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借款合同的生效要件.doc 30页
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借款合同的生效要件
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借款合同的生效要件
合同生效要件
抵押合同生效要件
篇一：《借款合同》
借 款 合 同
借字〔20 14〕第 1105038 号
甲 方（借款人）：
营业执照号码：
经营（住）地址：
（出借人）：
营业执照号码：
经营（住）地址：
丙 方（担保人）：营业地（住）址：
身份证号码：
经自贡金汇投资咨询有限公司为合同各方提供居间服务，各方本着自愿、平等、诚实、信用原则，经充分协商，依据国家有关法律法规签订本合同。
借款种类、用途
甲方因项目建设需要，向乙方借入短期流动资金用于
借款金额、期限、利率
甲方向乙方借入人民币 万元整(大写:万元)，期限 个月，月利率
%；借款期内为固定利率。
（一）本合同项下借款按照以下第4项作为还款担保：
1.甲方承诺：愿以下表或本合同所附《抵（质）押清单》资产为本笔借款提供担保：
（1）、房屋
（2）、股权
2.丙方承诺：愿以下表或附件所列资产为甲方在本合同项下的借款及其衍生债务提供一般担保，担保资产履行担保责任后不再承担其他担保责任。
（1）、房屋
（2）、股权
3.借款人或借款企业法定代表人承诺：愿以个人及夫妻共有财产（含货币资产、流动资产、固定资产及股权等）为该笔借款提供连带责任担保。
（二）担保责任的范围
担保责任的范围为本合同项下载明的借款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金、其它相关费用、以及乙方为实现债权所发生的费用等。
（三）担保期间
自《借款合同》生效之日起至约定的还款期限届满后两年止。 第四条
4.其他担保约定：
各方签订《借款合同》并完善还款担保措施（含抵押或质押物登记）后，乙方须在十五个工作日内，按合同约定将借款资金一次或分次交付到甲方指定。
开户行： 户
甲方（借款人）收到借入资金后，应向乙方（出借人）出具《借款交付凭据》。
借款期限、利息起息日
借款期限为 年 月 日至年
月 日止。具体期限以首笔资金转账日为合同借款期限起始日，到期日顺延。
出借人向甲方转账当日即为利息起息日（以银行回单为准）。 第六条
利息支付与本金归还
（一）甲方每月
日（节假日可顺延）向出借人支付上月借款利息（首月利息数额按实际使用借款金额和天数计算），并转入出借人指定的利息账户。
（二）借款到期时，甲方应将结欠利息和借款本金一次性全额转入乙方指定的银行账户，不得逾期。
第七条 合同各方的权利和义务
（一）甲方的权利和义务
1.按照本合同约定取得和使用借款,不得擅自改变借款用途。
2.按时足额付息、还本，并划入乙方指定的账户。
3.借款人之股东、股权发生变化，以及自然人个人家庭情况发生变更，涉及影响借款安全因素的，须在变更前及时通知乙方（或居间人）。
4.保证为乙方提供的抵（质）押物真实、完好、足值，如有毁损、灭失等应予补足。
5.因甲方违约致使乙方提前收回借款的，由甲方自行承担相关损失。 6.当第三人提供的担保不足值时，应当按照乙方和居间人的要求提
供补充担保。
（二）乙方的权利和义务
1.按照合同第二、四条的约定，按时向借款人指定的账户足额放款。借款人无违约行为，出借人应保证借款使用期满，不得要求提前还款。
2.有权在借款期内随时了解借款人资金使用情况，如发现甲方未按约定用途使用借款和不接受乙方（包括居间人）监督，有权停止未执行完结的放款，并提前收回已到账的借款和终止合同。
3.借款人不能按约定时间支付利息和出现影响出借人资金安全因素时，可提前收回借款本、息并收取违约金。
4.甲方如未按合同约定时间清偿到期借款债务时，有权要求丙方履行连带清偿责任。
5.甲方发生逾期拖欠本金、利息的情形，乙方有权将违约事实录入到甲方征信记录。无须经甲方同意，乙方有权向媒体披露甲方的违约事实。
6.对丙方提供的担保有权进行监督，当担保不足值时，有权会同居间人要求甲方提供补充担保。
7.出借人代表受出借人委托，有权参与对借款人的情况了解和对担保措施的评估论证；对因特殊原因要求借款展期的，出借人代表可会同居间人征得出借人、担保人同意才能做出展期决定，出借人代表个人做出的展期决定无效。
（三）丙方的权利和义务
1.有权使用、管理抵（质）押物，并在担保期内随时了解借款人资金使用情况。
2.甲方未按合同约定履行到期债务或发生其他违约行为时，承担连带担保责任的丙方应无条件承担清偿义务。若担保不足以清偿甲方的债务时，应当按照乙方和居间人的要求对不足部分的担保进行补充。
3.在甲方未全额清偿本合同的借款本金、利息、违约金前，未经乙方同意，丙方不得对本合同项下的担保物做出租、转让或
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抵押权生效与抵押合同生效的要件区别
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动产抵押合同生效要件有哪些
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动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履 行债务时，债权人有权依照中国《担保法》的规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受 偿。前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。动产质押的设定。设定动产质押，出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。根据中国《物权法》的规定，质押合同是诺成合同，并不以质物占有的移转作为合同的生效要件。
　　动产抵押，也就是指债权人对于债务人或第三人不转移占有而供作债务履行担保的动产，在债务人不履行债务时，予以变价出售并就其价款优先受偿的权利。动产抵押基本上具备了不动产抵押所具有的一切属性。但动产与不动产相比可知动产是可自由移动的物，是比不动产丰富多样而其价值又不亚于不动产的物。
　　动产抵押反担保和动产质押反担保主要有三个方面的区别：
　　★ 反担保物的关联方式不同
　　动产抵押反担保与动产质押反担保的本质区别在于是否对反担保物的占有。动产抵押后，抵押物仍归抵押人(债务人)占有使用，而动产质押后，质物需移产质权人(担保人)占有。
　　★ 风险度不同
　　担保人选用动产抵押反担保时，由于抵押物仍归抵押人占有，抵押人有可能将抵押物挪用、转移、变卖，增加了担保人的风险度;动产质押由于质物移产质权人占有，不存在质物被挪用、转移、变卖的可能性，大大增加了担保人的安全性。
　　★ 变现方式不同
　　《担保法》规定，动产抵押的抵押人到期不能偿还债务，抵押权人可以与抵押人协商将抵押物折价或者拍卖、变卖以抵押物所得的价款受偿，由于担保人不占有抵押物，因此，担保人与抵押人对抵押反担保物的处置协商如不成功，只能向法院起诉，以获得补偿;而动产质押担保人有权按照《担保法》规定，以动产折价或者拍卖该动产的价款优先受偿。可见动产质押的变现方式更为快速、方便。
回答者：g***5 |
不动产抵押合同生效，而抵押权不生效.
抵押权属于物权,物权为绝对权,即物权利人外其他所有人都负有不得干涉权利行使的义务,因为,绝对权的义务主体是如此众多,法律要求物权的发生，变动必须履行一些特殊的程序(登记，交付)而能有能为外界所知,否则物权不能有效发生或变动。回到案例,不动产抵押要生效就必须履行登记,否则不生效。
合同法归属于债法调整，债权性质为相对权,即合同约定的权利义务效力约束范围局限于合同当事人之间，因此，法律对债权的发生，变动没有必要类似物权发生,变动的严格要求..除法律,法规有特殊规定外，合同从成立起开始生效，因此,不动产抵押合同生效.
总之, 本案,合同只是不动产抵押权发生的原因,不动产抵押权是合同内容约定的结果.物权的变动,产生需要履行其他的要件，如登记，交付等,这一系列物权生效的要件仅仅影响物权是否发生,而对物权产生，变动原因的合同并不产生任何影响.
回答者：g***1 |
不动产抵押权，自登记时生效。动产抵押权自抵押，合同生效时生效。抵押合同的生效，是指依法成立的抵押合同对当事人产生法律约束力。同一般合同的生效一样，抵押合同的生效也须具备主体适格、意思表示真实、不违反法律或社会公共利益，以及标的确定与可能四项要件。
法定必须办理登记才生效的抵押合同为以下五种：　　(一)以无地上定着物的土地使用权抵押的，应去核发土地使用权证书的土地管理部门办理抵押登记;　　(二)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，应去县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记;　　(三)以林木抵押的，应到县级以上林木主管部门办理抵押登记;　　(四)以航空器、船舶、车辆抵押的，应到运输工具的登记部门办理抵押登记;　　(五)以企业的设备和其他动产抵押的，应到财产所在地的工商行政管理部门办理抵押登记。
回答者：d***3 |
一、抵押合同的性质
所谓抵押合同，是指债权人与债务人或第三人之间为担保特定债权的实现，而就特定的财产约定在债务人不履行义务时，债权人就该财产进行拍卖或折价、变卖，并从其价款中优先受偿的意思表示一致的行为。抵押合同具有以下性质：（1）抵押合同属于设权合同，目的是设定抵押权；（2）抵押合同为从合同。抵押合同是为担保主合同债权而订立的合同，属于主合同的从合同，其效力从属于主合同的效力。当主合同无效或被撤销时，抵押合同随之无效和撤销，除非当事人另有约定；（3）抵押合同是要式合同。《担保法》规定，抵押合同应以书面的形式签订。非以书面形式签订的抵押合同无效。大多数抵押合同以登记作为生效要件，登记也是一种特殊的形式要件。抵押合同既可以是单独订立的抵押合同，也可以是当事人在主债权合同中约定的抵押条款。
二、抵押合同的当事人
抵押合同的当事人包括抵押人和抵押权人：
1．抵押人。所谓抵押人，是指为担保债务的履行和债权实现而提供抵押物的人(法人或自然人)。抵押人既可以是债务人本人，也可以是债务人以外的第三人。抵押人作为抵押合同的当事人应当具备法律行为主体的一般条件。具体来说：一是抵押人为自然人时，应当具有完全民事行为能力。二是抵押人为非自然人时，应当具备法人资格，但无法人资格的企业的分支机构或职能部门，需经法人的特别授权也可签订有效的抵押合同。三是抵押人在设定抵押权时必须对抵押物享有处分权。
2．抵押权人。所谓抵押权人，是指因自己享有债权而享有抵押权的人。债务人在债务履行期届满没有履行债务的，抵押权人即债权人可行使抵押权，通过对抵押物的拍卖、变卖或折价获得的价款行使优先受偿权而使自己的债权得以实现。在我国民法上，不承认抵押权具有无因性和独立性，抵押权具有绝对的从属性。因此说，抵押权人和被担保债权的债权人为同一人，即抵押权人等于债权人。抵押权人作为抵押合同的当事人应当具备法律行为主体的一般条件。具体来说：一是抵押权人为自然人时，应当具有完全民事行为能力。二是抵押权人为非自然人时，应当具备法人资格。若抵押权人系法人的分支机构或职能部门，则需经
特别授权方可进行。三是抵押权人在设定抵押权时，须有被担保债权的存在。
三、抵押合同的内容
抵押合同应当具备下列内容：(1)抵押合同当事人的基本情况。(2)被担保的主债权的种类、数额。(3)债务人履行债务的期限。(4)抵押物的名称、数额、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属。 (5)抵押担保的范围。即抵押物担保的债权的范围，除主债权以外，根据《担保法》第四十六条的规定，抵押担保的债权范围还包括利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。但此项规定仅为一种任意性规定，在当事人之间无约定的情况下，抵押权人即按照此项规定行使抵押权，当事人可以通过约定排除这一规定的适用。(6)当事人认为需要约定的其他事项。
自己找去吧
回答者：g***3 |
1. 以目前我国物权法的规定，不以登记为生效要件的抵押有两种:一是船舶、航空器、汽车(特殊动产);而是土地、建设用地使用权等之外的动产。根据物权法15条，物权效力和合同效力是分离的，所以即使未经同意转让，该转让合同是有效的。对于物权效力而言，理论上第三人可以依据善意取得制度取得物权。
2.楼主假设的这种情况，我认为只适用于船舶、航空器、汽车等。对于这三种特殊动产，如果抵押权已经登记，这就取得了对抗第三人的效力，转让合同依然有效，但第三人不能依据善意取得获得物权。
3.如果抵押权以登记为生效要件，则如果未登记就不是能否对抗第三人的问题了，而是抵押权根本就不成立。
4.对抗是针对物权变动而言的，“具有对抗效力”指能阻止物权的非正常变更。
希望对你有所帮助。
回答者：g***6 |
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　　近两年国考常识部分对法律知识的考察占比非常之大，2018年国考地市级的试题法律题目甚至达到了10道，占了常识部分的一半。这就提醒我们，备战省考，对法律也要重视起来了。2018年国考有一道关于担保物权的题目，不是法律专业的考生，错误率很高。因此，非法律专业的考生一定要加强对基本法律知识的学习。在这里，我准备谈一谈关于担保物权中抵押权的问题。很多人学习抵押权，往往将抵押合同和抵押权的生效相混淆，甚至连我们国家的法律都犯过这样的错误。因此，我们必须要搞清楚二者的不同之处。
　　一、《担保法》之缺陷
　　《担保法》关于不动产、运输工具、企业设备等抵押必须强制登记的规定，深度混淆了抵押权的生效与抵押合同的生效。其第41条规定：当事人以本法第42条的财产抵押(指不动产、汽车抵押的)，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。这一规定有两个缺陷：
　　(1)这意味着双方订立的这些书面抵押合同成立后，对当事人并不产生其意欲设立的物权与债权上的约束力。尤其是，如果抵押人事后恶意不办理登记的，抵押权人并无请求其进行登记的权利，因为该合同还没有生效。充其量让恶意不办理登记手续的抵押人承担缔约过失责任而非抵押责任(《担保法》解释第56条第2款&法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。&就这样将错就错的解释了。在《物权法》颁行后，该解释规范自然也就无用武之地了)，这对于矢志取得优先受偿权的债权人很不利、很不公平。
　　(2)混淆了债权行为与物权行为的生效关系，误将物权行为(抵押权)的生效要件当作债权行为(抵押合同)的生效要件。
　　二、《物权法》之完善
　　《物权法》第15条、第187～189条使被颠倒的物权、债权关系回到应有的轨道上来。依照这几个条文的规定：
　　(1)不论是不动产还是动产抵押合同，均为要式合同，双方在合同书上签字或者盖章，即成立并生效，除非法律另有规定或者合同另有约定如附有条件或者期限。换言之，抵押权合同本身不需要办理登记;后来的物权登记办理与否，并不能反过来影响合同的效力。
　　【例1】甲、乙于6月1日签订一房产抵押合同书，相约6月3日去办理抵押登记，但后来因种种原因未登记。问：该抵押合同效力如何?
　　答案：合同于6月1日成立且生效。
　　(2)不动产抵押、动产浮动抵押合同生效后的债权效力就体现在：抵押人必须依约办理抵押登记，否则将构成违约;其他动产抵押合同生效后的效力则体现在：抵押人有依约定办理抵押登记的义务，否则也构成违约。
　　(3)办理抵押登记手续后，不动产抵押权成立暨生效，效力是：债权人始终对该不动产享有优先受偿权。由此可见，抵押登记是不动产抵押权而非不动产抵押合同的生效要件。这样，在立法上就区分了不动产抵押合同与不动产抵押权的生效要件，使得债权行为与物权行为的界限清晰起来。
　　【例2】5月10日，甲以自有房屋一套为债权人乙设定抵押并办理抵押登记。6月10日，甲又以该房屋为债权人丙设定抵押，但一直拒绝办理抵押登记。9月10日，甲擅自将该房屋转让给丁并办理了过户登记。下列哪种说法是错误的( )。
　　A.乙可对该房屋行使抵押权 B.甲与丙之间的抵押合同已生效
　　C.甲与丁之间转让房屋的合同无效 D.丙可以要求甲赔偿自己遭受的损失
　　【解析】乙已经取得抵押权。A项正确;甲、丙之间的抵押未办理登记手续，抵押权不产生，但不影响抵押合同已经生效，故B项正确，那么D项也就正确了，理解为丙可以追究甲的违约损害赔偿责任(甲负有为丙办理抵押登记的义务)。C项错误，根据《物权法》第191条：&抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。&由此可知，未经抵押权人同意的提前转让已经登记抵押物的合同，属于相对无效的合同，而不是绝对无效的合同。如果事后抵押权人主张相对其无效，则对其不生效力。本题为选非题，故答案为C选项。
　　综上，一定要严格的将抵押合同和抵押权的生效截然分开，这是一个非常重要的知识点。
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（编辑：喻倩）
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