>> [劳动法]公司被收购劳动合同要重签吗？
[劳动法]公司被收购劳动合同要重签吗？
前程无忧网友“cxxjy”的困惑：
&&&&我所在的公司于今年7月份设立了一个新的公司，将原来公司所有的业务转划至新公司，老公司用于经营其他业务。原老公司名下所属的公司员工要全部划入新公司名下，可是这些员工的合同都未到期，有一些才签了几个月，我们公司一般劳动合同一签就是两三年。所以，请问这些员工的劳务合同的处理方法是重新签订呢，还是做一份补充协议？
前程无忧网友“不做强哥”的困惑：
&&&&我所在的公司被收购了。我和原公司的合同12月到期，新公司将会在10月份接手。请问，到时候我的劳动合同怎么算？是延续合同还是重签合同？我原来的工资可以带到新合同里么？新公司如果以各种理由不要我，赔偿问题怎么算？
　　[答复：]
&&&&公司是劳动合同上的重要内容，它是劳动权利义务的履行主体之一。公司的变化分为两类：一类是非实体变化，一类是实体变化。
&&&&非实体变化是公司信息的变化，比如公司的名字变更，法定代表人变更，这些不会对公司实体产生什么影响。根据《劳动合同法》第三十三条：“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。”所以，针对非实体变化，人力资源无需签署变更协议，员工与公司之间的劳动合同是继续有效的。
&&&&实体变化包括公司合并、分立。公司合并指两个或两个以上的公司共同组成一个公司的法律行为；公司分立则指一个公司分成两个以上的公司。
&&&&公司合并的方式有两种，一种是吸收合并，即一家公司接纳其他公司的资产和负债，其他公司注销；一种是新设合并，合并各方设立一个新的企业，原来的公司全部注销。
&&&&公司分立的方式也有两种，一种是派生分立，即一家公司另行注册新公司，将部分资产和负债转移给新注册的公司；一种是新设分立，原公司注销，新成立多家新公司分别承担原来的各项业务。
&&&&《劳动合同法》第三十四条规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”这句话说明通常情况下，原先签订的劳动合同可以继续履行，没有必要重新签订。但是阿克要提醒，无论是合并还是分立，如果原先签订劳动合同的公司在合并分立后会被注销，员工最好还是在公司被注销前签署协商解除劳动关系的协议，再与新公司签订劳动合同。
&&&&有些员工问，如果是原公司注销的，我之前的工作年限怎么办？有两种解决办法：一种是在协商解除时计算之前的工作年限，给予补偿，一次性买断；另一种是新公司继承之前老公司的工作年限，这种方式最好能在劳动合同中明确继承的工作年限数量，以免未来发生争议。
&&&&有些HR会问，解除后再新签是否太麻烦，可以签署劳动合同变更协议吗？《劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”员工、原劳动合同公司、新公司三方可以共同签署一份劳动合同变更协议，将原公司的劳动权利义务转让给新公司。这是法律允许的。
&&&&回到两位的问题，cxxjy的公司是派生分立，去新公司的员工如果不与新公司签订劳动合同，并非不可，原公司的权利义务暂时由新公司代为履行，等到劳动合同到期后由新公司与其订立劳动合同。当然你们也可以与员工协商解除，由新公司与其签订劳动合同。具体采取哪种方式，看你们自己的实际情况而定。
&&&&“不做强哥”需要注意你们的公司收购形式是吸收合并还是新设合并，你们是属于吸收方还是被吸收方。如果是吸收方，那劳动合同不需要重新签订，继续沿用即可。如果是其他情况，还是解除后新签比较妥当。（完）
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有限责任公司并购相关协议
有限责任公司收购协议书样式 转让方： 有限公司(以下简称为甲方) 注册地址： 法定代表人： 受让方： 有限公司(以下简称为乙方) 注册地址： 法定代表人： 以下甲方和乙方单独称“一方”，共同称“双方”。 鉴于： 1. 甲方系依据《中华人民共和国公司法》及其它相关法律、法规之规定于 年 月 日设 立并有效存续的有限责任公司。注册资本为人民币 元;法定代表人为： ;工商注册号为： 2. 乙方系依据《中华人民共和国公司法》及其它相关法律、法规之规定于 年 月 日设 立并有效存续的有限责任公司。注册资本为人民币 元;法定代表人为： ;工商注册号为： 3. 甲方拥有 有限公司 100%的股权;至本协议签署之日，甲方各股东已按相关法律、法 规及《公司章程》 之规定， 按期足额缴付了全部出资，并合法拥有该公司全部、 完整的权利。 4. 甲方拟通过股权及全部资产转让的方式， 将甲方公司转让给乙方， 且乙方同意受让。 根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国公司法》以及其它相关法律法规之 规定，本协议双方本着平等互利的原则，经友好协商，就甲方公司整体出/受让事项达成协 议如下，以资信守。 第一条 先决条件 1.1 下列条件一旦全部得以满足，则本协议立即生效。 ① 甲方向乙方提交转让方公司章程规定的权力机构同意转让公司全部股权及全部资产 的决议之副本; ② 甲方财务帐目真实、清楚;转让前公司一切债权，债务均已合法有效剥离。 ③ 乙方委任的审计机构或者财会人员针对甲方的财务状况之审计结果或者财务评价与 转让声明及附件一致。1.2 上述先决条件于本协议签署之日起 日内，尚未得到满足，本协议将不发生法律约 束力;除导致本协议不能生效的过错方承担缔约损失人民币 万元之外， 本协议双方均不承担 任何其它责任，本协议双方亦不得凭本协议向对方索赔。 第二条 转让之标的 甲方同意将其各股东持有的公司全部股权及其他全部资产按照本协议的条款出让给乙 方;乙方同意按照本协议的条款，受让甲方持有的全部股权和全部资产，乙方在受让上述股 权和资产后，依法享有 公司 100%的股权及对应的股东权利。 第三条 转让股权及资产之价款 本协议双方一致同意， 公司股权及全部资产的转让价格合计为人民币 元整(RMB)。 第四条 股权及资产转让 本协议生效后 7 日内，甲方应当完成下列办理及移交各项： 4.1 将 公司的管理权移交给乙方(包括但不限于将董事会、 监事会、 总经理等全部工作 人员更换为乙方委派之人员); 4.2 积极协助、配合乙方依据相关法律、法规及 公司章程之规定，修订、签署本次股权及全部资产转让所需的相关文件，共同办理 公 司有关工商行政管理机关变更登记手续; 4.3 将本协议第十六条约定之各项文书、资料交付乙方并将相关实物资产移交乙方; 4.4 移交甲方能够合法有效的 公司股权及资产转让给乙方的所有文件。 股权及资产转让价款之支付 第六条 转让方之义务 6.1 甲方须配合与协助乙方对 公司的审计及财务评价工作。 6.2 甲方须及时签署应由其签署并提供的与该等股权及资产转让相关的所有需要上报 审批相关文件。 6.3 甲方将依本协议之规定， 协助乙方办理该等股权及资产转让之报批、 备案手续及工 商变更登记等手续。 第七条 受让方之义务 7.1 乙方须依据本协议第四条之规定及时向甲方支付该等股权及资产之全部转让价款。7.2 乙方将按本协议之规定，负责督促 公司及时办理该等股权及资产转让之报批手续 及工商变更登记等手续。 7.3 乙方应及时出具为完成该等股权及资产转让而应由其签署或出具的相关文件。 第八条 陈述与保证 8.1 转让方在此不可撤销的陈述并保证 ① 甲方自愿转让其所拥有的 公司全部股权及全部资产。 ② 甲方就此项交易，向乙方所作之一切陈述、说明或保证、承诺及向乙方出示、移交 之全部资料均真实、合法、有效，无任何虚构、伪造、隐瞒、遗漏等不实之处。 ③ 甲方在其所拥有的该等股权及全部资产上没有设立任何形式之担保，亦不存在任何 形式之法律瑕疵， 并保证乙方在受让该等股权及全部资产后不会遇到任何形式之权利障碍或 面临类似性质障碍威胁。 ④ 甲方保证其就该等股权及全部资产之背景及 公司之实际现状已作了全面的真实的 披露，没有隐瞒任何对乙方行使股权将产生实质不利影响或潜在不利影响的任何内容。 ⑤ 甲方拥有该等股权及资产的全部合法权力订立本协议并履行本协议，甲方签署并履 行本协议项下的权利和义务并没有违反 公司章程之规定，并不存在任何法律上的障碍或限 制。 ⑥ 甲方签署协议的代表已通过所有必要的程序被授权签署本协议。 ⑦ 本协议生效后，将构成对甲方各股东合法、有效、有约束力的文件。 8.2 受让方在此不可撤销的陈述并保证： ① 乙方自愿受让甲方转让之全部股权及全部资产。 ② 乙方拥有全部权力订立本协议并履行本协议项下的权利和义务并没有违反乙方公司 章程之规定，并不存在任何法律上的障碍或限制。 ③ 乙方保证受让该等股权及全部资产的意思表示真实，并有足够的条件及能力履行本 协议。 ④ 乙方签署本协议的代表已通过所有必要的程序被授权签署本协议。 第九条 担保条款 对于本协议项下甲方之义务和责任，由 、 、 承担连带责任之担保。 第十条 违约责任10.1 协议任何一方未按本协议之规定履行其义务，应按如下方式向有关当事人承担违 约责任。 ① 任何一方违反本协议第七条之陈述与保证，因此给对方造成损失者，违约方向守约 方支付违约金 万元。 ② 乙方未按本协议之规定及时向甲方支付该等股权及资产之转让价款的，按逾期付款 金额承担日万分之三的违约金。 10.2 上述规定并不影响守约者根据法律、法规或本协议其它条款之规定，就本条规定 所不能补偿之损失，请求损害赔偿的权利。 第十一条 适用法律及争议之解决 11.1 协议之订立、生效、解释、履行及争议之解决等适用《中华人民共和国合同法》、 《中华人民共和国公司法》等法律法规，本协议之任何内容如与法律、法规冲突，则应以法 律、法规的规定为准。 11.2 任何与本协议有关或因本协议引起之争议， 协议各方均应首先通过协商友好解决， 30 日内不能协商解决的，协议双方均有权向协议签订地人民法院提起诉讼。 第十二条协议修改，变更、补充 本协议之修改，变更，补充均由双方协商一致后，以书面形式进行，经双方正式签署后 生效。 第十三条特别约定 除非为了遵循有关法律规定，有关本协议的存在、内容、履行的公开及公告，应事先获 得乙方的书面批准及同意。 第十四条协议之生效 14.1 协议经双方合法签署，报请各自的董事会或股东会批准，并经 公司股东会通过后生效。 14.2 本协议一式三份，各方各执一份，第三份备存于 公司内;副本若干份，供报批及 备案等使用。 第十五条其它 15.1 本协议未尽事宜，由各方另行订立补充协议予以约定。 签署：甲方： 有限公司 法定代表人(授权代表)： 乙方： 有限公司 法定代表人(授权代表)： 公司并购方案分析 兼并是指在市场经济中， 企业出于减少竞争对手、 降低重置成本、 产生规模效应等动机， 为达到完全控制对方的目的，而采取的各种进行产权交易和资产重组的方法。 根据兼并的表现形态的分析，我们可以将兼并界定为两种模式：“合并”和“收购”。 下面我就针对 D 公司和 A 公司的实际情况， 结合这两种模式为 D 公司制定两套具体的并 购方案，并对此作一简要地分析： 一、并购方案 模式一：D 公司与 A 公司合并（吸收合并） 根据新《公司法》第一百七十三条、一百七十四条规定的内容，如果 D 公司吸收合并 A 公司，则会产生如下法律后果： 1）D 公司依照法律规定和合同约定吸收 A 公司，从而形成一个新的 D 公司，而 A 公司 的法人资格消灭； 2）合并前 A 企业的权利义务由合并后的新 D 企业全部、概括承受，这种继受是法定继 受，不因合并当事人之间的约定而改变； 3）合并是合并双方当事人之间的合同行为，合并方合并对方时必然要支付某种形式的 对价，具体表现形式是 D 公司以自己因合并而增加的资本向 A 公司的投资者交付股权，使 B 公司和 C 公司成为合并后公司的股东。 具体操作程序如下： （一）D 公司与 A 公司初步洽谈，商议合并事项； （二）清产核资、财务审计 因为 A 公司是国有控股的有限责任公司，应当对 A 企业各类资产、负债进行全面、认真 的清查，以清理债权、债务关系。要按照“谁投资、谁所有、谁受益”的原则，核实和界定 国有资本金及其权益，以防止国有资产在合并中流失。因此，必须由直接持有该国有产权的 单位即 A 公司决定聘请具备资格的会计师事务所进行财务审计。 如果经过合并后的 D 公司为 非国有公司，还要对公司的法定代表人进行离任审计。A 公司必须按照有关规定向会计师事 务所或者政府审计部门提供有关财务会计资料和文件。 （三）资产评估 按照《企业国有资产管理评估暂行办法》第 6 条，公司合并必须对资产实施评估，以防 止国有资产流失。资产评估的范围包括固定资产、流动资产、无形资产（包括知识产权和商 誉，但是不包括以无形资产对待的国有土地使用权）和其他资产。 1、A 企业应当向国有资产监督管理机构申请评估立项，并呈交财产目录和有关的会计 报表等资料； 2、由国有资产监督管理机构进行审核。如果国有资产监督管理机构准予评估立项的，A 公司应当委托资产评估机构进行评估。 3、A 公司收到资产评估机构出具的评估报告后应当逐级上报初审，经初审同意后，自 评估基准日起 8 个月内向国有资产监督管理机构提出核准申请； 国有资产监督管理机构收到核准申请后，对符合核准要求的，及时组织有关专家审核，在 20 个工作日内完成对评估报 告的核准；对不符合核准要求的，予以退回。 （四）确定股权比例 根据国有资产监督管理机构确定的评估值为依据， A 公司的股东 B 公司和 C 公司所享 将 有的股权折算成资产，从而确定 B 公司和 C 公司在合并后的 D 公司中所占的股权比例。 （五）召开股东大会 合并是导致公司资产重新配置的重大法律行为， 直接关系到股东的权益， 因此参与合并 的 A 公司和 D 公司必须经各自的股东 （大） 会以通过特别决议所需要的多数赞成票同意合并 协议。 根据我国新公司法第 44 条和第 104 条的规定， 有限责任公司股东会对公司合并的决议， 必须经代表三分之二以上表决权的股东通过；股份有限公司股东大会对公司合并作出决议， 必须经出席会议的股东所持表决权的 2/3 以上通过。 同时 A 公司为国有控股公司，根据《企业国有资产监督管理暂行条例》第 22 条，国有 资产监督管理机构派出的股东代表， 应当将其履行职责的有关情况及时向国有资产监督管理 机构报告，应当按照国有资产监督管理机构的指示发表意见、行使表决权。 （六）签署合并协议 在充分协商的基础上， A 公司和 D 公司的法人代表或法人代表授权的人员签订企业合 由 并协议书或合并合同。 我国公司法没有规定合并协议应该包括哪些主要条款， 参照对外贸易经济合作部、 国家 工商行政管理局《关于外商投资企业合并与分立的规定》第 21 条规定的外商投资企业之间 的合并协议的主要内容，认为应包括如下内容：合并协议各方的名称、住所、法定代表人； 合并后公司的名称、住所、法定代表人；合并后公司的投资总额和注册资本；合并形式；合 并协议各方债权、债务的承继方案；职工安置办法；违约责任；解决争议的方式;签约日期、 地点；合并协议各方认为需要规定的其他事项。 （七）编制资产负债表和财产清单 （八）通知和公告债权人 我国新《公司法》第 174 条规定了通知债权人的程序和公告的方式。该条规定，公司应 当自作出合并决议之日起 10 日内通知债权人， 并于 30 日内在报纸上公告。 债权人自接到通 知书之日起 30 日内， 未接到通知书的自公告之日起 45 日内， 可以要求公司清偿债务或者提 供相应的担保。 如果 A 公司和 D 公司在与其他公司、 企业签订的贷款合同中写明公司合并必须经债权人同意 的，还需要经过债权人的同意。 公司合并后合并各方的债权、债务应当由合并后存续的公司即合并后的 D 公司承继。 （九）核准登记 公司合并后，应当按照法律、法规的规定到公司登记机关办理产权变动登记（包括 D 公司的变更登记和 A 公司的注销登记两套程序） 和税务变更登记； 土地管理部门同时为合并 公司办理土地使用权权属证书， 如果 A 公司的用地属于国有划拨的土地， 合并后的 D 公司应 当按照房地产法的规定与县级以上人民政府重新签订国有土地使用权出让证书。 公司合并后，合并企业应当及时办理 A 企业的法人注销登记，没有办理注销登记，协议 已经履行的，不影响合并协议的效力和合并后 D 公司对 A 公司债权债务的承担。 （十）职工的安置 应当征求 A 公司企业职工的意见，并做好职工的思想工作。职工不同意兼并，不影响兼 并协议的效力。A 公司的职工原则上由合并后的 D 公司接收。 模式二：D 公司收购 A 公司即 D 公司通过购买 A 公司一定数额的股权， 从而实际控制 A 公司的行为， 在法律上表现 为股权转让行为。主要特征如下： 1）股权转让买卖发生于 D 公司与 A 公司的股东 B 公司和 C 公司之间； 2）在大部分情况下，股份转让不改变 A 公司的独立法人地位，因此 A 公司的债务一般 仍由其自行承担。 具体操作程序如下： （一） 公司向 A 公司的股东 B 公司和 C 公司发出收购要约， D 然后分别召开公司股东 （大） 会， 研究股权出售和收购股权的可行性， 分析出售和收购股权的目的是否符合公司的战略发 展，并对收购方的经济实力经营能力进行分析，严格按照公司法的规定程序进行操作。 （二）聘请律师进行律师尽职调查。 （三）D 公司分别与 B 公司和 C 公司进行实质性的协商和谈判。 （四）B 公司向国有资产监督管理机构提出股权转让申请，并经本级人民政府批准。 根据《企业国有资产监督管理暂行条例》第 23 条规定，国有资产监督管理机构决定其 所出资企业的国有股权转让。 其中， 转让全部国有股权或者转让部分国有股权致使国家不再 拥有控股地位的，报本级人民政府批准。 （五）评估验资（因为 C 公司是私营公司，因此在与 C 公司的股权交易过程中也可以协 商确定股权转让价格）。 1、同级国有资产管理部门组织进行清产核资。 根据《企业国有产权转让管理暂行办法》第 12 条的规定，转让所出资企业国有产权导 致转让方不再拥有控股地位的， 由同级国有资产监督管理机构组织进行清产核资， 并委托社 会中介机构开展相关业务。 2、资产评估 1）由 B 公司委托具有相关资质的资产评估机构实施资产评估； 2）评估报告须经核准或者实施备案，根据《企业国有资产监督管理暂行条例》第 23 条对于转让企业国有产权导致转让方不再拥有控股地位的，应当报经本级人民政府批准。 3）确定转让价格 转让价格的确定不得低于评估结果的 90%。如果低于这个比例，应当暂停产权交易，在 获得相关产权转让批准机构同意后方可继续进行交易。 根据《企业国有资产管理评估暂行办法》，因为 B 公司出让的股权属于国有企业或国有 独资有限公司，因此需到国有资产办进行立项、确认，然后再到资产评估事务所进行评估。 C 公司可直接到会计事务所对变更后的资本进行验资。 （六）B 公司和 D 公司到国有产权交易中心挂牌交易 B 公司应当到产权交易中心挂牌登记，并委托产权交易机构公告产权交易信息。 根据《企业国有产权转让管理暂行办法》第 14 条的规定，信息应当公告在省级以上公 开发行的经济或者金融类报刊和产权交易机构的网站上，征集受让方。产权转让公告期为 20 个工作日。披露信息的内容包括：转让标的的基本情况、转让标的企业产权的构成情况、 产权转让行为的内部决策及批准情况、 转让标的的企业近期经审计的主要财务指标数据、 转 让标的企业资产评估核准或者备案情况、受让方应当具备的基本情况以及其它需披露的事 项。 D 公司在登记挂牌时，除填写《买方登记表》外，还应提供营业执照复印件，法定代表 人资格证明书或受托人的授权委托书、法定代表人或受托人的身份证复印件。 （七）B 公司、C 公司和 D 公司分别召开职工大会或股东（大）会，并形成股东（大） 会决议，按照公司章程规定的程序和表决办法通过并形成书面的股东（大）会决议。 （八）D 公司分别和 B 公司、C 公司签订股权转让合同或股权转让协议。（九）由产权交易中心审理 D 公司与 B 公司的股权转让合同及附件，并办理交割手续。 （C 公司不需要） （十）到公司登记机关办理变更登记手续。 二、股权架构 如果采用第一种方式， C 公司在 A 公司的股权将根据资产评估的结果， 则 折算成合并后 的 D 公司的资产， 它在合并后的 D 公司所占的股权比例将是其原有出资额与合并后的 D 公司 的全部资产（即原有 A 公司与原有 D 公司资产总和）的比值，即远远小于原来的 49%。 三、两种兼并方案的比较 首先，合并与收购都是公司并购的基本形式，都能够实现 D 公司控制 A 公司的目的。 其次， 合并与收购在法律上的最为重大的区别之一就是， 前者由于 A 公司的法人资格因 合并而消灭，其债务依法律规定被合并后的 D 公司概括承受，而后者在大部分情况下由于 A 公司保持了法人地位的同一与延续而自行承担原来的债务。 因此当发生债务遗漏问题，即 A 公司在被 D 公司兼并的过程中，由于故意或过失，遗漏 了应计入资产负债表的对外债务， D 公司对兼并条件做出错误判断时， 使 如果采用第二种方 案――D 公司收购 A 公司的股权，并不影响 A 公司法人资格的同一和延续，遗漏债务问题只 能影响到兼并双方之间的兼并合同， 而不能影响债权人向被兼并企业追索债务的权利。 而如 果使用第一种方案，合并双方法人合为一体，存续的 D 公司对 A 公司的财产、债券、债务概 括性承受，根据民法通则第 44 条、公司法第 175 条、合同法第 90 条规定，D 公司有承受 A 公司债务的法定义务， 这种义务不因在兼并时债务是否属遗漏债务而有所区别。 因此第二种 方案对于 D 企业来说更为有利。 四、风险防范 对并购方而言， 任何并购交易中都可能存在风险， 只有对并购交易中的风险有充分的认 识，并做好相应的对策，才能有效防范并购风险，保证并购交易的成功及实现并购的目的。 风险一：政府干预 并购不完全是一种市场行为，其中在参与主体、市场准入、经营规模和范围等方面必然 受到有关国家法律法规或相关政策的限制， 特别是当并购涉及到国有企业的时候， 政府干预 是必然的，而且政府在并购中所扮演的角色有时会直接关系到并购的成败。所以，作为律师 参与企业并购业务首先要对并购交易的合法性进行审查， 防范由于政府不予审批而带来的风 险。 风险二：目标公司的可靠性 为了确保并购的可靠性， 减少并购可能产生的风险与损失， 并购方在决定并购目标公司 前，必须要对目标公司的内部情况进行一些审慎的调查与评估。这些调查和评估事项包括： 1、目标公司的产权证明资料（一般指涉及国有产权时国资管理部门核发的产权证或投 资证明资料）； 2、目标公司的工商注册登记资料（包括公司章程、各类出资或验资证明报告等）； 3、有关目标公司经营财务报表或资产评估报告； 4、参与并购的中介机构从业资质； 5、目标公司所拥有的知识产权情况； 6、目标公司重大资产（包括房产、土地使用权等无形资产）、负债或合同事项； 7、目标公司管理框架结构和人员组成； 8、有关国家对目标公司的税收政策； 9、各类可能的或有负债情况（包括各类担保、诉讼或面临行政处罚等事项）； 10、其他根据目标公司的特殊情况所需要调查的特殊事项，如社会保险、环保、不可抗 力、可能不需要并购方同意就加诸于并购方的潜在责任等。在这方面，实践中突出存在着两个问题： （一）目标公司的担保、债权、纠纷等或有负债 股权并购中最易出现纠纷且较难防范的问题就是： 目标公司的对外担保， 此外还可能存 在未决诉讼、仲裁纠纷，以及知识产权侵权、产品质量侵权责任，以及可能发生的员工劳资 纠纷等或有负债。对这些无法预计的或有负债，以及目标公司承诺披露的或有负债，在签订 股权转让协议后实际发生了权利人的追索， 该类风险首先由目标公司承担， 由此引发的股权 转让风险应当在股权转让协议中约定。 因此实践中，建议通过以下途径解决： 1、在股权转让协议中预设相关防范条款； 2、要求出让方继续履行股权转让协议，承担股权转让的违约责任； 3、以欺诈为由，请求确认股权转让无效，要求出让方返还股权转让款，并赔偿损失， 承担侵权责任。 （二）违反公司章程规定，董事长或总经理为其他企业、个人提供担保 一般而言， 公司章程和公司议事规则均会规定， 公司对外担保必须提交股东会决议通过， 或一定金额以上的对外担保应当经过董事会决议一致表决通过（或 2/3 以上的董事通过）， 但事实上经常会发生目标公司董事、 经理违反上述规定擅自为其他企业担保， 对于股权受让 方而言，即使目标公司审慎调查，也往往防不胜防。但按现行法律规定，目标公司的章程和 董事会议事规则的规定， 哪些金额以上的担保必须经董事会一致决议， 哪些金额以上的担保 必须征求其他股东的同意，均属于公司内部问题，不能据此抗辩善意债权人，目标公司仍应 对外承担责任。 公司董事、 经理以公司财产为本公司股东个人的债务或股东借款、 租赁等经营活动提供 担保的问题具有一定的普遍性，此类情况，直接违反《公司法》规定，属于无效担保，不受 法律保护，债权人因此不能获得优先清偿的权利，造成债权人损失的，应由目标公司承担过 错赔偿责任。 若董事、经理以个人名义提供担保或超越职权提供担保，目标公司能举证董事、经理的 行为不属于公司行为， 债权人知道或应当知道董事、 经理的行为违反公司章程或议事规则超 越权限的，不构成表见代理，所产生的民事责任应当由董事、经理依据过错原则承担损失。 建议股权收购方在目标公司尽职调查时，认真审议公司章程、董事会决议、章程和决议 修正案，来界定债权人在接受担保时是否存在主观上的过错，以及董事、经理的担保行为是 否属于表见代理行为。 风险三：并购过程中所涉及的法律风险 为了对并购中所涉及的法律风险进行提示或适当的规避， 并购方律师参与并购的核心工 作就是为其实施并购行为提供或设计切实可行的并购方案和出具相关的法律意见书。目前， 对国有企业产权的交易， 一般律师的法律意见书是向管理国有资产的上级主管部门或政府机 关报批时所必须的法律文件。 风险六：合同风险 企业并购行为往往同时涉及企业的资产、 负债或人员等重组事项， 其间必然涉及到需要 律师起草或审核的大量合同、 协议等法律文件。 这些合同或协议文件是最终确立企业并购各 方权利义务法律关系的依据，务必需要专业律师从中进行必要的审核把关。 风险七：谈判风险 对企业并购而言，主要还是一种市场交易行为，需要参与并购的各方反复进行（有时甚 至是非常艰苦的）商务方面的谈判，至于面临企业并购失败的风险也是非常正常的事情，只 有最后谈成的结果才能形成书面上的法律文件。 律师参与并购业务的谈判， 有利于律师全面 了解或掌握交易各方的真实意图，并随时为交易各方提供谈判内容的法律依据或咨询服务有限责任公司收购兼并操作指引 一、前期准备 收购方与目标公司或其股东进行洽谈，初步了解情况，进而达成并购意向，签订收购意 向书。收购方为了保证并购交易安全，一般会委托律师、会计师等专业人事组成项目小组对 目标公司进行尽职调查； 而目标公司为了促成并购项目成功， 一般需向并购方提供必要的资 料，披露公司的资产、经营、财务、债权债务、组织机构以及劳动人事等信息，如果遇到恶 意并购或者目标公司披露信息不真实就会对另一方造成较大的法律风险。 所以， 在并购的前 期准备阶段，我们建议并购双方签订独家谈判协议，就并购意向、支付担保、商业秘密、披 露义务以及违约责任等事项进行初步约定， 这样即可避免并购进程的随意性， 又在并购前期 谈判破裂的情况下保障了并购双方的利益。 二、尽职调查 收购方在目标公司的协助下对目标公司的资产、债权、债务进行清理，进行资产评估， 对目标公司的管理构架进行详尽调查,对职工情况进行造册统计。在尽职调查阶段，律师可 以就目标公司提供的材料或者以合法途径调查得到的信息进行法律评估， 核实预备阶段获取 的相关信息，以备收购方在信息充分的情况下作出收购决策。 对目标公司基本情况的调查核实，主要涉及以下内容： （律师可以根据并购项目的实际情况， 在符合法律法规的情况下对于调查的具体内容作 适当的增加和减少） 目标公司及其子公司的经营范围。 目标公司及其子公司设立及变更的有关文件，包括工商登记材料及相关主管机关的批 件。 目标公司及其子公司的公司章程。 目标公司及其子公司股东名册和持股情况。 目标公司及其子公司历次董事会和股东会决议。 目标公司及其子公司的法定代表人身份证明。 目标公司及其子公司的规章制度。 目标公司及其子公司与他人签订收购合同。 收购标的是否存在诸如设置担保、诉讼保全等在内的限制转让的情况。 对目标公司相关附属性文件的调查： 政府有关主管部门对目标公司及其子公司的批准文件。 目标公司及其子公司土地、房屋产权及租赁文件。 目标公司及其子公司与职工签订的劳动合同。 目标公司及其子公司签订的有关代理、许可证合同。 对目标公司财产状况的调查： 公司的财务数据，包括各种财务报表、评估报告、审计报告。 不动产证明文件、动产清单及其保险情况。 债权、债务清单及其证明文件。 纳税情况证明。 对目标公司管理人员和职工情况的调查： 管理人员、技术人员、职工的雇佣条件、福利待遇。 主要技术人员对公司商业秘密掌握情况及其与公司签订的保密协议、不竞争协议等。 特别岗位职工的保险情况。 对目标公司经营状况的调查：目标公司经营项目的立项、批准情况。 目标公司对外签订的所有合同。 目标公司客户清单和主要竞争者名单。 目标公司产品质量保证文件和对个别客户的特别保证情况。 目标公司广告协议和广告品的拷贝。 目标公司的产品责任险保险情况。 目标公司产品与环境保护问题。 目标公司产品的消费者投诉情况。 目标公司的特许经营情况。 对目标公司及其子公司知识产权情况的调查： 目标公司及其子公司拥有的专利、商标、著作权和其他知识产权证明文件。 目标公司及其子公司正在研制的可能获得知识产权的智力成果报告。 目标公司及其子公司正在申请的知识产权清单。 对目标公司法律纠纷情况的调查： 正在进行和可能进行的诉讼和仲裁。 诉讼或仲裁中权利的主张和放弃情况。 生效法律文书的执行情况。 三、签署协议 收购双方及目标公司债权人代表组成小组，草拟并通过收购实施预案。 债权人与被收购方达成债务重组协议，约定收购后的债务偿还事宜。 收购双方正式谈判，协商签订收购合同。 双方根据公司章程或公司法及相关配套法规的规定， 提交各自的权力机构如股东会就收 购事宜进行审议表决。 双方根据法律、法规的要求，将收购合同交有关部门批准或备案。 四、交割 收购合同生效后，双方按照合同约定履行资产转移、经营管理权转移手续，除法律另有 规定外应当依法办理包括股东变更登记在内的工商、税务登记变更手续。 将受让人姓名或者名称，依据约定及受让的出资额记载于目标公司的股东名册。 自股东发生变动之日起 30 日内向工商行政管理部门申请工商变更登记。 五、涉及国有资产项目的注意事项 涉及国有独资公司或者具有以国有资产出资的公司收购时，还应注意： 根据国有资产管理法律法规的要求对目标公司资产进行评估。 收购项目经国有资产管理部门审查和批准。 收购完成时根据国有资产管理法律法规的要求办理资产产权变更登记手续。 六、外资并购的注意事项 收购外商投资企业出资的，应当注意： 如收购外方股东出资，应保证合营项目符合《外商投资产业指导目录》的要求，做出新 的可行性研究报告， 并遵守法律法规关于外商投资比例的规定。 如因收购外方股东出资导致 外资比例低于法定比例，应办理相关审批和公司性质变更手续。 涉及合营企业投资额、注册资本、股东、经营项目、股权比例等方面的变更，均需履行 审批手续。企业并购合同的制作 企业并购合同的制作制作法律文件是一门艺术。律师需要把搜集到的事实和法律，结合其执业经验，运用相 关专业知识， 最后形成法律文件将顾客的需要表达出来。 制作法律文书不能只是被动地接受 和转述信息，而应该是一项创造性的活动。法律文书的制作应该内容和形式并重。内容的缺 陷必然导致将来的法律纠纷，而形式的混乱则会影响他人的理解。 并购合同是整个并购进行的基础，它是并购双方就所有的并购问题达成一致意见的体 现，也是实际并购操作的准则和将来争议解决的根据。并购合同应该用最直接、专业和没有 歧义的语言制作，以减少今后的纠纷。一般来说，并购合同包括首部、主文和附件三部分。 一、首部 合同首部主要写明合同当事人的各种基本情况，包括名称（姓名），住所，法定代表人 姓名、职务、国籍等。 二、主文 主文包括先决条件条款、陈述和保证条款、拟转让的国有资产和股权的基本情况条款、 保密条款、风险分担条款、不可抗力条款、企业债权债务的处理条款、职工安置条款、经营 管理条款、索赔条款和提存条款、过渡期安排条款、价格条款、支付期限条款和股权或资产 移转条款、支付方式条款、并购后外商投资企业的注册资本和出资比例条款、并购后外商投 资企业的投资总额条款、争议解决条款、法律适用条款和定义条款等。 1．先决条件条款 先决条件是指只有当这些条件成就后， 并购合同才能生效的特定条件。 设立先决条件需 要考虑哪一方当事人有责任促使该条件的成就， 如何判断该条件成就， 未成就时会带来何种 后果， 以及放弃先决条件对其他相关合同的影响等诸多因素。 先决条件条款是并购合同能够 实际履行的前提。 先决条件条款一般包括以下内容： （1）并购所需要的所有行政审批。包括产业进入审批、反垄断审批、国有资产管理部 门的同意转让的审批和其他的行政审批。 （2）并购双方股东会对并购的同意。 （3）买方融资过程中需要的各种审批。 （4）所有必要的税务许可。 （5）第三方许可。比如目标企业的债权人、合作人、供应商、特许权许可方等。 在所有先决条件的条款都完备以后，资产或股权转让和对价支付的行为才能够进行。 2．陈述和保证条款 陈述和保证条款是并购合同中极为重要的部分。 陈述和保证条款的基本模式就是目标企 业或者并购方保证自己不会就合同他方关心的问题进行虚假陈述， 如果出现虚假陈述， 他应 该承担什么样的责任。 该条款的目的是为了避免并购双方照顾不到的风险。 陈述和担保条款 主要包括那些一方知悉而对方不易核实的事实陈述， 如合同当事人是否有签约权， 以及签约 是否会导致该方违反其他合同或者相关法律，该方是否有其他债务等等。此外，还需要注意 陈述和担保的这些事实是针对签约日做出，还是生效日或者其他特定日期做出的。 对并购方来说， 陈述和保证条款是化解并购风险的最好办法。 并购方虽然对目标企业已 经进行了彻底的尽职调查， 但是并不能保证自己掌握了目标企业的全部真实资料。 如果目标 企业提供虚假的资料和信息，而并购方又没有发觉，则会遭受重大损失。为了最大限度地维 护自己的利益， 并购方就设置出陈述和保证条款， 让目标企业就并购方关心的问题陈述并保 证自己提供的资料的真实性。如果有假，并购方则可以就此追究目标企业的法律责任。 对目标企业来说， 陈述和保证条款也能最大限度地保障自己的利益。 特别是在外资并购 中，由于并购方是外国投资者，目标企业要对并购方进行全面的调查事实上存在诸多困难。 为了避免并购风险， 目标企业可以通过陈述和保证条款要外国投资者保证对目标企业关心的问题的陈述真实，以及存在虚假陈述应该承担的责任。 在企业并购中，并购方要目标企业作出的陈述和保证条款主要包括但不限于以下内容： 1）目标企业的主体的合法性。主要是保证目标企业是合法成立的，其成立文件、营业执照 是真实的，其年检手续已经合法办理等；2）保证转让的股权或资产的合法性和真实性以及 其对转让的股权或资产合法拥有的权利范围及限制的陈述的真实性；3）保证对企业资产与 负债情况的陈述的真实性；4）保证对与目标企业有关的合同关系的陈述的真实性；5）保证 对劳资关系陈述的真实性；6）对目标企业投保情况的陈述的真实性；7）保证目标企业对与 其有关的环境保护问题陈述的真实性：8）保证对目标企业的或然负债的陈述的真实性；9） 保证对目标企业的生产经营现状陈述的真实性； 10） 保证对目标企业人员情况的陈述的真实 性，包括在职职工和退休职工的人数、职位设置、社会保障基金的缴纳情况等；11）保证对 目标企业纳税情况和纳税的合法性的陈述的真实性； 保证对与目标企业有关的重大诉讼、 12） 仲裁和行政处罚等情况的陈述的真实性。 目标企业一般会要求并购方的陈述和保证条款包括以下内容： 并购方主体的合法性。 1） 如果是法人，就要保证并购方成立的合法性和真实性。如果是自然人，就要保证其国籍、姓 名、年龄、住址等基本情况的真实性；2）保证并购方并购动机的真实性和合法性。并购方 的并购动机各种各样，有的是为了配合企业发展战略，加强原有企业的核心竞争力，有的是 想炒作资产或股权以便转手牟利， 还有的可能是为了实现非法目的。 目标企业一般都希望并 购方将目标企业作为一项实业好好经营， 而不喜欢其倒卖资产或股权， 更不希望并购方通过 并购实现其非法目的。 因此， 目标企业可以要求外国投资者在陈述和保证条款中对其并购动 机进行陈述和保证；3）保证对并购方具有目标企业所需的经营资质和技术水平的陈述的真 实性；4）保证对并购方具有良好的商业信誉和管理能力的陈述的真实性；5）保证对并购方 具有良好的财务状况和经济实力的陈述的真实性；6）保证对改善目标企业治理结构和促进 目标企业持续发展的能力的陈述的真实性。 3．介绍转让的国有资产和国有股权的条款 该条款主要是说明并购交易的标的。 如果是国有资产， 则要详细说明资产的组成、 数量、 坐落位置、使用年限等，如果是国有股权，则要详细说明股权的基本情况。 4．保密条款 在陈述和保证条款部分， 并购双方已经就各自关心的重要问题作了如实陈述， 实际上已 经涉及到各自的许多的商业秘密。 为了防止这些商业秘密的泄露， 并购双方在并购合同中设 置保密条款，要求各自承担相应的保密义务。 5．风险分担条款 在陈述与保证条款部分， 并购双方都就自己关心的问题要对方进行了陈述并保证陈述的 真实性。但是，有些问题是并购双方无法预测的。所以，在陈述与保证条款部分，并购双方 通常以“就本方所知”作为陈述和保证的前提条件。并购方最担心目标企业的或有债务。虽 然已经进行尽职调查， 目标企业也进行了陈述与保证， 但是有些债务事实上连目标企业自己 也不知道。对这种风险的分担，是外国投资者关心的重点。因此，并购方一般要求订立“或 有债务在交割时由目标企业自行负担”的条款，以及“交割后发现的或有债务如目标企业未 曾如实陈述，无论是否为故意过失，均由目标公司负担”的条款。当然，风险分担的范围、 方式和程度往往取决于并购价款。 在高价前提下， 并购方往往要求目标企业承担较重的风险 责任；反之，在低价情况下，并购方则会同意目标企业分担较小的风险责任。 6．不可抗力条款 不可抗力是指无法预见、 不能避免、 不能克服的情况。 不可抗力可以是自然原因酿成的， 也可以是人为因素引起的。前者如地震、水灾、旱灾、突发疫情等，后者如战争、政府禁令、 罢工、暴乱等。不可抗力条款的主要内容包括：双方约定的不可抗力的具体内容；遭遇不可抗力事故的一方向另一方提出事故报告和证明文件的期限和方式； 遭遇不可抗力事故一方的 责任范围。如因不可抗力使合同无法履行，则应解除合同。如不可抗力只是暂时阻碍合同履 行，则一般采取延期履行合同的方式。凡发生不可抗力事故，如果当事人已尽力采取补救措 施但仍未能避免损失的情况下，可不负赔偿责任。 7．企业债权债务处理条款 债权债务条款一般会规定一个基准日，作为目标企业债权债务的承担的分界线。同时， 为了防止目标企业的或有债务， 并购方会要求目标企业的在陈述和保证条款中保证目标企业 除债权债务清单中列明的负债之外再无其他负债。 8．职工安置条款 职工安置条款关系到目标企业的切身利益， 相关法规对该问题进行了详细规定。 这里主 要介绍在外资并购中，外国投资者和目标企业在职工安置条款的设置上要注意以下几个问 题：（1）不得损害职工的合法权益。《利用外资改组国有企业暂行规定》已经把“不得损 害职工的合法权益” 作为该规定的基本原则。 这也是外国投资者和目标企业设置职工安置条 款的出发点；（2）职工安置条款的内容一定要经目标企业职工代表大会审议通过；（3）仔 细研究地方政府的不同规定。在实践操作中，各省、市对于国有企业改制的职工安置问题往 往都有自己的规定。这些规定有的合法，有的则是和中央法律政策相违背的。此外，这些规 定中的职工安置方式和费用并不完全相同。因此，在设置职工安置条款时，有必要对地方政 府有关职工安置的规定和政策进行仔细研究， 以便正确评估目标企业在职工安置中所要支付 的款项和承担的风险。 9．经营管理条款 该条款主要是规定并购后成立或保留的企业的经营管理问题， 如经营战略的规划， 高级 管理人员的安排等。 10．索赔条款和提存条款 索赔条款主要是规定并购一方的违约后的赔偿责任。 提存条款主要是并购方为了配合索 赔条款设置的。如果目标企业违约，并购方就会要求目标企业承担赔偿责任。为防止出现目 标企业无法赔偿的情况， 并购方就通过提存条款， 将并购价款存放在双方信任的第三方那里， 或者是放在律师事务所，或者是会计师事务所，以供索赔之用。 11．过渡期安排条款 当并购协议签订至协议履行交割前，并购双方尤其是目标企业须维持目标企业的现状， 不得修改章程和分派股利及红利，不得将拟出售资产或股份再行出售、转移或设定担保。维 持现状条款主要是为了减少收购方的并购风险。2004 年 1 月 7 日，中国证监会发布的《关 于规范上市公司实际控制权转移行为有关问题的通知》明确规定： “以协议方式进行上市公 司收购的， 控股股东和收购人应当在收购协议中明确约定， 双方在签订收购协议后至相关股 份过户前的过渡期间各自的权利、 义务， 并采取切实有效措施保证控制权转移期间上市公司 经营管理的平稳过渡。”从这条规定中，我们可以看出过度期安排条款的重要性。 12．价格条款 主要规定拟收购的资产或股权的价格和评估依据。 13．支付期限条款和股权或资产移转条款 这里我们要特别注意外资并购的特别规定。 我国法律对外资并购中的外国投资者的支付期限有明确的规定。 《利用外资改组国有企 业暂行规定》第 11 条规定：“以转让方式进行改组的，外国投资者一般应当在外商投资企 业营业执照颁发之日起 3 个月内支付全部价款。确有困难的，应当在营业执照颁发之日起 6 个月内支付价款总额的 60%以上，其余款项应当依法提供担保，在一年内付清。”《外国投 资者并购境内企业暂行规定》第 9 条规定：“外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起 3 个月内向转让股权的股东， 或出售资产 的境内企业支付全部对价。对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应自外商投资企业 营业执照颁发之日起 6 个月内支付全部对价的 60％以上， 年内付清全部对价， 1 并按实际缴 付的出资比例分配收益。外国投资者股权并购，并购后所设外商投资企业增资的，投资者应 在拟变更设立的外商投资企业合同、章程中规定出资期限。规定一次缴清出资的，投资者应 自外商投资企业营业执照颁发之日起 6 个月内缴清； 规定分期缴付出资的， 投资者第一期出 资不得低于各自认缴出资额的 15％，并应自外商投资企业营业执照颁发之日起 3 个月内缴 清。 外国投资者资产并购的， 投资者应在拟设立的外商投资企业合同、 章程中规定出资期限。 设立外商投资企业， 并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产的， 对与资产对价等 额部分的出资， 投资者应在本条第一款规定的对价支付期限内缴付； 其余部分的出资应依照 本条第二款规定的方式约定缴付期限。 外国投资者并购境内企业设立外商投资企业， 外国投 资者出资比例低于 25％的， 投资者以现金出资的， 应自外商投资企业营业执照颁发之日起 3 个月内缴清；投资者以实物、工业产权等出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起 6 个月内缴清。” 根据以上法规，外国投资者的对价支付期限有以下几种情况： （1）在股权转让中，外国投资者一般应当在外商投资企业营业执照颁发之日起 3 个月 内支付全部价款。确有困难的，应当在营业执照颁发之日起 6 个月内支付价款总额的 60%以 上，其余款项应当依法提供担保，在一年内付清。 （2）在通过增资形式进行的股权并购中，外国投资者应在拟变更设立的外商投资企业 合同、章程中规定出资期限。规定一次缴清出资的，投资者应自外商投资企业营业执照颁发 之日起 6 个月内缴清； 规定分期缴付出资的， 投资者第一期出资不得低于各自认缴出资额的 15％，并应自外商投资企业营业执照颁发之日起 3 个月内缴清。 （3）通过增发股份形式进行的股权并购中，相关法规没有对外国投资者的对价支付方 式进行规定。但是，外国投资者一旦认购目标企业增发的股份，目标企业就成为外商投资股 份公司。 《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》没有规定外商投资股份公 司的资本缴纳制度。但其第 25 条规定：“本暂行规定未规定的公司的其他事宜，按《公司 法》、《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》及有关规定办理。”因 此，外国投资者应该在拟变更设立的外商投资企业领取营业执照之前一次性缴纳。 （4）在资产并购中，如果外国投资者先设立以并购为目的的壳企业，然后通过壳企业 购买目标企业的资产， 对与资产对价等额部分的出资， 外国投资者应自外商投资企业营业执 照颁发之日起 3 个月内向出售资产的境内企业支付全部对价。 对特殊情况需要延长者， 经审 批机关批准后，应自外商投资企业营业执照颁发之日起 6 个月内支付全部对价的 60％以上， 1 年内付清全部对价，并按实际缴付的出资比例分配收益。其余部分的出资应在拟变更设立 的外商投资企业合同、章程中规定出资期限。规定一次缴清出资的，投资者应自外商投资企 业营业执照颁发之日起 6 个月内缴清； 规定分期缴付出资的， 投资者第一期出资不得低于各 自认缴出资额的 15％，并应自外商投资企业营业执照颁发之日起 3 个月内缴清。 （5）在资产并购中，如果外国投资者购买境内企业的资产，以该资产出资设立外商投 资企业， 外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起 3 个月内向出售资产的境内企业 支付全部对价。对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应自外商投资企业营业执照颁 发之日起 6 个月内支付全部对价的 60％以上， 年内付清全部对价， 1 并按实际缴付的出资比 例分配收益。 （6） 外国投资者在设立的外商投资企业的出资比例低于 25％的， 投资者以现金出资的， 应自外商投资企业营业执照颁发之日起 3 个月内缴清；投资者以实物、工业产权等出资的， 应自外商投资企业营业执照颁发之日起 6 个月内缴清。 一般来说， 并购合同会在规定并购方的对价支付期限的同时， 设置股权或资产移转条款。并购双方可以约定股权或资产一次性移转， 也可以约定分批移转， 还可以约定办理股权或资 产移转的手续由谁负责以及程序怎么设置等问题。 在股权或资产移转条款中， 特别要确定标 的移转日和变更登记日，以便做好移转程序的上下衔接工作，同时也便于并购双方控风险。 14．支付方式条款 支付方式一般是现金、 股票或者现金和股票的综合运用。 这里要注意外资并购中的特别 规定。《外国投资者并购境内企业暂行规定》第 9 条第 5 款规定：“作为对价的支付手段， 应符合国家有关法律、 行政法规的规定。 外国投资者以其拥有处置权的股票或其合法拥有的 人民币资产作为支付手段的， 须经外汇管理部门核准。 《利用外资改组国有企业暂行规定》 ” 第 10 条规定：“外国投资者应当以境外汇入的可自由兑换货币或其他合法财产权益支付转 让价款或出资。 经外汇管理部门批准， 也可以用在中国境内投资获得的人民币净利润或其他 合法财产权益支付转让价款或出资。上述其他合法财产权益包括：（1）外国投资者来源于 中国境内举办的其他外商投资企业因清算、股权转让、先行回收投资、减资等所得的财产； （2）外国投资者收购国有企业或含国有股权的公司制企业的国有产权或资产； （3）外国投 资者收购国有企业的债权人的债权；（4）法律法规规定的其他出资方式。注册会计师在为 外国投资者办理验资时，应当按照财政部、国家外汇管理局《关于进一步加强外商投资企业 验资工作和健全外资外汇登记制度的通知》（财会[ 号）的规定履行验资程序、 出具验资报告。 因此， ” 并购双方在设置对价支付方式条款时， 一定要遵守上述法规的规定。 但是，如果是收购上市公司国有股权，外商应当以自由兑换货币支付转让价款。已在中 国境内投资的外商，经外汇管理部门审核后，也可用投资所得人民币利润支付。外商在付清 全部转让价款十二个月后，可再转让其所购股份。 15．并购后外商投资企业的注册资本和出资比例条款 该条款是外资并购中的特有条款。 外商投资企业的注册资本是投资各方在企业登记管理 机关认缴的出资额总和。注册资本是计算并购各方在新设的外商投资企业的出资比例的基 础。同时，注册资本也在一定程度反映了外商投资企业的实力。出资比例是计算并购双方在 新设的外商投资企业中分享收益和承担亏损的基础。《外国投资者并购境内企业暂行规定》 第 10 条规定：“外国投资者协议购买境内公司股东的股权，境内公司变更设立为外商投资 企业后， 该外商投资企业的注册资本为原境内公司注册资本， 外国投资者的出资比例为其所 购买股权在原注册资本中所占比例。 被股权并购境内公司同时增资的， 并购后所设外商投资 企业的注册资本为原境内公司注册资本与增资额之和； 外国投资者与被并购境内公司原其他 投资者， 在对境内公司资产评估的基础上， 确定各自在外商投资企业注册资本中的出资比例。 外国投资者认购境内公司的增资， 境内公司变更设立为外商投资企业后， 该外商投资企业的 注册资本为原境内公司注册资本与增资额之和。外国投资者与被并购境内公司原其他股东， 在境内公司资产评估的基础上，确定各自在外商投资企业注册资本中的出资比例。” 16．并购后外商投资企业的投资总额条款 这也是外资并购的特有条款。 外商投资企业的投资总额是指按照企业章程规定的生产规 模需要投入的基本建设资金和生产流动资金的总和。 它由投资各方缴纳的注册资本和以外商 投资企业的名义举借的债务两部分组成。 我国法规对并购后外商投资企业的投资总额进行了 详细的规定。《外国投资者并购境内企业暂行规定》第 11 条规定：“外国投资者股权并购 的，对并购后所设外商投资企业应按照以下比例确定投资总额的上限：（1）注册资本在二 百一十万美元以下的，投资总额不得超过注册资本的七分之十；（2）注册资本在二百一十 万美元以上至五百万美元的，投资总额不得超过注册资本的 2 倍；（3）注册资本在五百万 美元以上至一千二百万美元的，投资总额不得超过注册资本的 2.5 倍；（4）注册资本在一 千二百万美元以上的，投资总额不得超过注册资本的 3 倍。” 17．合同终止条款并购程序非常复杂， 牵涉的事务非常烦琐。 事实上， 并购双方很难完美无缺地履行合同。 为了防止并购双方以任何微小的履约瑕疵随意终止合同， 并购合同中就专门设置合同终止条 款，规定在哪些情况下，并购双方可以终止合同。 18．法律适用条款 外资并购具有涉外因素， 当事人可以约定纠纷发生后适用中国的法律解决， 也可以约定 适用外国的法律。 19．定义条款 定义条款的目的是为了便于合同各方理解和执行该合同，减少对合同理解的歧异和偏 差。 20．争议解决条款 争议解决条款主要是说明并购双方发生争议应该通过何种方式解决。 一般来说， 争议解 决的方式是友好协商、第三方调解、仲裁和诉讼。订立争议解决条款一般要注意以下几点： （1）仲裁和诉讼只能从中选一。合同条款经常出现的错误表述是“如果发生争议提请 某仲裁部门或向甲方（或乙方）所在地人民法院起诉”。根据我国法律规定，对争议的解决 可以任意选择仲裁或诉讼， 但选择仲裁则排除了法院的管辖， 而选择向法院起诉则不能再提 请仲裁； （2）如果约定仲裁，首先要注意仲裁机构的选择。如果是外资并购，由于并购方是外 国投资者， 而外国投资者基于对本国仲裁机构的熟悉或对中国仲裁机构的不了解， 喜欢选择 中国以外的仲裁机构。但是，中方当事人基于同样的理由可能更愿意选择中国的仲裁机构。 因此，对于仲裁机构的选择一定要谨慎。其次，并购双方要要注意仲裁条款的表述。仲裁条 款一定要明确说明以下三项内容：1)请求仲裁的意思表示；2)仲裁事项；3)选定的仲裁委员 会。《中华人民共和国仲裁法》第 18 条规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有 约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。”为避 免出现不必要的纠纷，并购方最好能按照法律要求将仲裁条款表述清楚； （3）如果约定诉讼的方式解决争议，则要注意我国法律的相关规定。《中华人民共和 国民事诉讼法》第 25 条规定： “合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、 合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级 别管辖和专属管辖的规定”。同时《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉 若干问题的意见》第 24 条规定：“合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择民事 诉讼法第 25 条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的，选择管辖的协议无效，依照 民事诉讼法第 24 条的规定确定管辖”。因此，并购双方只能在法律规定的地域管辖和专属 管辖范围内约定诉讼的法院，同时不能超越级别管辖的规定。 三、附件 附件主要包括财务审计报告、资产评估报告、土地使用权转让协议、政府批准文件、财 产清单、职工安置方案、会议纪要、谈判笔录等尽职调查问卷 甘肃__________有限责任公司： 本问卷旨在获取足够有关公司背景、商业模式、组织结构以及其他相关法律、法规及与 公司有关的合约上的资料，为_________________提供依据。 回答问卷时，请尽可能提供书面证据。一旦发现有未尽资料，请及时补充。在整个工作 过程中，我们将根据需要随时提出有关问题并要求公司提供进一步的资料。 材料的真实性和准确性将对本次________________产生重大影响， 因此谨希望有关人员本着实事求是的态度予以配合。对贵公司提供的有关须保密的资料、信息，我们均将严格保 密。 一、公司的基本情况 1、合资意向书； 2、项目建议书和可行性研究报告； 3、合资合同及章程（包括所有的修订和修改）； 4、行业主管部门或审批机构作出的，包括对历次修改和补充作出的有效批复、批准证 书或其他证明文件； 5、最新的经工商局年检的营业执照及以往换发的所有营业执照； 6、组织机构代码证； 7、所有中国政府机关的批准和登记文件及证明，包括但不限于海关登记、外汇登记及 外汇帐户开立、税务登记、劳动人事登记、环保许可证、外债登记等。 8、中国注册会计师出具的所有历次验资报告。 二、公司的组织机构 1、公司（包括该公司所有非完全控股的被投资企业或公司）尽可能最近的组织机构图 （包括高级管理人员的姓名）； 2、公司中外各方股东的详情； 3、验资报告及股东名册或出资证明书； 4、股东之间已发生的转让公司股权的转让协议以及所有相关的内部授权和决议； 5、公司对外投资（包括受让股权）、子公司及关联公司的详情： （1）公司对外投资及涉及子公司及关联公司的决议； （2） 体现公司对外投资的法律文件 （合营/联营公司、 股权转让协议或相同性质的文件） ； 6、就上述 5 的每一企业： （1）营业执照； （2）合营/联营合同、章程或相同性质的文件； （3）有关政府机关就其设立和经营签发的批准、执照和许可； （4）验资报告及股东名册或出资证明书； 7、公司合并、分立、增资、减资、收购或出售资产、公司性质的变更、股东及股权结 构的变更、经营范围的变更或其他变更有关的所有文件，包括合同、公司内部决议、有关政 府部门的批准文件、工商变更登记资料等； 8、所有股东大会、董事会、监事会决议及会议记录； 9、股东大会或董事会历次授权或重大决策的依据及程序； 10、公司董事、高级管理人员及一般职员（包括非全日制职员）雇佣状况一览阁； 11、公司的国内分公司的详情（包括营业执照或类似登记文件及税务登记文件）； 12、管理合同（包括承包经营或租凭经营合同）的详情； 13、就公司以及以出租方式进行的经营业务： （1）业务有关的合同、协议、政府批文及任何其他相关文件； （2）租凭方的详情； （3）该业务经营状况。 三、 固定资产及其他财产的权属证明 1、公司占用土地的土地使用权及房产占有、使用的详情，包括但不限于其地点、面积、 土地使用权所有人、出让金、房产所有权人、出租人、承租人、租金、使用费等； 2、就公司所拥有的土地使用权和房产所有权： （1）土地使用权证明；（2）房屋所有权证明； （3）土地使用权出让合同或土地使用权转让合同； （4）政府批准其持有土地使用权的文件； （5）房产建造合同、规划批文、质检证明； （6）房产买售合同； 3、就公司以租赁或以其它方式占用的土地和房产； （1）租赁合同及登记； （2）业主的土地使用权证明及房产所有权证明； （3）租金或类似费用的支付凭证； （4）其他方对土地及房屋使用及占用的权益的详情； 4、租赁或出租财产的登记证明； 5、公司在中国境内外拥有、租赁或许可使用的所有重要财产（包括但不限于，电脑设 备及系统、车船、技术设备、机器设备及其他重要的有形财产）的详情及它们的所有权证明 文件和其他与所有权有关的文件； 6、公司财产所涉及的抵押、质押、留置的合同及登记证明； 7、公司所持有的其他公司的股份、股票、债券、债权凭证或其他投资工具的详情及有 关文件。 四、无形资产权利 1、公司所拥有、使用或被许可使用的所有软件、专利、专有技术、商标、商号、工业 设计、网络域名或其他知识产权的清单；以及使用与公司相同名称的任何其他公司的清单； 2、就上述每一项知识产权，请提供以下详细资料及相关文件： （1）产品/服务类别； （2）注册国家； （3）注册号码； （4）所有人/注册人名称； （5）权利登记证明或类似文件； （6）申请日期/首次登记的日期； （7）任何有关其开发和研究的协议或文件； （8）任何使用协议或转让协议； （9）年费缴付收据副本。 3、请提供现时由公司使用的、但并非由其拥有的全部知识产权（包括任何其他专利、 产品、服务商标或特许执照）详情，以及有关实施许可使用协议副本； 4、 若公司已把其商标或品牌名称作为互联网上的网域名称登记/保留， 请列出网域名称， 并提供有关证明文件复印本； 5、公司为保护其新发明、商标或设计所订立的所有内部控制政策和措施。 五、 公司的经营合同 1、除合资合同外，公司（包括公司与子公司或关联公司之间的，以及它们与其他第三 方签订的）将要履行、正在履行以及履行完毕的所有合同副本：（视情况选择需要的列出） （1）特许经营、经销代理协议； （2）限制性的贸易协议； （3）租购、设备租赁、信贷或其他财务协议； （4）保密协议； （5）合作协议； （6）研究与开发合同；（7）产品加工合同； （8）产品销售或出口合同； （9）产品对外许可使用合同； （10）有关产品销售而与任何其它签订的合作合同； （11）分包合同； （12）建筑建设合同； （13）专营合同； （14）许可合同； （15）管理合同、承包合同； （16）股权转让协议； （17）在正常业务范围之外与政府、政府机构签署的所有重要合同； 2、进出口批准和许可证； 六、 融资、贷款与担保 1、未清偿的人民币贷款： （1）贷款协议； （2）担保（如抵押、质押、保证）文件； （3）贷款使用及偿还的情况； 2、未清偿的外汇贷款（包括股东贷款）； （1）贷款协议； （2）担保文件； （3）外管局批准和/或登记的证明； （4）贷款使用及偿还的情况； 3、尚有效的为他人利益提供的信用保证、履约保函或其它担保： （1）公司对外提供信用保证、履约保函或其它担保的详情； （2）上述(a)中的该等文件； （3）对境外担保的外管局批准和/或登记文件； 4、公司及其控股子公司向其董事或高级管理人员提供的任何未偿还贷款以及为其利益 而提供的任何担保。 七、 财务和税务 1、财务 （1）公司最近三年的经审计的年财务报表和报告； （2）最近一期的资产负债表和损益表。 2、税务 （1）公司及其控股子公司税务登记证、税务申报表及关于税务安排的其他有关文件； （2）对于任何税务申报或税务评估，请明确是否有以下情况。若有，请提供有关详情： （a）任何非经常性项目； （b）任何实际（或潜在）纠纷； （c）任何反对或上诉； （d）任何应缴未缴的税款； （e）任何税务优惠、抵扣或减免。 （3）有关公司及其子公司税务的任何确认文件或就上述公司税务待遇与主管税务当局 交涉的往来信件资料； （4）适用于公司及其控股子公司的有关税务待遇的任何政策、法律、法规、指示或通 知及各种许可证明；（5）税务机关出具的关于公司完税的证明； （6）土地使用税、使用费及房产税资料。 八、劳动人事和工会 1、董事及高级管理人员： （1）公司现任董事及高级管理人员（包括生产与行政部门的负责人，如总经理、副总 经理、部门正副经理、财务负责人、营销负责人、董事会秘书、部门主管等，下同）名单， 及公司与上述人员签订的任何书面合同的副本； （2）公司现任董事及高级管理人员在任何其他单位任职情况的清单，说明所任职务， 任期、任职单位与公司是否存在关联关系等事项； （3）过去三年内公司董事和高级管理人员变更情况的清单，列明姓名、职务、变更原 因、变更程序、任职手续等情况； 2、各类劳动/聘用合同及员工保密协议的样本； 3、职工手册等各类公司内部规章制度及管理文件； 4、薪酬安排、利润分享及当地法规要求向员工提供的所有住房、医疗、死亡或丧失劳 动能力的社会保险安排； 5、工会组织、工会人员和财务状况。 九、环境保护 1、公司必须遵守的环境保护及卫生方面的法律、法规、规章简介及公司达标文件； 2、公司获得的与环保及卫生法规有关的批准或豁免的说明； 3、公司经批准的相关环境保护咨询报告。 十、 保险 1、公司就各项财产和公司职员投保的各项保险； 2、公司作为受益人的全部保险； 3、是否有任何尚未解决的保险索赔； 4、请确认已支付所有现有保单的应付保费。 十一、守法、诉讼和仲裁 1、各类应付税款、已决或未决的税收争议和未支付的税款； 2、税务机关对公司所作的处罚详情； 3、公司受到的与环境卫生有关的任何处罚； 4、公司受到的其他行政处罚； 5、公司违反其为一方当事人的任何合同的详情及由此引起的任何索赔的详情，尤其应 披露未决之争议； 6、与公司订立合同的任何一方违反所订合同的详情及公司就该违约行为提出或将提出 的索赔的详情； 7、公司为一方当事人的任何（现存、未定或有可能要提出的）诉讼、仲裁、争议或政 府调查程序的详情，并提供已生效的法律文件等有关材料； 8、公司董事长、总经理作为一方当事人的任何（现存、未定或有可能要提出的）重大 的各类诉讼、仲裁或行政处罚的详情，并提供已生效的法律文件等有关材料。 甘肃炜城律师事务所 2007 年___月___日甘肃××有限责任公司股权收购方案 甘肃××有限责任公司股权收购方案 ×× 致：甘肃××股份有限公司我所接受贵公司委托，为贵公司收购甘肃××有限公司（简称甘肃××公司）51%股权 提出收购方案。我所律师经过认真阅读，研究贵公司提供的《甘肃××有限公司章程》（简 称《××公司章程》），仔细了解相关情况后，依据《中华人民共和国公司法》（简称《公 司法》）及相关法律、法规提出如下方案。 一、收购背景 1、甘肃××公司属有限责任公司，注册资本 2000 万元人民币，股东名录及股权比例如 下： 股东名称 出资额（万元）出资方式 出资比例 ×××医院 400 货币实物 20% 刘×× 600 货币实物 30% 许×× 600 货币实物 30% 陈×× 60 货币实物 3% 余×× 200 货币 10% 骆×× 140 货币 7% 2、另有 1093.90 万元资产由所有者委托新公司代为经营。 3、 甘肃××公司现经营状况良好， 刘××作为股东之一也有意收购甘肃××公司股权， 以达到控股的目的。 二、法律规定和公司章程规定 1、《公司法》第三十五条规定“股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。股 东向股东以外的人转让其出资时， 必须经全体股东过半数同意； 不同意转让的股东应当购买 该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等 条件下，其他股东对该出资有优先购买权。” 2、《甘肃××公司章程》第十二条关于转让出资条件的规定与上述《公司法》规定一 致。 3、《甘肃××公司章程》第十条第四款规定：“股东按出资比例分取红利。公司新增 资本时，股东可优先认缴出资。” 三、收购难点分析 刘××为甘肃××公司股东，依据《公司法》及《甘肃××公司章程》对股权享有优先 购买权、对公司新增资本享有优先认缴权，如果与贵公司竞争，参与股权收购，将对贵公司 的收购行为造成巨大的障碍， 所以如何与其他股东合作， 从法律上绕开刘××造成的障碍或 刘××合作达到贵公司收购的目的成为完成本次收购的关键。 四、收购方案 （一）甘肃××公司的资产审计 无论采取下述何种收购方案， 均需派遣审计组对甘肃××公司全部资产进行全面、 客观 的审计，为收购方案的实施，特别是收购价格的确定提供依据。 （二）方案一 1、有以下两种操作方法： （1）、从全体股东中（刘××、×××医院除外）选定一个合作伙伴，与其达成一个 合作协议，由其与除刘××以外的其他股东签订股权转让协议，将分散的 70%的股权集中收 购于其名下。由于股东内部的股权转让无需通过股东会，只需达成股权转让协议，再凭股权 转让协议变更工商登记即可，故无法律上的障碍。 （2）、从全体股东（刘××除外）中选定一个合作伙伴，与其达成一个合作协议，由 其与刘××以外的其他股东签定股权代管协议，由合作伙伴集中行使 70%股权的股东权利。 2、合作伙伴收购 70%的股权或签定股权代管协议后，再与贵公司达成一个贵公司接受并很快履行，但刘××无法履行的股权转让协议，从收购条件上（如收购价格、付款条件、 一次性全部转让等比较苛刻的条件）迫使刘××放弃优先认购权。 （三）方案二 1、贵公司与刘××以外的其他股东达成合作协议，由这些股东提议召开临时股东会， 形成增资扩股的决议。增资数额的确定根据×××公司净资产，贵公司愿意的出资额、达到 控股目的等因素综合考虑。 2、通过增资扩股决议来稀释刘××的股权比例，刘××为保住股权比例，只有斥资认 购新增资本，这样对其造成资金压力，如果其还想收购股权，则资金压力更大。 3、由于增资扩股决议只需经股东会议代表 2/3 以上表决权的股东通过即可。以现在的 股权比例，贵公司与刘××以外的股东（持 70%股权）达成合作协议，除刘××以外的这些 股东愿意，即可形成增资扩股决议，不存在法律障碍。 4、通过增资扩股后，贵公司有可能直接认购部分新增资本，并再来收购其他股东的股 权，由于贵公司有资金优势，刘××迫于资金压力可能会放弃新增资本优先认缴权、股权转 让优先认购权。 5、收购控股甘肃××公司后，贵公司可按法定程序减少注册资本，收回前期收购投入 的多余资金。 此方案所需资金量最大，但力度最强。 （四）方案三 贵公司在绝对控股收购的前提下与刘××合作， 让刘××也参与收购部分股权， 与贵公 司共享此次收购可能带来的收益。 此方案也有竞争，但所需收购资金最少，收购价格最低。 以上方案，供参考！ 甘肃炜城律师事务所 2007 年 3 月 7 日 兼并是指在市场经济中，企业出于减少竞争对手、降低重置成本、 兼并是指在市场经济中，企业出于减少竞争对手、降低重置成本、产生规模效应等动 机，为达到完全控制对方的目的，而采取的各种进行产权交易和资产重组的方法。 为达到完全控制对方的目的，而采取的各种进行产权交易和资产重组的方法。根据兼并的表现形态的分析，我们可以将兼并界定为两种模式： 合并” 根据兼并的表现形态的分析，我们可以将兼并界定为两种模式：“合并”和“收 购”。公司的实际情况， 下面我就针对 D 公司和 A 公司的实际情况，结合这两种模式为 D 公司制定两套具 体的并购方案，并对此作一简要地分析： 体的并购方案，并对此作一简要地分析：一、并购方案模式一： 公司合并(吸收合并) 模式一：D 公司与 A 公司合并(吸收合并)根据新《公司法》第一百七十三条、一百七十四条规定的内容， 根据新《公司法》第一百七十三条、一百七十四条规定的内容，如果 D 公司吸收 公司，则会产生如下法律后果： 合并 A 公司，则会产生如下法律后果：公司， 公司， 1)D 公司依照法律规定和合同约定吸收 A 公司，从而形成一个新的 D 公司，而 A 公 司的法人资格消灭; 司的法人资格消灭;2)合并前 企业全部、概括承受， 2)合并前 A 企业的权利义务由合并后的新 D 企业全部、概括承受，这种继受是法 定继受，不因合并当事人之间的约定而改变; 定继受，不因合并当事人之间的约定而改变;3)合并是合并双方当事人之间的合同行为， 3)合并是合并双方当事人之间的合同行为，合并方合并对方时必然要支付某种形 合并是合并双方当事人之间的合同行为 式的对价，具体表现形式是 D 公司以自己因合并而增加的资本向 A 公司的投资者交付股权， 式的对价， 公司的投资者交付股权， 使 B 公司和 C 公司成为合并后公司的股东。 公司成为合并后公司的股东。 为合并后公司的股东具体操作程序如下： 具体操作程序如下：公司初步洽谈，商议合并事项; (一)D 公司与 A 公司初步洽谈，商议合并事项;(二)清产核资、财务审计 清产核资、因为 A 公司是国有控股的有限责任公司，应当对 A 企业各类资产、负债进行全面、 公司是国有控股的有限责任公司， 企业各类资产、负债进行全面、 认真的清查，以清理债权、债务关系。要按照“谁投资、谁所有、谁受益”的原则，核实 认真的清查，以清理债权、债务关系。要按照“谁投资、谁所有、谁受益”的原则， 和界定国有资本金及其权益，以防止国有资产在合并中流失。因此， 和界定国有资本金及其权益，以防止国有资产在合并中流失。因此，必须由直接持有该国 有产权的单位即 A 公司决定聘请具备资格的会计师事务所进行财务审计。如果经过合并后 公司决定聘请具备资格的会计师事务所进行财务审计。 的 D 公司为非国有公司，还要对公司的法定代表人进行离任审计。A 公司必须按照有关规定 公司为非国有公司，还要对公司的法定代表人进行离任审计。 公司必须按照有关规定 向会计师事务所或者政府审计部门提供有关财务会计资料和文件。 向会计师事务所或者政府审计部门提供有关财务会计资料和文件。(三)资产评估按照《企业国有资产管理评估暂行办法》第 6 条，公司合并必须对资产实施评估， 按照《企业国有资产管理评估暂行办法》 公司合并必须对资产实施评估， 以防止国有资产流失。资产评估的范围包括固定资产、流动资产、无形资产(包括知识产权 以防止国有资产流失。资产评估的范围包括固定资产、流动资产、无形资产( 和商誉，但是不包括以无形资产对待的国有土地使用权)和其他资产。 和商誉，但是不包括以无形资产对待的国有土地使用权)和其他资产。1、A 企业应当向国有资产监督管理机构申请评估立项，并呈交财产目录和有关的 企业应当向国有资产监督管理机构申请评估立项， 会计报表等资料; 会计报表等资料;2、由国有资产监督管理机构进行审核。如果国有资产监督管理机构准予评估立项 由国有资产监督管理机构进行审核。 公司应当委托资产评估机构进行评估 评估机构进行评估。 的，A 公司应当委托资产评估机构进行评估。3、A 公司收到资产评估机构出具的评估报告后应当逐级上报初审，经初审同意后， 公司收到资产评估机构出具的评估报告后应当逐级上报初审，经初审同意后， 个月内向国有资产监督管理机构提出核准申请; 自评估基准日起 8 个月内向国有资产监督管理机构提出核准申请;国有资产监督管理机构收 到核准申请后，对符合核准要求的，及时组织有关专家审核，在 20 个工作日内完成对评估 到核准申请后，对符合核准要求的，及时组织有关专家审核， 报告的核准;对不符合核准要求的，予以退回。 报告的核准;对不符合核准要求的，予以退回。(四)确定股权比例根据国有资产监督管理机构确定的评估值为依据， 根据国有资产监督管理机构确定的评估值为依据，将 A 公司的股东 B 公司和 C 公 司所享有的股权折算成资产，从而确定 B 公司和 C 公司在合并后的 D 公司中所占的股权比 司所享有的股权折算成资产， 例。(五)召开股东大会 召开股东大会合并是导致公司资产重新配置的重大法律行为，直接关系到股东的权益， 合并是导致公司资产重新配置的重大法律行为，直接关系到股东的权益，因此参 与合并的 A 公司和 D 公司必须经各自的股东(大)会以通过特别决议所需要的多数赞成票同 公司必须经各自的股东( 意合并协议。 意合并协议。根据我国新公司法第 44 条和第 104 条的规定，有限责任公司股东会对公司合并的 条的规定， 决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过;股份有限公司股东大会对公司合并作出 决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过; 决议， 以上通过。 决议，必须经出席会议的股东所持表决权的 2/3 以上通过。同时 A 公司为国有控股公司，根据《企业国有资产监督管理暂行条例》第 22 条， 公司为国有控股公司，根据《企业国有资产监督管理暂行条例》 国有资产监督管理机构派出的股东代表，应当将其履行职责的有关情况及时向国有资产监 国有资产监督管理机构派出的股东代表，应当将其履行职责的有关情况及时向国有资产监 督管理机构报告，应当按照国有资产监督管理机构的指示发表意见、行使表决权。 督管理机构报告，应当按照国有资产监督管理机构的指示发表意见、行使表决权。(六)签署合并协议在充分协商的基础上，由 A 公司和 D 公司的法人代表或法人代表授权的人员签订 在充分协商的基础上， 企业合并协议书或合并合同。 企业合并协议书或合并合同。我国公司法没有规定合并协议应该包括哪些主要条款，参照对外贸易经济合作部、 我国公司法没有规定合并协议应该包括哪些主要条款，参照对外贸易经济合作部、 国家工商行政管理局《关于外商投资企业合并与分立的规定》 国家工商行政管理局《关于外商投资企业合并与分立的规定》第 21 条规定的外商投资企业 之间的合并协议的主要内容，认为应包括如下内容：合并协议各方的名称、住所、法定代 之间的合并协议的主要内容，认为应包括如下内容：合并协议各方的名称、住所、 表人;合并后公司的名称、 表人;合并后公司的名称、 住所、 住所、 法定代表人;合并后公司的投资总额和注册资本;合并形式; 法定代表人 合并后公司的投资总额和注册资本;合并形式; 合并协议各方债权、债务的承继方案;职工安置办法;违约责任;解决争议的方式;签约日期、 合并协议各方债权、债务的承继方案;职工安置办法;违约责任;解决争议的方式;签约日期、 地点;合并协议各方认为需要规定的其他事项。 地点;合并协议各方认为需要规定的其他事项。(七)编制资产负债表和财产清单(八)通知和公告债权人我国新《公司法》第 174 条规定了通知债权人的程序和公告的方式。该条规定， 我国新《公司法》 条规定了通知债权人的程序和公告的方式。该条规定， 公司应当自作出合并决议之日起 10 日内通知债权人，并于 30 日内在报纸上公告。债权人 日内通知债权人， 日内在报纸上公告。 日内， 日内， 自接到通知书之日起 30 日内，未接到通知书的自公告之日起 45 日内，可以要求公司清偿 债务或者提供相应的担保。 债务或者提供相应的担保。公司在与其他公司、 如果 A 公司和 D 公司在与其他公司、企业签订的贷款合同中写明公司合并必须经 债权人同意的，还需要经过债权人的同意。 债权人同意的，还需要经过债权人的同意。公司合并后合并各方的债权、 公司合并后合并各方的债权、债务应当由合并后存续的公司即合并后的 D 公司承 继。(九)核准登记公司合并后，应当按照法律、法规的规定到公司登记机关办理产权变动登记(包括 公司合并后，应当按照法律、法规的规定到公司登记机关办理产权变动登记( 公司的注销登记两套程序)和税务变更登记; D 公司的变更登记和 A 公司的注销登记两套程序)和税务变更登记;土地管理部门同时为合并 公司办理土地使用权权属证书，如果 A 公司的用地属于国有划拨的土地，合并后的 D 公司 公司办理土地使用权权属证书， 公司的用地属于国有划拨的土地， 应当按照房地产法的规定与县级以上人民政府重新签订国有土地使用权出让证书。 应当按照房地产法的规定与县级以上人民政府重新签订国有土地使用权出让证书。 权出让证书公司合并后，合并企业应当及时办理 A 企业的法人注销登记，没有办理注销登记， 公司合并后， 企业的法人注销登记，没有办理注销登记， 协议已经履行的，不影响合并协议的效力和合并后 D 公司对 A 公司债权债务的承担。 协议已经履行的， 公司债权债务的承担。(十)职工的安置应当征求 A 公司企业职工的意见，并做好职工的思想工作。职工不同意兼并，不 公司企业职工的意见，并做好职工的思想工作。职工不同意兼并， 影响兼并协议的效力。 公司接收。 影响兼并协议的效力。A 公司的职工原则上由合并后的 D 公司接收。模式二：D 公司收购 A 公司 模式二：即 D 公司通过购买 A 公司一定数额的股权，从而实际控制 A 公司的行为，在法律 公司一定数额的股权， 公司的行为， 上表现为股权转让行为。主要特征如下： 上表现为股权转让行为。主要特征如下：1)股权转让买卖发生于 D 公司与 A 公司的股东 B 公司和 C 公司之间; 1)股权转让买卖发生于 公司之间;2)在大部分情况下， 公司的独立法人地位， 2)在大部分情况下，股份转让不改变 A 公司的独立法人地位，因此 A 公司的债务 在大部分情况下 一般仍由其自行承担。 一般仍由其自行承担。具体操作程序如下： 具体操作程序如下：(一)D 公司向 A 公司的股东 B 公司和 C 公司发出收购要约， 公司发出收购要约， 然后分别召开公司股东 (大)会，研究股权出售和收购股权的可行性，分析出售和收购股权的目的是否符合公司的 研究股权出售和收购股权的可行性， 战略发展，并对收购方的经济实力经营能力进行分析，严格按照公司法的规定程序进行操 战略发展，并对收购方的经济实力经营能力进行分析， 作。(二)聘请律师进行律师尽职调查。 聘请律师进行律师尽职调查。公司进行实质性的协商和谈判。 (三)D 公司分别与 B 公司和 C 公司进行实质性的协商和谈判。(四)B 公司向国有资产监督管理机构提出股权转让申请，并经本级人民政府批准。 公司向国有资产监督管理机构提出股权转让申请，并经本级人民政府批准。根据《企业国有资产监督管理暂行条例》第 23 条规定，国有资产监督管理机构决 根据《企业国有资产监督管理暂行条例》 条规定， 定其所出资企业的国有股权转让。其中，转让全部国有股权或者转让部分国有股权致使国 定其所出资企业的国有股权转让。其中， 家不再拥有控股地位的，报本级人民政府批准。 家不再拥有控股地位的，报本级人民政府批准。(五)评估验资(因为 C 公司是私营公司，因此在与 C 公司的股权交易过程中也可以 评估验资( 公司是私营公司， 协商确定股权转让价格) 协商确定股权转让价格)。1、同级国有资产管理部门组织进行清产核资。 同级国有资产管理部门组织进行清产核资。根据《企业国有产权转让管理暂行办法》 条的规定， 根据《企业国有产权转让管理暂行办法》第 12 条的规定，转让所出资企业国有产 权导致转让方不再拥有控股地位的，由同级国有资产监督管理机构组织进行清产核资，并 权导致转让方不再拥有控股地位的，由同级国有资产监督管理机构组织进行清产核资， 委托社会中介机构开展相关业务。 委托社会中介机构开展相关业务。2、资产评估1)由 公司委托具有相关资质的资产评估机构实施资产评估; 1)由 B 公司委托具有相关资质的资产评估机构实施资产评估;2)评估报告须经核准或者实施备案，根据《企业国有资产监督管理暂行条例》第 2)评估报告须经核准或者实施备案，根据《企业国有资产监督管理暂行条例》 评估报告须经核准或者实施备案 条对于转让企业国有产权导致转让方不再拥有控股地位的， 应当报经本级人民政府批准。 23 条对于转让企业国有产权导致转让方不再拥有控股地位的， 应当报经本级人民政府批准。3)确定转让价格 3)确定转让价格转让价格的确定不得低于评估结果的 90%。 90%。 如果低于这个比例， 如果低于这个比例， 应当暂停产权交易， 应当暂停产权交易， 在获得相关产权转让批准机构同意后方可继续进行交易。 在获得相关产权转让批准机构同意后方可继续进行交易。根据《企业国有资产管理评估暂行办法》，因为 B 公司出让的股权属于国有企业 根据《企业国有资产管理评估暂行办法》，因为 》， 或国有独资有限公司，因此需到国有资产办进行立项、确认，然后再到资产评估事务所进 或国有独资有限公司，因此需到国有资产办进行立项、确认， 行评估。 公司可直接到会计事务所对变更后的资本进行验资。 行评估。C 公司可直接到会计事务所对变更后的资本进行验资。(六)B 公司和 D 公司到国有产权交易中心挂牌交易B 公司应当到产权交易中心挂牌登记，并委托产权交易机构公告产权交易信息。 公司应当到产权交易中心挂牌登记，并委托产权交易机构公告产权交易信息。根据《企业国有产权转让管理暂行办法》 条的规定， 根据《企业国有产权转让管理暂行办法》第 14 条的规定，信息应当公告在省级