大家都在搜：
您的位置： &
合同无效的返还责任是怎样规定的
不管是生活中还是工作中，我们的身边总是有着许多合同。如果合同无效，那法律上对于合同无效的返还责任是怎样规定的呢？今天，小编就为大家带来了关于合同无效的返还责任是怎样规定的的资料,希望能对您有所帮助。接下来就让我们来一同阅读吧。一、合同无效有什么后果当事人因合同所取得的财产，应返还给对方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。这是我国法律关于合同无效后的规定。根据此规定，我国法律关于合同无效的法律后果因无效合同造成的后果不同而不同：无效合同未履行，双方也未因此遭受损失的，双方均不承担民事责任。合同已经履行的，双方应将依照合同从对方取得的财产予以返还。对于因合同无效而造成的损失，如属一方过错造成，有过错的一方应承担自己的损失并赔偿无过错方的损失。如属双方过错，根据过错程度各自承担相应的损失。二、合同无效如何返还财产对双方已经依据合同为给付义务的无效合同，双方应当将已经从对方取得的财产返还，这是原则规定，但在实践中有不适用这种规定的情况。如：合同对方当事人死亡、解散。合同标的本身的特性使其不能返还或标的灭失、毁损已被善意第三人取得等。在这些情况下仍然要求返还，只会造成社会资源的浪费和破坏正常的交易秩序，有时在事实上也是行不通的。此种情况下，应该按照标的的市场价格计价补偿。返还财产，是指合同当事人在合同被确认无效和被撤销以后，对已交付给对方的财产享有返还请求权，即已经接受财产的当事人具有返还财产的义务。在我国，学理上应达成共识：因合同无效而返还财产并非基于不当得利请求权，而是基于所有物返还请求权。合同无效，当事人之间的债权债务关系已不复存在，根本谈不上哪方当事人违反合同义务。同时，无论任何一方当事人接收对方的财产，因合同无效而丧失法律依据，理应返还给对方，不一定要求当事人主观上有过错，即实行返还财产与过错无关的原则。在返还财产时，返还财产的范围只能是原来给付的数额，至于返还后仍有剩余利益的，则应根据过错原则采用赔偿损失的方法解决，对于原物不能或不宜返还的，只能采取赔偿损失的方法解决。采用这一措施的目的，是使无效合同或被撤销合同双方财产关系回复到合同订立前的状态。因该合同取得的财产，在原标的物存在的情况下，应将原物返还。如果原物不存在，则应将原物按一定的价格标准折价返还，至于具体什么标准，因无统一的司法解释，实践中做法不一，有按合同约定价的、有按标的物成本价的、有按签约时市场平均价的、有按无效处理时的市场平均价的，上述做法均有一定道理，采用哪一种方式更好更合理，应根据具体案件的不同情况，由法院按公平原则，不使任何一方因合同无效或被撤销而获利。财产返还时，孳息是否随物返还?《》和《》均无规定。按传统民法理论，孳息应随物权转移而转移，合同被确认无效或被撤销的，其物权没有转移，标的物仍属物主所有，其孳息应随物返回该物所有者。1、返还财产的形式，可以分为以下两类：(1)、单方返还和双方返还。单方返还，就是指一方当事人依据无效合同从对方当事人处接受了财产，该方当事人向对方当事人返还财产;或者虽然双方当事人均从对方处接受了财产，但是一方没有违法行为，另一方有故意违法行为，则无违法行为一方有权请求返还&财产，而另一方当事人则无权请求返还财产，其被对方当事人占有的财产，应当依法上缴国库。双方返还，就是指双方当事人都从对方接受了给付的财产，则将双方当事人的财产都返还给对方。如果双方当事人故意违法，则应将双方当事人从对方处取得的财产收归国库。我国《民法通则》第61条第2款规定：“双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人”。(2)、向对方返还和向第三人返还。如果合同无效并没有涉及到第三人，就是合同的一方当事人向对方当事人返还其所取得的财产;如果合同无效是因为当事人处分了第三人的财产，取得财产的当事人应当依照判决或者裁决向第三人返还财产。当事人根据合同所接受的是财物，就返还财物;接受的是货币，就返还货币。如果双方当事人故意违法，则应当将双方当事人从对方得到的财产，全都收归国库。2、折价赔偿。根据《合同法》第58条规定，在不能返还或者没有必要返还时，应当折价赔偿。折价赔偿，就是指一方当事人因无效合同而取得的对方当事人的财产不能返还或者没有必要返还的，应当按照所取提的财产的价值进行折算，以金钱的方式对对方当事人进行补偿的责任形式。不能返还的情形主要有：?应当返还的物因消费、毁损或者其他原因已不存在;或者，该物已经进入市场流通，去向不明。?合同约定的是一方当事人向另一方提供服务，另一方接受服务后不可能将对方的服务返还。没有必要返还的情形主要有：?虽然我国《合同法》第三章关于合同效力的规定并未涉及善意第三人的问题，但按传统民商法理论，如果第三人是恶意的，由于合同无效，合同当事人对财产并没有取得处分权，其向第三人转让财产的合同也应当归于无效，第三人因无效合同所取得的财产应当返还。但如果第三人是善意的，其依据无效合同取得的财产就可以不返还。?当事人认为没有必要返还。无效合同的请求权人认为没有必要返还财产的，也可以不返还。但其可以向对方主张折价赔偿。法院审理时，在折价上应当注意公平合理，折算的标准应当实事求是，按照市场价格，折算原来的财产的价值，以及所产生的利益，从而准确地应赔偿的数额，给予补偿。3、返还财产的限制。合同一旦被确认为无效，即具有溯及力，追溯到合同订立不具有法律约束力。双方当事人因无效合同从对方取得的财产应当返还给对方，使财产关系恢复到订立合同之前的原始状态。但这只是一种原则，在实践中应当根据无效合同的性质、标的等因素对返还财产给予一定的限制以平衡当事人之间的利益。如在以下情形中，就应当对返还财产给予一定限制：(1)、劳务合同。以劳务为标的的合同，如果一方提供劳务，而另一方支付报酬后，劳务合同被确认无效。提供劳务者不必返还其所得的劳务报酬。否则，若接受劳务方在合同被确认无效后有权要求劳动&者返还价金，而其又不能返还对方所提供&的劳务，就显然不符合公平原则。对此，法院在确定劳动的酬金时，可根据原合同约定的数额适当降低。2、租赁合同。租赁合同属于继续合同，在租赁期间，承租人使用出租&人的财产，向出租人支付租金，这种给付属于连续性的给付。如果已经全部或者部分履行的租赁合同被确认为无效合同，则由于承租人不可能向出租人返还其对租赁物已行使的“使用权”，就排除了合同无效溯及力的适用。否则，将导致承租人在没有给付任何对价的情况下使用租赁物，显然是不公平的。因此，租赁合同已经产生的效果应作为一种事实状态予以保留。但就租金数额，法院可以酌情增减。以上资料就是由华律网小编为您带来的关于“合同无效的返还责任是怎样规定的”的相关资料，希望这能解决您的问题，能对您带来帮助。若是您还有什么疑惑或是关于法律的其他问题，我们还提供在线咨询服务，欢迎您进行在线咨询。延伸阅读：
分享到朋友圈
合同法专业律师
帮助过201人，获好评率100%
江苏太滆律师事务所
周祎涵律师，毕业于南京师范大学，现任江苏太滆律师事务所律师。具有良好的专业素养和敏锐的判断力，在合同...
合同无效相关知识
签订合同的时候就需要注意合同的效力，合同的效力直接关系到合同是不是受法律保护，而依据我国合同法的规定，合同无效的情形是非常多的，无效的合同需要处理，那么数份合同无效时怎么处理?下面由华律网小编为读者进行相关知识的解答。
只要是签订了合同的，那么双方就应当依据合同的内容来进行履行，如果有一方出现了违约情况的话，要支付一定的违约金，那么合同违约有哪些赔偿种类？下面，为了帮助大家更好的了解相关法律知识，华律网小编整理了相关的内容，希望对您有所帮助。
合同中规定的内容有很多，其中对于合同标应当严格的按照规定对其进行约束，合同标应当涉及到的内容有保密条款，成果归属条款以及特殊的价金或报酬支付方式条款。下面就由华律网小编为读者进行相关知识的解答，希望对大家有所帮助。
合同是双方当事人关于民事权利义务的约定，如果要订立合同的话，为了防止不必要纠纷的发生，双方当事人最好委托律师进行专业的合同审查，确定合同有无错误。那么，合同审查的程序是什么?下面，华律网小编详细为您介绍具体内容。
合同法法律咨询
等1位律师回复
这是对方违约，要求不合理，可向315投诉或者起诉
等1位律师回复
你好，根据合同约定的违约责任条款履行。
等2位律师回复
适用定金罚则，具体可来电或当面付费咨询。
等3位律师回复
热门城市直达
以法律的智慧服务人 以法律的知识帮助人
江苏太滆律师事务所
周祎涵律师，毕业于南京师范大学，现任江苏太滆律师事务所律师。具有良好的专业素养和敏锐的判断力，在...
合同法指南
合同无效热门文章
在合同模板评审讨论中，对于同一违约事实，能否同时主张违约金和损失赔偿的问题，存在不同意见，为...
个人房屋租赁合同范本出租方(以下简称甲方)：_____承租方(以下简称乙方)：_____甲、...
合同一旦签订就具有了一定的法律效力。根据合同效力，可以将合同分为有效合同、无效合同和可撤销合...
生活中经常有很多人都经历过购房，都要签订购房协议，购房协议是否具有法律效力，是许多购房者十分...
我国《合同法》第56条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力，合同部分无效，不...
笔者认为，请求确认合同无效属于确认之诉的范畴，确认之诉，是指原告请求人民法院确认其与被告间存...
一般情况下，房屋租赁合同解除可以分以下三种情况：1、诉讼之前，双方当事人协商解除房屋租赁房屋...
案情：单位集资房尚未建好，王伟便将集资房的资格转让他人，并签订了房屋买卖合同，收了对方12....
合同无效相关专题
周祎涵律师，毕业于南京师范大学，现任江苏太滆律师事务所律师。具有良好的专业素养和敏锐的判断力，在合同纠纷、交通...请问一下，怎么能让我的合同无效胜诉呢？怎么办？--在线法律咨询|律师365(64365.com)
大家都在搜：
微信扫一扫 免费问律师手机扫一扫 法律兜里装
请问一下，怎么能让我的合同无效胜诉呢？怎么办？
我最近和一家公司有些法律纠纷，想请问一下，怎么能让我的胜诉呢？怎么办啊？
贵州&黔西南
合同效力咨询
1分钟提交法律咨询 2000多位 信得过的好律师 为您提供专业解答
其他人都在看
（咨询请说明来自律师365）
地区：山东&青岛
|解答问题：175
合同无效胜诉是很难的，合同无效自始无效。但确认合同的无效比可撤销的合同要严格的多，可撤销的合同都要经过法院的确认才可撤销，举轻以明重，无效的合同自然要由法院来确定这是法律保障经济秩序所必要的程序，一方面就的几种情形而言，恶意串通、欺诈损害国家利益、以合法形式掩盖非法目的等情况非经举证质证、非专业人士较难确定，另一方面无效的合同可因法律的变动，变得有效，确认是否有效仍应以法院确认为终局。
（咨询请说明来自律师365）
地区：湖南&长沙
|解答问题：175
合同无效的处理方法(一)返还财产应适用恢复原状的原则。对于合同已经履行完毕，或者绝大部分已经履行完毕，标的物又符合行业标准或约定标准可供利用的，该合同无效后处理就不应再适用返还原则，而应当折价返还。对于返还标的物导致显失公平的，应将此情形视为不能返还财产，须对标的物损耗的价值或价格降低的价值进行补偿。而对于如标的物已经被使用，不再能反映原貌或者原价值的，可采用返还原物基础上，由加害一方赔偿其他损失;或者由有过错一方继续使用，适用金钱返还(赔偿)的做法，以此弥补受损害方的经济损失。(二)对主体不适格等无效合同应按有效处理。对因主体资格不合格而导致合同无效，但合同已经全部履行或者部分履行完毕的，应当无效合同按有效合同的原则进行处理。主要原因在于主体资格的无效与后果的损失并无因果关系。
无锡合同效力律师
相关法律咨询
热门合同效力法律百科
技术保密合同是公司与从事技术开发等职务的员工签署的，今天小编就来为你介绍技术保密合同的有关知识，更多内容尽在律师365百科栏目，来了解一下吧！
合同效力相关知识
合同效力相关专题
周边专业律师
扫描二维码
更多惊喜等着您！
1分钟提问，免费短信提醒
律师365，优质法律服务平台
400-64365-60服务时间：周一至周六8：00~22:00
服务指南平台保障律师入驻
|||||Copyright(C) 成都六四三六五科技有限公司 版权所有 蜀ICP备号 增值电信业务经营许可证(川B2-)妈妈5万元把房子“卖”给儿子后反悔 法院认定买卖合同无效_凤凰资讯
妈妈5万元把房子“卖”给儿子后反悔 法院认定买卖合同无效
用微信扫描二维码分享至好友和朋友圈
原标题：妈妈5万元把房子“卖”给儿子后反悔 法院认定买卖合同无效 网络图片 新疆晨报讯（记者 刘新草
原标题：妈妈5万元把房子“卖”给儿子后反悔 法院认定买卖合同无效
新疆晨报讯（记者 刘新草 通讯员 张熠）拥有同等继承权的彭瑛以5万元的价格将自己那一半房屋所有权“卖”给儿子王庆，双方签订房屋买卖合同后，彭瑛后悔了，于是她将儿子告上法庭，请求法院撤销其母子二人签订的房屋买卖合同。
5月9日，新疆晨报记者从乌鲁木齐市水磨沟区人民法院了解到，此案经法院审理后认定，彭瑛和王庆签订的房屋买卖合同无效，也因此驳回了彭瑛要求撤销该买卖合同的诉讼请求。
彭瑛的丈夫王军在乌市水磨沟区一小区拥有一套房产，王军去世后，彭瑛和儿子王庆共同享有该套房屋的继承权。2011年，该套房屋登记在彭瑛和王庆名下，双方各占50%的产权。
由于彭瑛年过八旬，自从丈夫去世后，她就一直和儿子王庆生活在一起，其间她也曾对儿子说过要把自己的这一半产权赠给儿子。
2016年7月，王庆和母亲彭瑛签订了一份《房屋买卖合同》，约定彭瑛以5万元的价格将50%产权卖给王庆。随后，两人前往房产大厦办理了房屋过户手续，将房屋落户至王庆一人名下。
此后，双方在共同生活中，因家庭生活琐事发生纠纷，致使母子关系出现不和，彭瑛搬离该房屋。
“我年纪大了，又不识字，当初签合同时我不知道是要把自己的那一半产权卖给王庆，更何况合同里的5万元我至今也没拿到。”去年7月，彭瑛将王庆诉至乌市水磨沟区人民法院，请求判令撤销二人签订的房屋买卖合同。
法院经审理查明，双方除签订房屋买卖合同外，均无其他对涉案房屋进行如何处分的书面要约及承诺，合同中除载明转让款项外也无其他具体约定，双方确认的5万元转让款也是随意书写且并未实际交付5万元房款。
对此，王庆解释说：“我母亲本来就答应要把她那一半房产赠予我，只是如果签订房屋赠与合同，手续很麻烦，而且在办理过户时所需的相关费用会高于房屋买卖，所以我们才随意写下了一个5万元的房屋买卖合同。”
法院经审理后认为，彭瑛和王庆二人并非以买卖合同的真实意思而签订买卖合同，对于买卖合同的意思表示是虚假的，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。本案中，彭瑛和王庆二人的房屋买卖行为是二人虚假的意思表示，因此二人签订的买卖合同自然无效，因合同无效也就并非是可撤销的合同。最终，法院判决驳回彭瑛撤销买卖合同的诉讼请求。
“本案中，从房屋买卖合同内容分析，双方约定了远低于市场价的价格，且在未收到任何房款前提下，彭瑛就将房屋过户至王庆名下，此举与房屋买卖交易习惯不符。”审理此案的法官说，亲属之间房屋过户时，为逃避一些费用，名为买卖、实为赠予的做法并不少见，但其实这种做法存在很多隐患。
对此，法官也提醒，签订合同不一定是签了就一定有效，一定是双方当事人真实意思的表示才行，而且不要为了规避某些风险而去使自己的利益遭受更大的风险。本案中，想要确定房屋最终的归属权，还需要双方提供相应的证据。
(文中当事人均为化名)
【晨报爆料热线：】
（未经授权 禁止转载）
下载“新疆晨报”新闻客户端，新疆最新最全的新闻随时看！更能看新闻攒积分换礼品！
扫二维码下载：
微信内打开文章，可长按图片识别二维码，下载新疆晨报
用微信扫描二维码分享至好友和朋友圈
凤凰资讯官方微信
播放数：5619
播放数：23039
播放数：7467
播放数：164326当前位置：
挂靠导致合同无效，如何维权
作者：吴杨&&发布时间： 15:23:39
　　随着我国城市化进程的加快，很多人涌入城市，由于建筑业领域门槛低工资高，他们逐渐成为建筑行业的主力军，但是他们往往缺乏相应的资质，于是借用他人资质进行挂靠经营的行为俯拾皆是。但是，无论是挂靠企业还是被挂靠企业在挂靠关系中都承担着极大的法律风险。
　　本文通过对具体案例进行分析，帮助人们解决自己在遇到因挂靠导致合同无效而工程质量合格的情况下，如何维护自己权利的问题。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。又依据《解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据这些法律规定，承包人、实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利，这些法律规定是在一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排。同时条文也规定发包人只在欠付工程款价款范围内对实际施工人承担责任，目的是防止无端加重发包人的责任，明确工程价款数额方面，发包人仅在欠付承包人的工程价款数额内承担责任，这不是对实际施工人权利范围的界定，更不是对实际施工人程序性诉讼权利的限制。
　　最后，通过对挂靠双方法律风险进行明示，提示大家严格遵守法律规定进行自己的活动，否则结果往往得不偿失。
　　案例：
　　2008年某政府欲兴建采煤沉沦移民安置新区给排水工程。同年9月17日，森天公司（甲方）与聂先生（乙方）就该给排水工程签订《协议书》，双方约定：以甲方出具企业资质，乙方挂靠到甲方企业的形式完成该工程项目。双方对工程项目、工程量、工期、质量标准、价格及付款方式、违约责任等作出了明确的约定。
　　日，聂先生按照《协议书》约定向森天公司缴纳15万元管理费。
　　日，该项工程公开开标。日，招标人宏基公司确定森天公司为该工程的中标人。日，森天公司作为承包人与发包人宏基公司签订《建设工程施工合同》。工程名称、地点、内容等与《协议书》。
　　日，森天公司内部作出决定，主要内容是为了使给排水工程顺利进行，决定成立森天公司市政工程项目部，并聘请聂先生为项目部负责人，开办了银行账户业务。
　　日，给排水工程竣工验收，工程质量均为合格，并做了最终结算。
　　另外，宏基公司在前期将工程款直接划拨项目部的银行账户，项目部曾被撤销，撤销时候，宏基公司将工程款划拨到聂先生自己开办公司的银行账户。在开工以来，宏基公司未按施工合同约定给付工程进度款，自日至日，宏基公司共计支付工程款1725万元，尚欠工程款元。
　　于是，聂先生起诉要求宏基公司、森天公司给付尚欠工程款元及利息，利息公日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止。
　　森天公司辩称，聂先生施工的给排水工程不是给森天公司干的，森天公司在此项工程中没有得到任何利益。
　　宏基公司答辩，《建设工程施工合同》的签订主体是森天公司与宏基公司，合同权利义务关系与聂先生无关。聂先生无权直接与宏基公司结算工程款，宏基公司应当按照合同约定与森天公司进行结算，且森天公司与宏基公司之间有仲裁条款的约定。对于利息，宏基公司也不承担。
　　法官说法：
　　本案的争议焦点有四个：第一，关于聂先生是否为本案的实际施工人的问题；第二，关于法院对本案是否有管辖权的问题；第三，关于《建设工程施工合同》的效力如何认定的问题；第四，关于宏基公司及森天公司是否应给付聂先生尚欠工程款元及利息的问题。
　　第一，聂先生是本案的实际施工人。
　　聂先生与森天公司所签订的《协议书》明确约定，聂先生挂靠、借用森天公司的资质，聂先生对工程全额投资、自主组织施工、独立核算、自负盈亏。协议签订后，涉案工程全部是由聂先生组织施工及投资建设的。对此，森天公司并无异议，而且发包方宏基公司已付的工程款项，是直接拨付至聂先生承包的项目部和聂先生个人公司账户的。这说明宏基公司明知或者应当知道涉案工程是由聂先生投资并组织施工建设的。因此，聂先生是涉案工程的实际施工人。
　　第二，法院对本案具有管辖权。
　　聂先生作为该工程的实际施工人，请求森天公司和宏基公司支付工程款及利息，与森天公司和宏基公司之间的合同是两个不同的法律关系。虽然森天公司与宏基公司签订的《建设工程施工合同》约定了仲裁条款，但是聂先生并不是该《建设工程施工合同》的签订人，森天公司与宏基公司签订的《建设工程施工合同》中关于解决条款效力并不当然及于合同之外的利害关系人聂先生。
　　聂先生已经全面履行了建设施工义务，且建设工程已验收合格。依据《解释》第二十六条，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。
　　因此，聂先生依照协议约定和法律规定，向人民法院提起诉讼并无不当，法院对该案享有管辖权。
　　第三，宏基公司与森天公司之间的《建设工程施工合同》无效。
　　本案聂先生没有建筑施工资质，为了承揽涉案给排水建设工程项目，挂靠于具有建筑施工资质的森天公司，并经双方协商，由森天公司与发包方宏基公司签订《建设工程施工合同》，之后，建设工程由聂先生施工建设。根据《解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）向规定，认定无效，……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建置施工企业名义的”的规定，应认定森天公司与宏基公司所签订的《建设工程施工合同》无效。
　　第四，实际施工人可以向发包人主张工程款及利息。
　　聂先生已经全面履行了建设施工义务，且建设工程已验收合格。依据《解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
　　涉案《建设工程施工合同》签订后，施工义务是聂先生履行，工程款也由宏基公司直接拨付聂先生承包的项目部以及其个人的公司账户，故该工程合同权利义务指向的对象是聂先生。聂先生与宏基公司已经全部履行了发包人与承包人之间的合同，形成了事实上的权利义务关系，故聂先生是涉案工程的实际承包人，聂先生的合法权益依法应予保护。涉案给排水工程已经竣工验收，工程质量均为合格，工程的发包人对经竣工验收合格的实际承包人应当参照合同约定给付尚欠工程款。因此，宏基公司应当给付聂先生尚欠工程款元。但是，聂先生主张其挂靠单位森天公司承担尚欠工程款的给付义务，没有法律依据，不予支持。
　　关于利息的给付问题。《建设工程施工合同》无效，聂先生对其挂靠行为应承担相应过错责任，故其主张利息从日起算，及宏基公司未按进度支付工程款之日起计付，不予支持。鉴于该项市政工程已经于日由签订合同的双方及某市审计局进行结算，并作出工程造价审定通知书，故实际施工人聂先生的利息损失应当自结算之日起予以保护。
　　法官提醒：
　　第一，挂靠的概念。
　　挂靠在现行法律意义上主要是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行工程建设的行为。即工程实务中常说的“借名合同”、“戴帽子合同”。通常表现为个人或企业不具备资质而与具备资质的施工企业签定挂靠合同或以项目承包名义等形式实施工程建设行为，挂靠人一般向被挂靠人交纳一定的“管理费”（或“点子费”），被挂靠人向挂靠人提供营业执照、组织机构代码证、税务登记证、资质证书、安全生产许可证、帐户、印章等工程建设中必要的资料和文件，但不参与工程的实际施工和管理。挂靠是法律所禁止的行为，但同时也是实务中普遍存在的行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第9条规定，挂靠的表现形式主要有如下几种：（一）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；（二）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；（三）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。
　　第二，建筑企业挂靠的法律风险。
　　（一）被挂靠企业的法律风险
　　1、建筑施工合同无效。《解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建置施工企业名义。”根据本条第二项规定，挂靠的工程合同是无效合同，因合同无效给建设方造成经济损失的，应当由被挂靠方来承担。
　　2、对建设工程的质量承担连带责任。《建筑法》第六十六条：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿、降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建置施工企业与使用本企业名义的单位后者个人承担连带赔偿责任。”被挂靠企业与挂靠人对建设工程本身不符合质量标准造成的损失承担连带赔偿责任，往往给被挂靠企业带来非常严重的损失，有时完全可以带来毁灭性的后果，所收取的管理费可能远远不足以弥补所承担的损失。
　　3、对建设工程的对外债务承担法律责任。
　　被挂靠企业作为法律上的承包主体，是该建设工程的债权的享有者和债务的承担者，如果是以被挂靠企业的名义对外签订采购合同，在工程中往往出现挂靠人与供应商等第三人之间的债务纠纷，法院将会判决被挂靠企业承担给付责任，当被挂靠企业再向挂靠人行使追偿权时，也往往或因为前者的承担能力欠缺而落空。
　　4、对挂靠企业的劳动纠纷承担法律责任。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部【2005】1号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组织部分。”第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”在建筑工程施工过程中，挂靠人会大量招聘建筑工人。虽然挂靠人与被挂靠人企业之间可能会在协议中明确约定建筑工人的工资以及一切工伤事故均由挂靠人承担，但是此约定会因为违反劳动法律而归于无效，最后被挂靠企业仍为责任承担者。另外，更多的情况是挂靠人与建筑工人之间根本不会签任何合同，工人只知道自己在这个工地上班，直接招聘他的人说都不知道，一旦发生争议，就只有找登记备案的工程承包人也就是被挂靠企业，被挂靠企业承担用人单位应承担的所有责任。
　　5、管理费可能被没收。《解释》第四条规定：“承包人非法转包、非法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建置施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”此被挂靠企业的“非法所得”即指向挂靠人收取的管理费。
　　6、可能面临行政处罚。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建置施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”被挂靠企业面临行政处罚的法律风险，其资质可能被降低甚至被吊销，这对被挂靠企业来说无疑是灭顶之灾。
　　（二）挂靠人的法律风险。
　　1、建设工程施工合同无效。根据前文所述，一旦挂靠关系得以认定，则意味着总包合同、挂靠人与被挂靠企业之间签订的合同都归于无效。
　　2、工程质量不合格将无法获得工程款。《解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格我的，按照下列情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”根据司法解释的规定，如果挂靠人所施工工程经验收不合格，意味着施工合同目的无法实现，发包方自然没有任何义务再向被挂靠企业支付任何工程款，还可以追回此前已经支付的工程款，且挂靠人与被挂靠企业均应向发包方承担连带责任。
　　3、“非法所得”可能被收缴。《解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。挂靠人的非法所得就是挂靠人获取的施工纯利润，即指挂靠人收到的该工程全部工程款减去挂靠人的实际投入（包括材料、设备及劳务费支出、自身管理费、被挂靠企业代扣代缴的 税收）的差额。如果法院判令收缴，而挂靠人实际投入中的自身管理部分又往往无充分证据证明，挂靠人可能会亏损。
　　4、与被挂靠企业的关系影响挂靠合同的履行。实践中，挂靠人找好了项目以被挂靠人企业的名义投标，被挂靠企业在中标后不将工程交给挂靠人的事情常有发生。在施工过程中，因为种种原因挂靠人被挂靠人企业赶出施工现场的情况比比皆是，一旦发生这种情况，挂靠人往往处于劣势。
责任编辑：刘娜