商铺租赁的权利与义务配置
商铺租赁的权利与义务配置
发布部门：法学月刊杂志社&&&&
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商铺租赁的权利与义务配置
【内容摘要】　我国立法对房屋租赁作了住房租赁与商铺租赁的概念区分，但在具体规制方面未能分而治之，而是合二为一。由于住房租赁具有人格性，而商铺租赁具有营利性和营业性，这种根本性的差异导致住房租赁与商铺租赁的民商合一立法捉襟见肘。我国应借鉴比较法上的有益经验，赋予商铺承租人以营业权、转让权及续租权，并规定承租人的竞业禁止义务、连续经营义务以及出租人的减轻损失义务，从而与住房租赁制度形成实质意义上的区隔，并实现私人自治与国家管制的动态平衡。
【关键词】　商铺租赁　营业权　转让权　续租权　竞业禁止义务　连续经营义务　减轻损失义务
基于标的物的不同用途，房屋租赁分为住房租赁和商铺租赁，其中，前者是指承租人将房屋用于居住生活，后者是指承租人将房屋用于工商经营。广义的商铺租赁形态多样，包括店面租赁、厂房租赁、办公楼租赁、写字间租赁等；狭义的商铺租赁仅指店面租赁。在我国，针对商铺租赁的法律规制存在以下两个方面的突出问题。
一方面，《城市房地产管理法》第55条规定：&住宅用房的租赁，应当执行国家和房屋所在城市人民政府规定的租赁政策。租用房屋从事生产、经营活动的，由租赁双方协商议定租金和其他租赁条款。&该条前后两句明确区分了住房租赁与商铺租赁这两个概念，但体现了精神气质截然不同的法律理念，对住房租赁采国家管制的立场，而对商铺租赁坚持由双方协议租赁条款的私人自治态度。在一般的意义上，虽然私人自治始终是支撑现代民商法的基础，但在商法领域，随着国家管制的介入，私法公法化趋势日益明显，法律制度构造在整体上呈现出&强的私人自治&与&弱的国家管制&的有机结合，而私人自治与国家管制之间处于&全有&或&全无&的二元对立状态较为鲜见。故而，不无疑问的是，我国的商铺租赁制度中只应任凭私人自治，而毫无国家管制的空间吗？
另一方面，除了《合同法》第234条、《商品房屋租赁管理办法》第8条和第12条第2款仅特别适用于住房租赁的情形之外，《合同法》第13章&租赁合同&及《商品房屋租赁管理办法》的相关规范既可适用于住房租赁的场合，亦可适用于商铺租赁的场合，于此却放弃了住房租赁与商铺租赁的区分规制，未能将二者的区分逻辑一以贯之。而在比较法上，如下文所述，法国商法典、德国民法典、瑞士债法典、美国判例法以及英国单行立法，均以不同的方式实现了对商铺租赁的特别法规制。由此，我国对房屋租赁实行民商合一立法且基本上一体适用，在比较法上显得颇为特立独行，这种规制模式是否妥当，尚待商榷。
鉴于上述问题，下文将以店面租赁为主，论证对商铺租赁以&实质意义上的商法&予以特别规制的必要性和可行性，并在衡量私人自治与国家管制之基础上，探讨如何配置我国商铺租赁中营业权、转让权及续租权等方面的具体规则。
一、商铺承租人的营业权
营业权也称经营权，是指商事主体基于平等的营业机会和独立的主体资格，可自主地选择特定商事领域进行投资、从事以营利为目的的营业活动，而不受国家法律不合理限制和其他主体干预的权利。住房租赁的出发点是将承租房用于居住，故无所谓营业权的问题。而商铺承租人的租赁目的恰在于从事生产经营活动。
（一）商铺承租人的营业权与出租人的解除权之间的冲突及协调
我国《合同法》第217条规定：&承租人应当按照约定的方法使用租赁物。对租赁物的使用方法没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，应当按照租赁物的性质使用。&其第219条规定：&承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并要求赔偿损失。&租赁合同对商铺的使用方法之约定，其实就是对承租人在该商铺内从事经营活动范围的限定。因此，如果当事人对于商铺的使用方法无约定或约定不明，依照《合同法》第61条进行协议补充、体系解释或习惯解释仍不能确定的，则基于商铺的商业用途之属性，此时承租人有权在商铺内从事任何合法的经营活动，出租人并无合同解除权。但是，若当事人对商铺的使用方法有约定，则商铺承租人可否突破约定，从事租赁合同或商厦管理规约未予认可的经营活动？此时出租人是否享有合同解除权呢？对这些问题，下文分两种案型展开讨论。
1.有双方约定且承租人为一人的案型。在约定商铺的使用方法时，精明的出租人往往会规避《合同法》第219条规定的&致使租赁物受到损失&条件，在租赁合同中明确约定：承租人只能在约定的经营范围内使用商铺（如经销唱片），一旦承租人变更（如原来经销唱片，现在改设图书商店）或扩张（如原来经销唱片，现在增设咖啡厅）约定的经营范围，出租人便享有解除权。对此约定，依据《城市房地产管理法》第55条、《合同法》第219条会得出不同的结论：前者实行私人自治，出租人的解除权将获支持；而后者采取从严管制，必须达到&致使租赁物受到损失&的程度方可解除合同。由此，出现了法律适用上的分歧。
承租人从事经营活动应事先具有计划性，且应在一定时期内维持其稳定性。但&计划往往跟不上变化&，承租人的经营活动不可能也没有必要因循守旧、抱残守缺。若商铺经营状况良好，则有扩张经营范围之需求；若商铺经营状况恶化，则有变更经营范围之需求，此为供需规律的基本表现。如果承租人变更或扩张其经营范围，均须事先征得出租人的同意，则承租人的经营活动难以灵活、有效地展开，承租人的营业自由将沦为空谈，有悖市场经济中效率优先原理；而任由出租人解除合同，会造成社会财富的浪费和商业机会的流失。故出租人约定排除成就解除权所必需的损害结果要件，难谓合理。
在我国相关司法实务中，以下两个案件的判决明确体现了对商铺承租人营业权（经营自由）的优先保护，承租人无须严格遵守关于商铺用途的约定。例如，在&陈惠智与马超祥租赁合同纠纷上诉案&中，陈惠智拥有所有权的房屋的房产权证上记载的用途为商业服务业，租赁合同约定的房屋用途是饮食服务业。但马超祥将承租房屋用于休闲、娱乐、餐饮、客房等经营项目。对此，一审判决指出：&陈惠智认为马超祥未按约定的方法使用租赁的楼房，但马超祥经营的亦是服务业，未超出该楼房房屋权证上记载的用途范围，且陈惠智未能提供租赁物由此受到损耗的相关依据，所以陈惠智以此主张解除合同同样不能支持。&二审法院维持原判。又如，在&高荣臻与刘晶租赁合同纠纷上诉案&中，合同约定租房用途为经营彩票，事实上刘晶将租赁房屋隔出一半由其本人另外开设房屋中介所。对此，二审判决认为，&双方当事人在合同中虽然约定承租房屋的用途为经营彩票，而刘晶在租赁期间又另行经营房屋中介事项，但是刘晶的行为对该租赁房屋并未造成影响及损害，并未侵害高荣臻在租赁房屋中应享有的利益&，故维持原判，对高荣臻要求解除房屋租赁合同的诉讼请求不予支持。
针对上述第一种案型，基于便利承租人从事商业经营的考量，应对《合同法》第217条前段&承租人应当按照约定的方法使用租赁物&之规定作从宽解释。相应地，依据合同法规范配置的基本原理，当事人不得任意改变《合同法》第219条所规定的构成要件和法律效果。因此，《合同法》第219条所涉解除权非为当事人私人自治的事项。出租人依据该第219条只能享有法定解除权，排除损害结果要件的约定解除权不得成立，而商铺承租人依法享有独立自主的营业权，其营业权的效力足以抗辩、否定出租人的约定解除权。
2.有商厦管理规约且承租人为两人以上的案型。若商厦内的某一承租人违反商厦管理规约从事经营活动，则该违约承租人与出租人及其他守约承租人之间的关系应如何处理？显然，《合同法》第219条意义上的租赁合同体现为一种双方法律行为，只约束当时特定的出租人和承租人，而不涉及商铺承租人之间的相互关系。即使通过《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第4条和第12条进行体系解释，也只能处理物业服务企业与商铺承租人之间的关系，而无法调整违约承租人与出租人及其他守约承租人之间的关系。可见，我国立法对商铺承租人违反商厦管理规约问题缺乏规范，并无可供援引之具体规定，显现出一个开放的法律漏洞。由此，尚须根据法理念及事理，为拟处理案件进行法律续造。在一般的场合，商铺的性质天然地决定了该房屋的商业性用途，一旦出租人愿意将商铺提供给承租人使用，则承租人在该商铺内基于商业目的的一切合法经营活动均应受法律保护。但商厦管理规约与通常的商铺租赁合同不同，它体现为一种共同法律行为，对商厦的区分所有权人及其继受人（如受让人、承租人、借用人）均具有约束力。这是因为商厦管理规约通过规范商铺的使用秩序，使商户合理分享顾客资源，具有增进商铺使用效率之功能，这正是商厦管理规约的目的和价值所在；若欠缺此功能，则有悖于商厦管理规约的存在价值，进而丧失拘束一切承租人（包括商厦管理规约生效后才承租商铺的不特定人）之效力。
在这一方面，法国树立了先例。法国最高法院日判决和巴黎法院日判决认为，在有组织的商业中心，禁止竞业条款是有效的，只要即使订立了这样的条款，消费者仍然能够在同一场所内找到符合他们基本需要的商业项目；若商人无视共同的纪律，扩张其经营范围，将会引起侵权责任。另外，为示慎重，《法国民法典》第1729条、《德国民法典》第541条、我国台湾地区&民法&第438条还设置了出租人行使法定解除权的特别程序：在承租人违反约定使用租赁物时，须经出租人的催告或阻止程序而承租人继续为不当使用的，出租人才享有合同解除权；而且，法国法和德国法尚要求出租人必须通过诉讼程序确认其解除权。这些规定严格限制出租人行使解除权，颇具参考价值与借鉴意义。
相比而言，我国《合同法》第219条着眼于对物之直接损害，其实只是同法第218条的反面规则，但对竞业禁止问题尚付之阙如，忽略了对人的间接损害，在商铺出租人、违约承租人、守约承租人以及消费者之间的利益平衡方面未臻圆满。有鉴于此，应根据商铺承租人的经营范围判断其违反竞业禁止义务行为之效力。详言之，若承租人故意（明知）违反商厦管理规约中的竞业禁止义务，变更或扩张其经营范围，已经或将要使有利害关系的其他承租人的合理利益受到损失的，则承租人应承担赔偿责任，且出租人有合同解除权。因为商厦管理规约关涉守约承租人、消费者所分别代表的第三人利益和公共利益，故须舍弃《合同法》第219条所规定的成立解除权的&对物的损害结果&要件。当然，这并不排斥当事人依据《合同法》第94条第４项后段主张一般法定解除权。
例如，在&陈卓与罗丽惠铺面转让合同纠纷上诉案&中，陈卓与出租人、商场管理人共同签订了《广西国际贸易中心（商铺）租赁及商业管理合同》，约定由陈卓承租位于广西国贸中心（商场）三层C区147号铺面，承租用途为经营男装。其后，陈卓擅自将该商铺的营业权转让给罗丽惠经营女装。由此，商场管理人向诉争铺面出具《整改通知书》，以该铺面未按合同约定经营个性化男装、擅自经营女装为由，要求整改。透过该案的一审判决和二审判决可以发现，因陈卓与罗丽惠违反了商铺租赁及商业管理合同中约定的经营男装的义务，构成对其他女装合法经营者（守约承租人）的不正当竞争，故法院支持了商场管理人的整改请求，而否定了陈卓的转租行为和变更经营范围行为，并未考虑《合同法》第219条所规定的&对物的损害结果&要件。
因而在第二种案型中，为避免无谓的营业竞争，守约承租人的营业权之效力高于违约承租人的营业权。同时，须肯定守约承租人享有的损害赔偿请求权存在竞合关系，其既可主张违约损害赔偿责任，也可主张侵权损害赔偿责任。而为确保法律规范适用的稳定性，追究违反商厦管理规约的承租人之侵权责任须符合如下构成要件：商厦管理规约的公开性、经营范围约定的限制性、违约承租人（责任人）的主观故意、守约承租人（权利人）的经济利益损失（利益衡量）。如此一来，商厦管理规约中对商铺用途的约定具有强制效力，此时《合同法》第217条前段被理解为强制性规范。
综上可知，在有双方约定且商铺承租人为一人的案型中，承租人的营业权优于出租人的解除权，除非该解除权具备&对物的损害结果&要件；而在有商厦管理规约且商铺承租人为两人以上的案型中，承租人负有竞业禁止义务，其中守约承租人的营业权优于违约承租人的营业权，且出租人享有的解除权无须具备&对物的损害结果&要件。
（二）商铺承租人的连续经营义务
既然商铺承租人有自主营业权，那么他有无停业不经营的自由呢？对此，我国台湾地区法院的裁判之间有争议；美国法作出了否定的回答，认为商铺承租人负有明示或默示的连续经营义务（duty of continuous operation）。明示的连续经营义务之认定，有赖于出租人与承租人在租赁合同中作出明确的约定，此种认定方法较为简便、易行。但如何判断租赁合同中是否存在连续经营义务的默示约定，美国判例就此逐渐发展出一系列的法律见解。
1955年的&李普曼诉西尔斯&罗布克公司案&是关于默示的连续经营义务问题的主要判例之一。该判例认为，仅在合同中没有关于这个问题的明确条款、要实现当事人的意图必须进行推定，以及当事人显然清楚地意识到了此种约定以至于他们认为没有必要写入合同中之时，才能认定合同中存在此种默示约定。
1989年的&合恩伍德诉史密斯第一食品王案&则指出了&台柱承租人&（anchor tenant）这个概念在商铺运作中所蕴含的法律意义。在购物中心，台柱承租人就像磁铁一样吸引住了顾客，而这些顾客也会在经营规模较小的其他零售承租人那里购物；台柱承租人对购物中心的成功经营具有关键作用，具有为出租人获取融资、吸引&卫星承租人&（satellite tenant，它形象地比喻经营规模较小的零售承租人像卫星一样环绕在经营规模最大的台柱承租人周围）、为其他承租人保证足够的客流量等能力。如果台柱承租人停止商业经营，将会减少购物中心的顾客人数，从而对其他承租人产生消极影响，降低其营业收入，进而降低出租人的百分比租金（percentage rent）收入。因而，基于出租人、台柱承租人以及其他零售承租人在经济利益上的相互依赖性，无论如何，台柱承租人应负有默示的连续经营义务。
在1991年的&汤姆逊开发公司诉克罗格公司案&中，西弗吉尼亚州最高法院认为，确定租赁合同是否包含默示连续经营义务时应考虑如下四项因素：（1）租赁合同是否包含不一致的、数额巨大的固定基本租金（base rent）的明确条款；（2）合同是否包含给予承租人自由转让租赁权的权利条款；（3）合同是否为各方积极谈判达成的；（4）合同是否包含非竞争条款。据此，如果对于上述第（1）项、第（2）项因素是否定的，而对于第（3）项、第（4）项因素是肯定的，则可推定当事人有意识地承认了连续经营义务，承租人一般负有默示的连续经营义务。
认可连续经营义务的意义在于，它通过提高商铺承租人的义务限度和违约成本，促使承租人谨慎投资、勤劳致富，避免机会主义行为，进而在各个零售商铺得以&物尽其用&的基础上，维系整个商厦及大商业圈的生机与活力，同时保障出租人获取相应的百分比租金。目前，商铺承租人连续经营义务的法理获得了美国法院和学者的一致赞同。反观我国《合同法》和《商品房屋租赁管理办法》，对此问题的规范付之阙如。在实践中，有的购物中心的商铺承租人停止所有零售业务，将商铺闲置或者只是单纯地用作仓库，给出租人及其他承租人造成了间接损失。譬如，某人在某广场承租了一间商铺，租期一年，其中租赁合同约定，承租人不得擅自停止营业，若连续关门3天或当月累计关门满5天的，将受到100元/天的处罚。但在租期的后几个月，承租人一直未开门营业。对于该案，如果否认承租人负有明示的连续经营义务，则会直接背离意思自治和契约严守原则。为此，有必要根据具体情况认定商铺承租人的明示或默示的连续经营义务，承租人若有违反，则应向出租人承担违约损害赔偿责任或侵权损害赔偿责任，从而对商铺承租人的营业权构成积极的限制。
二、商铺承租人的转让权
（一）商铺承租人转让权的类型区分
商铺承租人转让权的具体类型有三，一是转租，二是租赁权让与，三是租赁让与。转租是承租人将承租的商铺另行出租给第三人，从而形成了出租人与承租人之间、承租人与次承租人之间两个独立的租赁关系；租赁权让与实为债权让与，承租人并未退出原有的租赁关系，只是将租赁关系中的债权转移给了第三人，自己仍负有租赁关系中的债务，并对受让人所致商铺的毁损、灭失负同一责任；而租赁让与是合同地位的让与，在性质上属于合同债权债务的承担，承租人退出原有的租赁关系，由第三人承受承租人的法律地位，债权让与及债务承担同时发生。
令人遗憾的是，我国《合同法》对承租人转让权的具体类型未作全面、清晰的区分，只有第224条对转租问题进行了规定，致使在理论上及实践中往往将转租、租赁权让与和租赁让与相混淆。例如，有人认为，承租人不得擅自将租赁房屋转让、转租、转借或者调换使用；承租人如需为上述行为，须征得出租人的同意。此观点将《合同法》第224条关于转租的限制性规定扩张适用于租赁权让与（即转借）的场合，这对于民事租赁有一定的合理性；但在商铺租赁中，恐为不妥，因为这会对承租人形成过度的限制。当商铺承租人将其租赁权转让给第三人时，应适用《合同法》第80条之规定，仅通知出租人即可生效，而无须出租人同意，此时法律对商铺承租人的转让权持一种宽松的态度，并没有赋予出租人同意权或解除权。又如，全国人大法工委有人主张：&经出租人同意的转租是有效的&&虽然次承租人与出租人之间没有合同关系，次承租人可以直接向出租人支付租金。&此观点混淆了转租与租赁让与的差异，因为只有在租赁让与情形，第三人才对出租人负有支付租金的义务；但在转租或租赁权让与之情形，第三人无此义务。
（二）商铺承租人转让权的立法模式
根据承租人行使转让权的自由度之不同，可将相关立法区分为三种立法模式。一是自由主义模式，除当事人有明确的禁止性约定之外，承租人可以自由行使转让权，无须征得出租人的同意，如《法国民法典》第1717条、《瑞士债法典》第264条。此种模式的立法理由是，承租人转租、让与租赁权或租约，并不必然损及出租人的所有权和收益权，却有物尽其用的功效，故应实行私人自治。
二是限制主义模式，除非经出租人同意，承租人不得处分其租赁权或租赁物，如《日本民法典》第612条第1款。其主要立法理由在于，承租人对租赁物的使用、收益的权利仍为具有相对性的债权，而非具有绝对性的物权，即在承租人方面呈现出一定的人格性或人身特定性，故原则上转租或让与租赁权在受限制之列。
三是区别主义模式，若租赁物为动产的，采限制主义，若租赁物为不动产的，则采自由主义，如《意大利民法典》第1594条、我国台湾地区&民法&第443条。该模式的立法理由是，动产有流动性，如允许承租人自由处分，则出租人难以了解和控制租赁物，交易风险会因此增大；而不动产不能移动，出租人能够对第三人使用不动产的情况进行有效监督，故无须出租人同意。
考察我国《合同法》第224条，立法对转租问题采限制主义模式。而且，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第15条、《商品房屋租赁管理办法》第11条延续了这一立法模式之精神。如果说民事租赁尤其是住房租赁具有一定的人身信任关系，这一立法理由基本成立。但商铺租赁的本质属性是营利性和营业性。对出租人而言，首当其冲的是实现商铺的财产收益权，只要其经济利益有足够的保障，则该商铺的具体使用人为何人，实际上无关趣旨；对承租人而言，商铺租赁权构成营业资产的重要部分。如果承租人再行转租须以出租人的同意为前提，则会阻碍承租人自由处分其营业资产，从而难以迅速摆脱无力继续经营之苦。若能允许承租人自行引进具有经营能力和支付能力的次承租人，实际上出租人的租金收益更有保障。而当承租人就是以&先包租、后分租&的方式营利时，更没有必要由出租人定夺承租人所选择的每一个次承租人，否则徒增交易成本而无实益。所以，我国立法对商铺转租问题应改采自由主义模式。同理，对商铺的租赁让与、租赁权让与亦应采自由主义模式。
（三）商铺出租人的减轻损失义务：对转让权的代位行使
在承租人闲置商铺时，如何救济出租人？如前所述，出租人可以追究承租人的连续经营责任。除此之外，在1965年之前，美国多数州规定，出租人有权继续要求承租人支付租金，而无减轻损失的义务（duty to mitigate the damage）。俄勒冈州即赞成此种做法，其理由在于，租赁合同是一种转让不动产权益的行为，出租人没有必要为承租人放弃他自己的财产而担心。但在1965年的&莱特诉鲍曼案&中，情况发生了彻底的变化，法庭认为：现代商业租赁合同的约定，尤其是在只承租一幢建筑中的一部分空间时，基本上只和对该空间的使用有关。出租人的义务并没有随着租赁合同的签订而结束。从某种意义上说，租赁合同是一种持续而未完成的合同，是出租人和承租人之间持续地交换价值的合同，而非一次性购买房产的一定使用期限或产权的合同。该案判决认定房产租赁交易实质上是一个合同行为而非一种转让行为，从而课以出租人减轻损失义务。此后，美国不少州的立法及法院判决开始强制出租人尽量寻找新的承租人以减轻损失。
我国法律未专门规定在承租人闲置商铺时出租人的具体救济措施，但出租人可援引《合同法》第119条防止损失扩大，此为减轻损失规则在商铺租赁场合的具体化运用，体现了我国法与美国最新立法及判例的相通之处。接下来的问题是，出租人的再出租行为（relet）在效果上是否为一种代理行为。美国有的学者对此持肯定意见，认为出租人是以承租人的代理人之身份再出租房产。此种观点的不妥之处在于，出租人与承租人之间根本不存在代理关系，出租人一般是以自己的名义行事，而无须事先获得承租人的委托授权。如果认定出租人是承租人的代理人，则当出租人以高于原租金的价格再行出租商铺时，其尚须将超额租金返还给原承租人，这将挫伤其减轻损失的积极性。出租人的再出租行为，其实是对商铺承租人转让权的代位行使，而非代理行为。在逻辑上，此时承租人的租赁权继续存在，但其义务只限于支付在找到新承租人之前的应付租金，以及在新承租人支付较低租金时形成的租金差额。不过，法律不应强迫出租人以低于当时合理的出租价值之价格再出租商铺，否则容易导致出租人滥用权利，随意处置商铺，进而侵犯承租人的利益并引发新的纠纷。简言之，当承租人闲置商铺时，若出现有高价承租意向者，则出租人有义务代位出租；但对有低价承租意向者，出租人无此义务，仍由原承租人决定是否行使转让权。承租人的连续经营义务与出租人的减轻损失义务在时间上可谓前后相继，二者衔接紧密、运行通畅。
三、商铺承租人的续租权
（一）约定续租权的实际效用
我国《合同法》第214条第1款与第2款分别规定：&租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效&；&租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。&在实践中，笔者接触到的一则相关案例的案情如下。因商铺承租人嫌20年租期过短，当事人为规避法律而在租赁合同中约定：&本租赁协议的初始租期为20年。承租人有权在本租赁协议的初始租期届满时续租5年，但承租人行使续租权以连续5次为限。&由此产生的问题是，当事人事先约定的续租权是否有效。或许有人主张，依严格的体系解释及目的解释，这实际上是一个为期45（20+5&5）年的租约。显然，正是由于《合同法》第214条的规定管制太严、缺乏弹性，将导致当事人的合理需求落空，故亟待完善。具体而言，《合同法》第214条的缺陷主要体现在以下两个方面。
第一，我国《合同法》第214条第1款将最长租期定为20年，主要是从动产租赁和民事租赁的角度考虑的，其虽有利于避免租期过长而致出租人所有权被&虚化&或&掏空&的现象，但忽视了生产经营活动对更长租期之客观需求。商铺的不动产属性客观上能够满足承租人在该场所内长期稳定营业的主观愿望，而且出租人也往往愿意一劳永逸地将商铺出租给某一承租人。对商铺租赁期限，我国实践中诸多当事人约定为30年，有的约定为40年，还有的约定为70年，甚至有的约定为永久使用，并因此引发诉讼。依《德国民法典》第544条、《意大利民法典》第1573条和《澳门民法典》第973条之规定，商铺租赁的最长租期为30年；日本《借地借房法》第3条规定，房屋的最长租期为30年，但契约规定超过30年的，从其所定；法国《农村法典》规定长期租约的最长期限为99年。目前我国将房屋最长租期统一定为20年，相比而言较短，未来至少商铺租赁的期限可延长至30年。
第二，我国《合同法》第214条第2款赋予当事人在期满后的续租权（续租自由），但就操作效果而言，该条款实际上形同虚设，将沦为具文。这是因为一方面，此种续租权的主体是原租赁合同的双方当事人；另一方面，此种续租权的产生时间是在原租赁合同期满之时。当商铺承租人提出续租时，出租人完全可以单方面予以拒绝；若是商铺出租人要求续租的，承租人亦可拒绝之。如此则因欠缺对方的配合义务，续租权有名无实，难以实现。而在租赁合同期满时，当事人才开始进入续订程序，这与其说是&续约&，毋宁称为&重新签约&更为准确。为具有实际效用，续租权的主体应只限于承租人，且应在租赁合同期满之前即以期待权的方式存在。所以，我国《合同法》第214条关于&租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同&之规定，宜修正为&当事人可以约定，承租人有权在租赁期间届满时续订租赁合同&。据此，承租人单方被赋予约定续租权，而出租人一方负有续租义务，约定续租权的属性由双方的自由权利变更为单方权利，从而能最大限度地满足当事人的合理需求，灵活地克服20年租期之限制，保障承租人长期租赁商铺的法律预期。但是，&预约权利人只能请求对方履行订立本约的义务，不得直接依预定的本约内容请求履行。&若出租人违反预约，拒绝将商铺续租给承租人，则其须对未缔结本约之行为承担实际履行和损害赔偿的责任。
就前文所述续租案件而言，应将续租之约定视为独立的预约。即为尽量维持合同关系的有效性，从独立而非整体的视角出发，可认定该案件中存在一个本约与5个预约。若认为其中存在一个为期25（5&5）年的预约，该预约亦将罹于部分无效。
（二）法定续租权的运行机理及其存在价值
法定续租取决于法律的明文规定，这与源自当事人合意的约定续租有别。综观各类范式立法，法定续租制度的内容有三：一是默示续租，即租期到期，承租人继续使用租赁物而出租人无异议的，法律推定租赁合同继续有效，如《日本民法典》第619条和我国台湾地区&民法&第451条。二是司法续租，即在承租人要求续租而出租人意图终止租赁时，由法院裁决租赁合同延期。如《瑞士债法典》第267条规定，搬出房屋造成承租人经营困难的，在向出租人支付到期利益后也不能证明是合理的，此时标的物所在地的法院可以延长商务用房租赁关系不超过2年；在租赁合同延续期间，虽采取所需的合理努力消除困难，但未能成功的，法院可以在相同条件下再次延长商务用房租赁关系不超过3年。三是法定续租权，即由立法直接赋予承租人续租权，而无论出租人有无异议，亦非必须借助司法的个案认定。法国与英国关于商铺承租人的法定续租权的立法源远流长，殊值重视。
法国的承租人续租权（le droit au renouvellement du bail commercial，或称商事租约续展权、商用场所租约延展权）首创于日通过的法律；其后1953年法令使之系统化；2000年修改的《法国商法典》第4编第5章的&商事租赁&一节吸纳了1953年法令的多数条文，使之法典化；日第号法律、日第号法律则进一步修改了《法国商法典》第L145-8条、第L145-9条、第L145-10条、第L145-12条，使之现代化。在法国，承租人享有续租权的条件如下：（1）须有房屋不动产或场所存在。&不动产&一词必须被理解为&有建筑的不动产&，但&活动建筑&与&可拆卸建筑&不在此列。（2）须有&独立的商业经营&。具体而言，承租人要有商人资格，须将场所用于商业经营，且该经营应具有独立性。（3）须有租赁合同。但该商事租赁合同的期限不得少于9年。（4）承租人本人或出租人须有特定的资格。如果承租人是外国商人或协会，则一般排除其享有商用场所租约延展权；如果出租人是无行为能力人或用益权人，则承租人也一般不能享有商用场所租约延展权。除非出租人有正当理由（如回收自用、承租人有开设赌馆或妓院之类的过错行为、商铺本身有不安全的危险），其不能拒绝承租人的租约延展请求，否则承租人有权要求&追夺&赔偿（indemnit& d&&viction）。学说上将商事承租人的此种续租权和赔偿请求权统称为&商业所有权&（propri&t& commerciale）或&准物权&（droit quasi-r&el）。
为了保护商业租赁的承租人在租赁物所在地因经营所建立起来的商誉，英国1954年《出租人与承租人法令》第二部分赋予商业租赁的承租人续租权（the right of renewal，或称更新权）。在实体方面，承租人享有续租权需要符合以下构成要件：（1）须为商业目的而使用租赁物。以居住或娱乐为目的而使用租赁物的，排除在外。（2）承租人必须为商业目的而实际使用租赁物。使用租赁物，必须构成商业上实质的和主要的行为，而非次要的或辅助的行为。（3）对租赁物的占有和使用须持续12个月以上。短期租赁或者不定期租赁的承租人不享有续租权。在程序方面，当租期届满时，无论是承租人向出租人提出续租请求，抑或是出租人向承租人发出续租通知，对方均应在2个月内作出是否同意的答复；若对方拒绝的，须在第一次通知发出后的2～4个月内申请法院裁决。而英国1980年《出租人与承租人法令（修正案）》（于1994年又经修正）和2008年《民法（其他规定）》则规定，已经占用租赁物满5年的承租人才享有法定续租权，且新的租期不得超过4年9个月（其到期租金为季付）或者4年11个月（其到期租金为月付）。
我国《合同法》第236条承认了默示续租规则，但未涉及司法续租和法定续租权规则。在司法实践中，当承租人要求续租旺铺之时，出租人常会借机哄抬租金，压榨承租人。而当前全国性立法针对此类现象根本无能为力，存在管制盲区，故某些地方立法另辟蹊径予以解决。例如，《上海市房屋租赁条例》第44条规定&房屋在租赁期满后继续出租的，承租人在同等条件下享有优先承租权&，通过赋予优先承租权的方式，变通性地保护承租人的续租需求。但该规定的缺陷有二：其一，依据《立法法》第8条和第73条第2款，民事基本制度和基本经济制度只能由法律制定。优先承租权作为一项基本的民商事权利，地方性法规无权对其予以设定。其二，优先承租权与司法续租、法定续租权的操作机理明显不同。该规定失之简略，在实践中难以有效运行，因为&优先承租权的规定极易诱发出租人与第三人订立虚假租约，以骗取不合理加租或者阻碍优先承租权行使的道德风险&，&优先承租权对承租人的保护力度欠缺，尤其在商铺租赁中，没有相应的补偿制度作为后续。&
设置内容完整、功能健全的法定续租制度，有利于严格控制出租人解约的可能性，减少承租人另寻商铺的交易成本；有利于承租人从事投资回报周期较长的经营活动，以在相对固定的场所日益拓展商业和吸引顾客。默示续租规则的合理性和必要性不言而喻，兹不赘述。但对于司法续租和法定续租权，则存在立法选择问题。在立法论上，一方面，为有效保障商铺租赁法律关系的稳定性和延续性，我国可以借鉴比较法上的成熟经验，详细规定承租人的法定续租权，而不采司法续租规则，不强制所有的续租案件均须诉诸法院，以免诉累。同时，对于可以行使法定续租权的商铺承租人，其已经经过的租期下限和意图续租的租期上限，均确定为5年较为切实可行。否则，期限太短或太长都不合适，会造成出租人与承租人之间的利益失衡。另一方面，需要协调法定续租权与租金调整权的关系。租金之高低，与租期之长短一样，与当事人利益攸关。我国《商品房屋租赁管理办法》第9条第2款规定：&房屋租赁合同期内，出租人不得单方面随意提高租金水平。&该部门规章直接以行政立法的形式进行强制性的租金干预，其主旨在于倾斜保护承租人，故适用范围应主要限于住房租赁。但在赋予商铺承租人法定续租权之同时，基于商铺租赁市场的供需变化及经济形势的发展，则应允许当事人有权进一步调整租金，以确保出租人获取正常、合理的租金收益。故而，我国尚须规定当事人在商铺续租期内的租金调整权制度，从而将最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第26条所确立的情势变更原则予以实证化和具体化。此种租金调整权亦称租金增减请求权，包括出租人的增额请求权和承租人的减额请求权两个方面。显然，以私法手段对商事租赁进行租金调整，可以适当兼顾出租人与承租人之间的利益公平及分配正义。对此，《法国商法典》第L145-35条可供借鉴的做法是，当事人对新的租金数额未能取得一致意见的，则可向一个由相等人数的出租人和承租人，再加上其他适格人士组成的调解委员会申请裁决租金。
&诸多方面表明，不动产租赁最为引人入胜之处在于它富有灵活性&&在整体上，平衡出租人利益、承租人利益以及社会利益，殊非易事。&我国法律基于&承租人是经济上的弱者&之预设，更多地倾斜保护了承租人，这对稳定住房租赁关系功不可没。但在商铺租赁市场，出租人和承租人都是商人，而&商人是经济上的理性人&，故平等保护出租人之利益同样重要，这尤其需要淡化租赁关系的人格性，凸显商事租赁的营利性和营业性。如前所述，我国相关立法对房屋租赁作了商铺租赁与住房租赁的概念区分，但在具体规制方面实际上并未采用形式意义上的或实质意义上的民商分立模式，分而治之未能践行；而在宏观理念层面，对商铺租赁采取绝对的私法自治态度，缺乏适度的国家管制，亦欠妥当。比较住房租赁与商铺租赁在政治、社会及经济领域所具有的不同功能和地位，可以发现，住房租赁与商铺租赁的民商合一立法捉襟见肘，二者合久必分。从私人自治的视角出发，商铺承租人应享有营业权、转让权与约定续租权；从国家管制的视角出发，商铺承租人应享有法定续租权并负有竞业禁止义务和连续经营义务，而商铺出租人负有减轻损失义务。相比之下，在住房租赁关系中，承租人可能享有约定续租权，但无营业权、转让权及法定续租权，遑论竞业禁止义务和连续经营义务；出租人亦无减轻损失义务。
故而，在立法论意义上，笔者建议未来我国民法典应贯彻区分住房租赁与商铺租赁的基本逻辑，对商铺租赁采取实质意义上的商法规范之立法技术，确立如下的商铺租赁特殊规则：（1）商铺承租人有权在商铺内自主地从事合法的经营活动。但商铺承租人违反商厦管理规约，从事与其他承租人相互竞争的业务的，出租人可以解除合同并要求赔偿损失。商铺出租人与承租人明确约定或者承租人以自己的行为表明其必须连续经营的，承租人负有连续经营义务，若有违反，则应向出租人承担违约损害赔偿责任或侵权损害赔偿责任。（2）除非当事人另有约定，商铺承租人可以向第三人转租、让与租赁权或者租约。当承租人停止经营超过合理期限而出现有高价承租意向者时，出租人有义务代位出租。（3）商铺租赁的期限不得超过30年。当事人可以约定，承租人有权在租赁期间届满时续订租赁合同；当事人对续租未作约定，但承租人依法持续占有和使用商铺满5年的，原租赁合同关系延期不得超过5年，且当事人有权根据具体情势适当地变更租金标准。
（责任编辑：洪　玉）