人如从股东处实际获得赔偿，其对公司的债权即相应消灭，且股东不得对公司主张追偿。同理，债权人如从公司处实际获得清偿的，其对股东的赔偿请求权亦即相应消灭。
(作者单位：福建省高级人民法院)
成文时间：2007年3月
注：本文人名、地名、文书字号稍作技术处理。
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