这真是涨姿势了，民间借贷咋规避风险，来听法官点评案例这真是涨姿势了，民间借贷咋规避风险，来听法官点评案例集合小麦百家号龙腾南阳讯近些年，民间借贷隐蔽的缺陷导致的风险渐增、隐患突出，造成有时钱借出去了却要不回来，甚至诉诸法律也无法保障能够胜诉，这究竟是什么原因呢？南阳中院民三庭的法官通过下面10个案例，来说说民间借贷中不可不知的那些事儿。1、“口说无凭”难胜诉【案情回放】王某与李某是好朋友，2015年3月，王某向李某借款5000元。半年过去了，当李某向王某催款时，王某却称自己没有借过钱。经审理，法院认为李某没有提供借条、欠条这样的书面证据，不能证明与王某之间有借贷关系，在此情况下，法院不能支持其诉讼请求。【法官说法】南阳中院民三庭副庭长龚跃伟点评说，我国法律并没有要求借贷一定要签署书面协议，实行立案登记制后，没有收据、欠条，法院也会受理案件。不过这些并没有改变还款前提——即还是需要证明双方之间存在借钱的事实。我国法律也明确规定：出借人向人民法提起诉讼时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。2、涉嫌非法集资法院不予受理2014年12月，经南阳某矿业开发公司职工冯某介绍，邱某将34万元借给该公司，冯某作为担保人在借款合同上签字。后来，矿业开发公司及冯某因涉嫌非法吸收公众存款，被警方立案侦查。法院立案后，以邱某的起诉不属于经济纠纷案件为由，裁定驳回他的起诉。南阳中院民三庭副庭长孙峰点评说，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条第一款规定：“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部也联合出台规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”3、违法高息不受保护日，贾某因做生意急需资金向李某借款100万元，口头约定月息4分，但贾某一直未按期履行。法院审理后认为，双方约定的利率已超出法律规定的利率，超出部分不予支持，遂判决贾某偿还李某借款100万元及自借款之日起按年利率24%支付利息。南阳中院民三庭审判员姜付强点评说，公民之间的借贷，出借人将利息计入本金计算复利的，不予保护。借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。4、高利转贷牟利合同无效杨某急需用钱还账，在得知董某刚从银行贷款60万元后，就提出向董某借款22万元，用期半月，按日息5‰计息。董某见有利可图，就同意了。谁知借款到期后杨某一直未还，起诉到法院后，法院认为，董某的行为属法律禁止的高利转贷行为，双方之间的借款合同应属无效，遂判决杨某返还借款22万元，而董某所期待的高息法院不予支持。南阳中院民三庭审判员孙小刚点评说，高利转贷是国家明令禁止的行为，通过转贷获取利息差的行为不受法律保护。值得注意的是，如果通过高利转贷所得的数额超过10万元，还会触犯刑法，构成高利转贷罪。5、未实际发生借贷关系的“借条”不受法律保护余某向法院起诉，徐某向他借款60万元，并出具借条一份，现以借条为据要求徐某偿还借款本息。被告徐某辩称，本案所涉借条是案外人李某为应付原告催讨借款而要求被告徐某书写的，徐某与原告并不认识，借贷行为并未实际发生。法院经审理认为，原告没有提供给余某转账的银行凭证，也没有提供从银行取款60万元的凭证，对借款资金来源、款项交付过程等事实无法作出合理解释，认为该借贷行为没有实际发生，遂判决驳回了余某的诉讼请求。南阳中院民三庭审判员魏春光点评说，民间借贷纠纷案件中，借条是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，但借条并非认定借款存在的唯一依据。法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况及证人证言等事实和因素，综合判断查证借款事实是否发生。因此，出借或偿还借款应当保存支付证据，尤其是大额款项最好通过银行转账等方式支付，若涉及大额现金出借或偿还的，应当保留现金来源、现金交付的相关证据。6、债务人涉嫌非法集资可以只起诉担保人日，张某向王某借款470万元，约定利息为月息1分5厘；刘某作为担保人提供连带责任保证。由于未还款，张某被公安机关按非法集资立案侦查，王某遂将担保人刘某诉至法院。法院认为，刘某与王某约定对张某的借款本息承担连带保证责任，是双方真实意思的表示，应为有效，遂判决由刘某偿还借款本息，在清偿债务后享有追偿权。南阳中院民三庭审判员孙娟点评说，最高人民法院关于民间借贷的司法解释规定：借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。同时法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。7、借款本金中预扣利息如何还款2015年2月，柳某向谭某借钱28万元，期限3个月，月息6分。随后，谭某将246400元现金支付给柳某（两个月的利息33600元从本金中预先扣除）。后柳某没如期还清本息，谭某遂将柳某诉至法院，要求柳某偿还28万元本息。法院认为，谭某在向柳某支付借款时，预扣了2个月的利息33600元，仅支付246400元，故柳某应偿还谭某246400元及利息。南阳中院民三庭审判员沈飞点评说，民间借贷操作中，预扣利息现象并不少见，但我国法律和司法解释对于预先扣除利息的行为是明文禁止的。按照规定，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。8、民间借贷诉讼时效为两年2010年7月，王某向该商贸公司借款20万元，借款期限为一年。借款到期后，商贸公司曾派人向王某催要过借款，但没有留下任何证据。2014年2月，商贸公司将王某诉至法院。王某辩称：欠款未还是事实，但商贸公司起诉已经超出法律规定的两年诉讼时效。法院认为，商贸公司提出其曾派人多次向王某催促还款，但没有提出相应证据予以证实，不予采信。最终驳回了商贸公司的诉讼请求。南阳中院民三庭审判员马蕊点评说，民间借贷诉讼时效为2年，即自双方约定的借款期限届满之日起2年为诉讼时效期间。在这个诉讼时效期间，如果有证据能证明出借人向借款人主张过权利，比如催讨债务，那么每催讨一次，2年的期限就要重新起算。这时，如何证明自己向对方主张过权利，这是关键。证明自己催讨的证据有很多种，正式的可以通过催收函或律师信，也可以双方重新签订还款协议，或者催要时找2个以上的人作见证等。9、以房屋买卖为民间借贷担保的合同无效2015年，张某从邹某处借款28万元，期限3个月。张某没有直接和邹某签订借款合同，而是以张某堂弟张某某和邹某签订房屋买卖合同的方式签订抵押担保合同，约定如果不偿还，邹某可以直接占有张某某的房屋。后张某没有如期还清本息，邹某遂以张某某不履行房屋买卖合同为由诉诸法院。法院判决张某偿还邹某借款本金28万元，并按月利率2%计付利息，张某某在其房产价值范围内对该借款本息负连带偿还责任。南阳中院民三庭审判员孙建章点评说，最高人民法院关于民间借贷的司法解释有规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。10、借条上签字有讲究2014年3月，马某见到谢某朋友的张某，双方协商后马某同意借款50万元给张某。之后，张某给马某出具借据一份，在借据最后署名借款人张某及自己的身份证号码，谢某也在借据张某名字下面签写了自己的名字和身份证号码。后张某只支付部分利息后未再还款，双方打起官司。法院认为，谢某在借款人张某名字下面签上自己的名字，属于共同借款人，遂判决张某、谢某共同向马某偿还50万元本息。南阳中院民三庭审判员陈德林点评说，一张借条上的签字最多分为三种身份：借款人、保证人和见证人。身份不同，需要承担的责任是截然不同的。无论是借款人、保证人还是见证人，签字时都应当在借条中明确自己是哪种身份。特别是保证人和见证人，一定要在自己的姓名前写上“保证人”或“见证人”字样，否则就容易引起不必要的纠纷。另外，保证人不仅要写明自己的身份为“保证人”，还有写清楚是“一般保证人”还是“连带责任保证人”。南阳报业传媒集团全媒体记者王勇通讯员卢国伟本文由百家号作者上传并发布，百家号仅提供信息发布平台。文章仅代表作者个人观点，不代表百度立场。未经作者许可，不得转载。集合小麦百家号最近更新：简介:百家号小而麦官方时尚资讯最前沿发布平台作者最新文章相关文章民间借贷纠纷中财务顾问费应否支持？
原题：财务顾问费与通谋虚伪行为
北京德恒（济南）律师事务所施汉博
一、问题的提出
甲通过银行向乙发放了总额1亿元的二年期委托贷款，约定年利率8%，按季结息。同时甲与乙签订了一份《财务顾问合同》，约定就发放委托贷款事宜，甲为乙提供财务咨询顾问服务，收取财务顾问费800万元，分八次付清，每三个月付一次，每次100万元。借款满一年时，乙因资金流问题，未向甲支付利息，也未支付财务顾问费。甲根据《借款合同》的约定，宣布借款提前到期，要求乙还本付息，并支付剩余的财务顾问费500万元。乙不同意支付财务顾问费，抗辩理由为，甲未向乙方提供财务顾问服务，乙无需付费。且财务顾问费实为甲向乙强加的融资成本，不符合法律规定。问，甲向乙主张财务顾问费是否应当支持？
二、通谋虚伪行为的基本理论
根据笔者的观点，财务顾问费实为借款利息，其法律后果，应当根据通谋虚伪行为理论进行分析。因此，笔者先对通谋虚伪行为的基本理论进行简要介绍。
通谋虚伪行为理论是法律行为理论重要的组成部分，我国理论界一直认可通谋虚伪行为理论，教科书中也一直都有介绍，但立法上存在缺失。《民法总则》的制定与生效，使得通谋虚伪行为理论有了制定法依据。
（一）通谋虚伪行为的含义
通谋虚伪行为是指表意人和表示的受领人一致同意表示事项不应该发生效力，亦即双方当事人一致同意仅仅造成订立某项法律行为的表面假象，而实际上并不想使有关法律行为的法律效果产生。在多数情形中，虚伪行为的当事人不仅针对行为的不生效达成一致，而且通常希望其所制定的法律行为以外的法律行为生效，虚伪行为的目的仅仅在于掩盖其所真正希望作出的法律行为。举个例子，例如“明股实债”，即以股权投资的表象，隐藏实际的借贷关系。
（二）通谋虚伪行为的法律后果
通谋虚伪行为的法律后果为：当双方一致同意意思表示仅作为虚伪表示作出时，该意思表示无效。如果被掩盖的法律行为符合与其相关的法律规定，则这一被掩盖的法律行为生效。例如名为买卖实为赠与时，买卖这一法律行为是无效的，实际隐藏的赠与是否有效，依据与赠与相关的法律规定来判断。
（三）《民法总则》的规定
《民法总则》第146条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。即是对前述法律后果的立法规定。应当注意的是，法条中的“依照有关法律规定处理”的表述，意为依照与被隐藏的法律行为有关的法律规定处理。
在《民法总则》制定前，《合同法》第52条第3项规定，以合法形式掩盖非法目的合同无效。这是与通谋虚伪行为理论最相接近的立法规定，但不能完全表达该理论的含义。《合同法》的规定，意为以虚假的合同隐藏其他合同的，若被隐藏的合同有非法目的，则合同无效。合同无效要进一步解释为虚假的合同和被隐藏的合同均无效。非法目的如何理解，存在不确定性，从目的解释角度看，非法目的应当理解为违反法律强制性规定或违背公序良俗。对于隐藏合同并没有非法目的情形，效力如何不置可否。因此，总的来看，《合同法》第52条的规定并不理想，《民法总则》的规定弥补了缺憾。
三、财务顾问费应否支付的分析
财务顾问费应否支付，首先涉及到对其定性。若为真实的财务顾问合同，当没有提供财务顾问服务的情况下，肯定是无需支付顾问费的。但若以财务顾问合同的名义收取借款利息，该名义上的财务顾问费因为其实为借款利息，则是否需要支付，要根据与借款利息相关的法律规定来做判断。
（一）财务顾问费本质为借款利息
从题设的案件事实来看，财务顾问费为借款利息无疑，因为有借款人的自认。借款人也认为财务顾问费实为融资成本，只是认为其不符合法律规定，所以不应支付。
若借款人不主张财务顾问费为融资成本，而只以出借人未提供财务顾问服务为抗辩。则是否能认定财务顾问费为利息，就稍微困难一点了。
此时，首先要再看出借人的主张，出借人若亦主张财务顾问费不是借款利息，就是财务顾问费。则法院不能违反双方当事人一致的主张，强行将财务顾问费认定为利息，这样就违背了意思自治原则。
若出借人主张财务顾问费为借款利息，则法官就要结合整个案件事实，依据客观标准，判断财务顾问费是否为利息。判断依据主要为，财务顾问服务的内容、财务顾问费的计算方式及金额、财务顾问费的收取方式、财务顾问费已经支付的情况等等。当然，从司法实务角度来看，绝大多数配合《委托借款合同》而收取的财务顾问费都是利息。
行文至此，穿插一点实务体会。实践中的此类案件，出借人往往主张财务顾问费是真实的，进而主张委托贷款的实际发放完毕即是其财务顾问服务的成果，借款人就应当支付少则数百万、多则数千万的财务顾问费。从第三人的角度看，这是很违反商业常识的，服务行业挣钱的辛苦大家都是很明白的，收取动辄上千万的服务费，可是提供了什么服务能够匹配如此高昂的对价呢。因此，上述主张无异于掩耳盗铃。
反过来，借款人又往往主张财务顾问费不真实，实际为强加的融资成本，其不应支付。这种抗辩策略也是很有疑问的。试问主张融资成本为强加有何事实依据。融资成本基本上都是借款时同意支付的，违约时又反悔耍赖，这是违背诚实信用原则的。另外，不应支付该融资成本又有何法律依据，法律对融资成本也即利息的规定都是很明确的。
综上，从笔者的观点来看，为了获得对自己有利的结果，理论上出借人应主张财务顾问费为融资成本，而借款人应主张财务顾问费为未提供服务而不应支付的对价。可能依据案件事实，财务顾问费最终还是要认定为借款利息，但是借款人不承认其为融资成本也是最优策略。若借款人自认其为融资成本，基本上免去了法官的烦恼。出借人不主张财务顾问费为融资成本，危险就更大了。法官不能单方面认定财务顾问费为利息，又不信服出借人关于其已经提供了价值上千万的顾问服务的主张，判决不支持财务顾问费，又助长了借款人违背诚实信用的行为，违反公平正义的理念，此时法官的烦恼就来了。
（二）委托贷款合同本质为民间借贷
根据上面一节，财务顾问费本质为借款利息，那么其是否应当支付，要依据有关利息的法律规定来判断。又因为，法律对不同性质的借款，如金融借款或民间借贷规定了不同的利率标准。因此，对委托贷款的定性就显得尤为重要。
委托贷款本质为民间借贷，而非金融借款。这一观点有最高法院案例为依据，《最高人民法院公报》2016年第11期的一则案例指出：委托人、受托银行与借款人三方签订委托贷款合同，由委托人提供资金、受托银行根据委托人确定的借款人、用途、金额、币种、期限、利率等代为发放、协助监督使用并收回贷款，受托银行收取代理委托贷款手续费，并不承担信用风险，其实质是委托人与借款人之间的民间借贷。委托贷款合同的效力、委托人与借款人之间的利息、逾期利息、违约金等权利义务均应受有关民间借贷的法律、法规和司法解释的规制。
（三）是否支付及如何支付
根据上面的分析，委托贷款本质是民间借贷，则以财务顾问费名义收取的借款利息，只要和委托贷款合同约定的利息相加不超过年24%，就可以获得支持。
财务顾问费如何折算为利率，笔者认为只需要根据其金额与借款本金、借款期限就可以折算。例如本文所举案例，财务顾问费能够折算为年4%的利率。年4%和委托贷款约定的年8%相加为年12%，不超过年24%，是合法的。至于原告要求一次性支付500万元的财务顾问费是不合理的。
四、延伸：通谋虚伪行为的其他问题
上文对通谋虚伪行为的基本理论进行了简要介绍，又对文章开头提出的问题进行了分析。下面本文再做一些延伸，分析一些与通谋虚伪行为理论相关的其他问题。限于篇幅，点到为止。
（一）通谋虚伪行为的认定
通谋虚伪行为的认定即是一个法律行为解释的问题，也是一个证据法的问题。双方当事人均认可通谋虚伪的事实时，进行认定没有疑问。当一方主张存在通谋虚伪，另一方否认时，法院不能仅仅根据表明现象解释法律行为，要综合案件全部事实，根据客观解释的标准，认定当事人为法律行为时，是否存在通谋虚伪。举证责任当然主要落在主张存在通谋虚伪的一方的身上。
（二）通谋虚伪行为与规避法律行为
通谋虚伪行为与规避法律行为也是不同的。规避法律行为，指的是当事人希望以法律行为的形成方式来规避某一法律规定的行为。当事人构造的规避法律的行为，就是当事人意欲实现的行为，只是当事人不想要该行为适用某一对其不利的法律规定，因此对法律行为的表现形式进行了构造，此时不存在被隐藏的行为。规避法律行为，常见于税法。
对规避法律行为的规制，本质上是一个法律解释问题。即对法律规定的内涵和外延进行解释，尤其是进行合目的的解释。然后看是否能够将当事人构造的规避行为纳入该法律规定管辖。可以举一通俗的例子，餐馆规定“狗不得入内”，那么一个人可否把狼牵进去呢？根据合目的解释，狼、老虎、狗熊自然都不得入内。如果把某人牵狼入内的行为比喻为规避行为，此时即属于规避失败。
实务中，经济效果上为转让土地使用权的法律关系，往往通过转让股权的方式实现，这就属于规避行为。可能是为了避税，也可能是为避免构成刑法上倒卖土地。根据合目的的解释，以股权转让的方式实现转让土地使用权的，构成刑事犯罪的极少，但税法规定了其需要交纳土地增值税。这就是规避了刑法，但没能规避税法。
另外，合同的名称与内容不一致的，不属于隐藏行为。因为，对合同进行法律评价，必须依据合同的全部内容，而不是由当事人所使用的称呼决定。例如房地产企业的股权转让合同，经常称为合作开发协议，此时对合同进行定性，要看其内容，名称不重要。
（三）通谋虚伪行为对善意第三人的效力
当事人为通谋虚伪行为不能对抗第三人，这应该是基本原则。“当第三人信赖进行的法律行为的意思表示中的意思具有严肃性并因此而进行行为时，倘使他将会因作为（虚伪）缔约人的一方当事人主张行为属于虚伪行为而受到损害时，那么人们不能对该第三人主张行为属于虚伪行为”。
例如，名义上的买卖隐藏了租赁，第三人信任买卖关系，从受让人处受让标的物，符合善意取得规定的，通谋虚伪行为人不能以买卖为假对抗第三人。在债权转让时，若债务人认可了出让人向第三人转让的债权，则不能以债务人与原债权人之间的债权为假进行抗辩。同样当出让人与受让人已经向债务人通知了转让事实，债务人向新债权人偿付后，出让人不能以债权转让为假对抗债务人。
第三人的善意指不“明知”也不“应知”通谋虚伪行为。第三人的善意是推定的。主张第三人明知通谋虚伪行为的人，应承担举证责任。
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借款人死亡谁来还借款
债务往来在生活中是经常发生的事情，如果欠钱的人死了债务无从还起，应该他的近亲帮他还吗，还是就认栽呢？接下来由的小编为大家整理了一些关于这方面的知识，欢迎大家阅读!根据《中华人民共和国》规定：继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。死亡,怎么追回欠款一、死亡债务人配偶在司法实践中将死亡债务人的配偶作为被告的作法，比较一致。但对其承担的责任，却认识不一。1、构成的情形《中华人民共和国》第十九条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”。根据反向解释规则，夫妻实行共同财产制或虽实行个人财产制但第三人不知道其约定的，均为夫妻共同债务。2、夫妻共同债务的一般担保财产“根据债法的一般原理，债具有平等性，亦即债权不具有物权的排他性，对债务人拥有的债权，不以其成立的先后而有优劣次序的不同，均平等地受债务人全部财产的担保。这就是债法上的一般担保的理论。”①“债的关系成立后，债务人便负有履行债务的义务，其全部财产便成为债务履行的一般担保，民法学上称之为‘责任财产’”&。②在这里,“责任财产”即为，死亡债务人配偶是以债务人之一的身份承担偿还责任的。当然，这里的担保，只是意识状态的担保而不是意义上的担保，不具有优先受偿权。没有这种担保的债务，充其量是一种变相的赠与。3、死亡债务人配偶的对此，《最高人民法院关于适用&中华人民共和国婚姻法&若干问题的解释(二)》第二十六条作了明确的规定，笔者不复赘言。二、死亡债务人的继承人诚信、理想状态下，当遗产含有外债时，应用夫妻共同财产对全部债务清偿后再析产，从而确定遗产净值后继承。在这里，应注意的是当债务为共同债务时不能先析产然后偿还债务。实践中较上述状态要复杂得多。第一、由于当事人对债务的规避，已经继承了而称没有继承;第二、夫妻一方仍生存的，子女不主张，现实生活中这种情况也不少见。而是否析产、继承又是纯粹意义上的私权行为，债权人不能提起继承之诉，法院也不能强制进行继承。对是否将继承人作为案件当事人、作为当事人后如何承担责任等问题，司法实践中作法比较混乱，笔者观点如下。1、继承人承担偿还责任的基础请求权基础无非有二，一是法律规范基础，二是事实基础。继承人承担偿还责任的法律规范基础是《中华人民共和国继承法》第三十三条：“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任”。从该规定看，继承人是否承担偿还责任的事实基础是其是否继承了遗产。这里的“继承”，是指诉讼时已经发生并经证明存在的继承而不是可能存在的继承或者将来可能、必然发生的继承。由于继承是家庭内部行为，外人很难知悉遗产范围以及是否继承，所以司法实践中常有这样的判决“各继承人在继承遗产的范围内承担还款责任”。这样的判决是错误的，对其正确与否进行判断，不可避免地要涉及到案件的审理范围这一问题。2、案件的审理范围法律规范是对过去的总结、对未来事实的调整，所以法无溯及力是原则，溯及即往是例外。请求权基础之一，即法律事实，只能是法律生效后，诉讼前的事实，而不能是诉讼后发生的事实。判决不能对其生效后的法律事实予以调整。预设权利与义务，是法律规范的任务而不是判决的范畴。判决的过程，就是将“过去已发生且经查实存在的客观事实”“识别”为“法律事实”的过程。而不能对“过去可能存在的事实，将来可能发生、将来必然发生的事实”进行裁判。否则，判决将陷入无限不可知的深渊。如此操作的后果就是，应由审理来完成的“事实认定”的任务，都将留到执行程序去完成。这类裁判文书，相当于说“假如借钱了就应当还，假如打人了就应当赔，假如感情破裂了就应当离，所以假如继承了，就应当替被继承人还款”，这样的判决书，仅仅是法条的翻版而不是判决，如果不是抄错了法条，就没有错案了。其错误就在于，这样的判决绕过了“事实调查、确认及将其识别为法律事实的过程。”&从形式逻辑的角度看，所谓判决无非就是一个假言判决，而假言判断只能有一个假言肢。这个假言肢只能是大前提——法律规范，由其完成预设权利与义务的功能;而小前提——法律事实的认定，结论——判决内容，即推理的结果，均只能是直言判断而不能是假言判断。具体到此类案件中，继承人是否继承及其继承的份额，恰恰是“对事实的调查、确认与识别”，所以应在审理阶段完成。但遗产的范围、夫妻共同财产的范围，因其是财产的一般担保即责任财产而不是确定责任的事实，所以不是审理阶段应进行调查的内容，这是执行阶段应解决的问题。如前所述，债权人对继承这一事实很难举证证明，但无论如何难，都不能因此否认它是诉讼阶段应予以解决的问题。究其实质，是证明责任的问题，能证明存在继承，则债权保障强，如不能证明，债权保障就弱一些。应不应进行调查，是过程;而能否查清，是结果。这一点与普通的债权、债务的确认并无本质上的区别。3、法院应否追加继承人作为被告及依职权探知的范畴第一、《中华人民共和国》第一百一十九条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第57条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知其参加;当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回;申请有理的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”&从上述规定看，法院必须追加其他继承人作为被告参加诉讼。另外，(1)、作为遗产继承人有知情权，即知道遗产面临着怎样的债务;(2)、保留有纪念意义遗产的的权利(其前提是不能损害债权人的利益)。从这个角度看，继承人也有权利知道诉讼情况。但一味地追加，也会给司法实践带来很多尴尬。例如，当追加第一顺序继承人后，第一顺序继承人表示未继承且放弃继承时，人民法院就得再次追加第二顺序继承人，这样的诉讼成本是很高的。结合对继承人承担债务事实基础的分析，有些情况下追加进来的继承人可能根本不承担责任，例如放弃继承、继承没有发生，对此，可能债权人也不主张追加继承人为被告。所以，对该问题，笔者的观点是对债权人行使阐明权，由其根据对继承证据的掌握情况决定是否追加，这样，也是对债权人处分权的尊重。同时对继承人告知诉讼情况，以保障其知情权，由其决定是否参加诉讼。第二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条规定：“《民事诉讼法》第六十四条规定的‘人民法院认为审理案件需要的证据’，是指以下情形：(一)、涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实;(二)、涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。”该规定，界定了法院职权探知的范围，即对于是否应追加当事人的证据，法院可以依职权调查。主体的追加，属于职权探知范围，但责任最后确定，则属于对事实的认定或对证明责任的划分，此属实体问题。继承人与债务人(被继承人)的关系，即继承人依法享有继承权的事实(亲属关系)，属于职权探知的范畴，但各继承人是否应该承担责任，则属应由当事人证明的内容而不是法院依职权证明的内容，在这一点上，应注意克服职权探知主义的影响。审判实践中超范围探知，实为诉讼模式改革不彻底、职权主义作祟。债务人死亡后的债务追讨一个亲戚把钱借给了一个老头，打有,&后来老头死了，他女儿也打了一个欠条但不还钱，该怎么办.欠条上写有双方名字,多少钱,和日期.拖久了有没有问题第一，要弄清死者的债务是以个人名义发生，并应由其个人承担的债务，还是以死者的名义所欠，但用于家庭生活所需的债务。如果是前者，则构成遗产债务，可由遗产继承人从遗产中清偿。比如，死者有房产、存款、宅地、其他债权，或与他人共有的财产中属于死者的份额，都可以从中拿出来偿还欠你的债务。如果是后者，即债务虽同以死者的名义所欠，但用于家庭生活所需，这种债务不属于遗产债务，实质上是家庭共同债务，则由家庭全体成员共同承担。他女儿所写的欠条当然有效。而且家庭的其他已成年的成员，都有偿还债务的责任。在死者的继承人分割遗产时，你的债权应优先清偿，即是说他们在分割遗产前，应首先偿还欠你的钱。第二，要注意其女儿所写欠条有没有写清还款的日期。如果有日期，必须在还款日期届满前两年内向法院起提起讼诉;如果没有日期，则随时可以起诉。当然越早越好;如果写有还款日期的，而且又过了诉讼期限，即还款日期届满后超过了两年时间的，则最好暗中用录音的方式向对方讨债，以证明自己曾经在近期向对方追讨过，对方也承认借了你的钱，则这个录音可以作为证据，证明你的诉讼期限还没有过。延伸阅读：
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