《房屋抵债协议书》和《房地产抵押借款合同》同时签订，效力如何？
郑重声明：严禁抄袭、违者必究！
本文作者：张春光律师-上海专业房产律师
微信：chinazhang2014
《房屋抵债协议书》的主要内容即我们通常所说的以房抵债，其在性质上属于房屋买卖合同。如果只有这么一个协议，且存在真实合法的债权债务（一般为房屋所有人是债权债务关系中的债务人，代偿债等情形除外），那么，这份《房屋抵债协议书》一般是有效的（有《合同法》第52条规定的无效情形的除外）。
《房地产抵押借款合同》在性质上是两个合同：借款合同（主合同）和抵押合同（担保合同，从合同）。如果只有这么一份合同，其一般也是合法有效的（有《合同法》第52条规定的无效情形的除外）。但是，如果这份合同中有“到期不能还债则抵押房产归债权人所有”之类的约定的，则该约定无效。因为这种约定违反了禁止流抵的规定【《物权法》第一百八十六条：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”《担保法》第四十条：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”《担保法解释》第57条第一款：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。”】
《房屋抵债协议书》和《房地产抵押借款合同》同时签订，效力如何？
《房地产抵押借款合同》意思就是债务人向债权人借钱，债务人（或第三人）将其房产抵押给债权人做担保。《房屋抵债协议书》的意思就是债务人欠债权人的钱（无力偿还），债务人将其房产出售给债权人，价款即是债权人对债务人的债权（即折价）。如果两份协议同时签订，两份协议联合起来的意思一般会是债务人向债权人借钱，债务人将其房产抵押给债权人做担保，债务人如果在某期限内不能归还欠款则将其房产所有权转移给债权人。这其实就是流抵，是无效的。
但是，具体问题还要具体分析。如果《房地产抵押借款合同》只是一个工具，是为了防止债务人（房屋所有权人）在房屋可以过户之前（如上海的动迁房要三年才能上市交易，如非沪籍者要有五年的社保或个税才能买房等）将房屋出售。那么，这个《房地产抵押借款合同》就不是合同双方真实意思的表示，是无效的（严格讲是不成立）。那么，合同双方当事人之间其实就只存在一个《房屋抵债协议书》，即一份房屋买卖合同，这份协议是有效的。
附：甲与乙房屋买卖合同纠纷案
案情简介：甲、丙、丁于2009年4月3日取得位于上海市某区某路某弄某号某室的房屋产权。2010年5月11日，乙（甲方）与甲（乙方）、丙（丙方）、丁（丁方）签订《房屋抵债协议书》一份，约定：一、截止于2010年5月9日，甲乙双方核对并确认乙方所欠甲方债务共计150万元；二、鉴于乙方无力偿还，乙方及房屋共有人丙方、丁方将其共同所有的房产一套用于抵偿乙方所欠甲方的全部债务。抵债房产信息如下：1、该套抵债房屋位于上海市某区某路某弄某号某室，系2009年4月3日以配套商品房取得；2、乙方保证在本协议签订后不得因乙方原因导致该抵债房屋被查封、抵押致使甲方权利无法实现；3、鉴于乙方所住房屋性质，现房屋需自房屋产权证取得之日起五年内才能进入市场交易，乙方承诺先将该房屋交付于甲方，由甲方实际占有并拥有，待五年期满后，乙方、丙方、丁方在一个月内办理完上述房屋产权变更至甲方名下的所有手续；4、自本协议签订之时，该套房屋使用权移至甲方所有，甲方有占有、使用、收益的权利（包括但不限于自用、出租等）；三、若甲方不能取得该房屋的所有权，双方的债务应回复到起始状态即乙方欠甲方债务150万元，并自行承担违约金10万元；四、乙方应将上述抵债房屋产权办理房屋所有权证、土地使用证、抵押权证并交给甲方，甲方应尽妥善保管义务；五、乙方必须保证该抵债房产来源合法、手续齐全，交清相关税费。如因乙方隐瞒该抵债房产情况，致使甲方无法正常行使权利或使甲方合法权益受损的，乙方应承担相应责任，赔偿甲方因此所受到的损失（后条款内容略）。同日，乙与甲、丙、丁签订《房地产抵押借款合同》一份，约定甲、丙、丁（借款人、抵押人）用上海市某区某路某弄某号某室房屋做抵押向乙（出借人、抵押权人）借款150万元，借款期限2010年5月1日至2014年5月1日。2010年5月19日，乙与甲、丙、丁办理了抵押权登记手续。上述协议及合同签订后，甲、丙、丁将房屋交付给乙使用至今。因政策变化，自2012年4月起该房屋已可上市交易，为此，乙要求甲、丙、丁协助办理过户手续，但遭到甲、丙、丁拒绝。
乙诉称：甲、丙、丁有位于上海市某区某路某弄某号某室房产一处。2010年5月11日，甲、丙、丁与乙签订《房屋抵债协议书》一份，约定将上述房屋出售给乙，用乙对甲享有的150万元债权充抵房价。因该房系配套商品房，按当时政策房屋需自取得产证后满五年方能上市交易，故双方约定五年期满后一个月内双方办理房产过户登记。同时，为了防止甲、丙、丁在产权过户前将房屋另售他人，双方又签订了一份《房地产抵押借款合同》。协议签订后，乙按约占有使用了房屋。根据现有政策，自2012年4月4日起该房屋即可办理过户手续，但经乙请求，甲、丙、丁拒绝办理过户。为此，乙诉至法院，要求依法判令甲、丙、丁协助乙办理上海市某区某路某弄某号某室房屋的产权过户手续，将该房屋的产权过户至乙名下。
裁判原文节选：
一审【案号：上海市闵行区人民法院（2012）闵民五(民)初字第1935号】本案的争议焦点是《房屋抵债协议书》的性质与效力。对此，一、《房屋抵债协议书》的性质为乙与甲、丙、丁就系争房屋签订的一份买卖合同，双方约定的房屋转让价根据甲所欠乙的借款金额150万元确定，约定的房价支付方式以乙放弃150万元的债权方式实现，即协议签订后甲即清偿了150万元的债务，同时乙也已向甲、丙、丁付清了150万元的房款；另甲、丙、丁于协议签订后也按约向乙交付了房屋并由乙使用至今，故买卖合同有效且已部分履行。二、对《房屋抵债协议书》效力的认定涉及《房地产抵押借款合同》是否为双方真实意思表示的认定。如抵押借款合同系双方真实意思表示，双方在签订该合同的同时签订具有买卖合同性质的《房屋抵债协议书》的行为显然不符合物权法关于抵押权实现方式的规定，《房屋抵债协议书》应属无效。而本案的情况是，乙在与甲、丙、丁签订《房地产抵押借款合同》的同时对乙与甲间的150万元的债权债务已作了结，《房地产抵押借款合同》约定的2014年5月1日借款期限届满实际是根据当时政策甲、丙、丁取得房屋小产证满五年后可办理房屋过户的时间，故《房地产抵押借款合同》并非双方当事人真实意思表示，乙关于双方签订《房地产抵押借款合同》的目的是为了防止甲、丙、丁在产权过户前将房屋另售他人的陈述符合实际情况，故《房屋抵债协议书》有效。综上，乙主张由甲、丙、丁协助办理系争房屋的过户手续，原审法院予以支持，需说明的是过户前乙需配合甲、丙、丁办理抵押权注销手续。甲、丙、丁的辩解意见，与事实不符，原审法院不予采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，于二〇一二年十二月七日判决如下：甲、丙、丁于判决生效之日起十日内协助乙办理上海市某区某路某弄某号某室房屋的产权过户手续，将上述房屋的产权过户登记至乙名下。案件受理费80元，减半收取计40元，由甲、丙、丁负担。
二审【案号：上海市第一中级人民法院（2013）沪一中民二（民）终字第344号】本院另查明，乙二审中确认，房屋抵债协议中的150万元包括2010年2月25日欠条上的1,408,208元及利息，还有2010年5月11日的5万元、3万元借款，后两笔借款5万元、3万元其已交付给甲，不存在要求甲归还问题。
本院认为，根据甲原审中的抗辩陈述，系其公司与乙之间存在生意往来，因甲公司欠乙款项，才签订了《房屋抵债协议书》和《房地产抵押借款合同》，故欠款主体是甲公司而不是甲个人。本院认为，不管原来向乙拖欠款项的主体是甲公司还是甲个人，至少甲承认欠款的事实是客观存在的。甲、丙、丁与乙签订《房屋抵债协议书》，其目的是以甲与其父母丙、丁共有的系争房屋转让给乙，以抵偿甲或其公司所欠乙的全部债务，该《房屋抵债协议书》是双方的真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。不管原来向乙拖欠款项的主体是甲还是甲的公司，在该《房屋抵债协议书》签订之后，债务的主体即转移为甲、丙、丁三人，而原先的债务因以房抵债而告消灭。
关于欠款的数额，根据《房屋抵债协议书》，截止2010年5月9日甲共欠乙借款债务150万元，现甲否认此金额，则其应提供相反的证据予以证明。本院认为，在甲与乙经核对确认截止2010年5月9日共欠150万元债务后，原先甲所欠的具体款项数额已无必要细究，以双方最终核对确认的数额150万元为准。而根据甲和乙的陈述，2010年2月25日的1,408,208元之欠条和2010年5月11日的5万元、3万元之借条均是真实的，由此说明甲拖欠乙的债务将近150万元，考虑到利息因素，可以证明房屋抵债协议中的150万元债务确有其事实基础。
关于同一天所签订的《房地产抵押借款合同》，乙解释称，是因为系争房屋属于配套商品房，按当时政策需取得产证后满五年方能上市交易，故双方约定五年期满后一个月内办理房产过户登记，同时为防止甲、丙、丁在此之前将房屋另售他人而签订了为期五年的抵押借款合同。此解释符合客观实际情况，应予采信。现由于政策发生变化，配套商品房只需满三年期限即可办理交易过户手续，乙据此要求办理系争房屋的交易过户手续，其诉请应予支持，甲、丙、丁应予协助办理过户登记手续。综上所述，甲的上诉请求不能成立，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。丙、丁经合法传唤未到庭，本院依法缺席审理并作出判决。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币80元，由上诉人甲负担。
本判决为终审判决。
本律师相关文章延伸阅读：
卖房人逾期迁出户口十年，买房人可以主张几年的逾期违约金？
卖房人逾期交房，买房人可否直接提取卖房人存留在中介处的尾款？
卖房子附带自行车库？
卖房人因客观原因没迁出户口也要承担违约责任？
附义务赠与房产可以撤销？
和精神病人签订房屋买卖合同，法律后果如何？
房屋买卖合同未采用书面形式，是否成立？是否有效？
为什么法院不能判决被查封的房子强制过户？
公证委托代理人出售委托人的房屋，一定有效？
第三人可否主张房屋买卖合同无效？
房屋买卖一方放弃合同解除权的法律后果
房屋买卖合同对部分条款没有约定且双方不能达成一致，一方要求解除合同的依据是什么？
房子（二手房）被查封后卖房人才交房，买房人可否提执行异议？
假离婚导致银行不能放贷，买房人构成违约？
卖房人的房子被查封或拍卖，买房人应该怎么办？
买房人与卖房人的户籍分册立户后，买房人是否还可以向卖房人主张逾期迁出户口的违约金？
买房人按约履行合同并已装修入住就能取得房屋所有权？
无权处分会导致合同无效？
解除网签合同的时间点
是谁拒绝网签？现有证据下的证据规则运用
卖房人无权处分，买房人可否主张房价上涨的损失？
购买农村房的合同被确认无效，责任如何承担？
买房人限购，卖房人是否有义务配合买房人重新网签？
买房人要求减名字，卖房人是否应当配合？
房屋买卖中价款显失公平的认定
可否以房屋买卖双方互失信任不再具有履约基础为由解除合同？
卖房人刚签订房屋买卖合同即违约，买房人不可依据违约责任条款主张违约金？
买房人以自己限购为由拒付房款是否构成违约？
银行未在房屋买卖合同约定的放款日放款，买房人违约？
房屋买卖中，以阴合同的时间节点配阳合同的违约条款可以吗？
房价多写，效力如何？如何证明？
买房人已支付大部分房款并已实际入住房屋，卖房人就不能解除合同？
“对部分条款未能协商一致”成了房屋买卖中的免责金牌
公证委托卖房的合同效力
房屋买卖中一方违约给另一方造成的实际损失谁来举证？
买房人在卖房人指定的银行贷款不成，责任谁承担？
买房人要求变更买房人，构成违约？
买房人未付逾期付款违约金是卖房人拒绝过户的抗辩事由？过户手续不全谁来审查？
区分房屋买卖中的限售和限购
卖房人配合买房人第二次贷款，是否还可以解除合同？
买房人付了全款就不会违约了？
有租客的房子的交房时间如何确定？
是什么合同漏洞使得房屋买卖一方想违约而不需承担违约责任？
多卖房人之一没有收到房款，不需承担违约责任？
为规避债务而签订的《房屋买卖合同》效力如何？
卖房人拒绝配合买房人办理贷款手续，卖房人违约？
名为房屋买卖实为赠与的认定及法律后果
买房人可否以合同中没有银行卡号为由免责？
规避限购政策的代持房屋协议是否有效？
买房人迟延过户是否构成违约？
买房人做低房价，卖房人可以不履行合同？
卖房人没有迁出他人的户口构成违约？——从真实意思说起
房产纠纷中主张违约金，注意实际损失这个“马蜂窝”
房屋交易不能完成，已付房款难以追回，中介承担什么责任？
房屋买卖过程中房子被查封，买房人就可以解除合同？
房屋买卖中做高房价的约定是否有效？
房屋买卖的预约合同（居间合同、认购书）的责任承担方式及责任范围
（部分）卖房人为精神病人，卖房的程序怎么操作？
房屋买卖双方在约定的过户日重新磋商贷款事宜未成，买房人不构成违约？
二手房买卖中做低房价失败，谁来补缴税费？
“现状”对房屋买卖合同纠纷判决的影响有多大？
房屋买卖中做低房价，是谁埋在谁脚下的定时炸弹？
房屋买卖合同的补充协议列明甲方有两人但只有一人签字，效力如何？
未经评估拍卖国有房屋，所达成的成交协议无效？
房屋产权人一房二卖，第一买房人如何主张自己的权利？
卖房不卖车位导致不能过户，卖房人违约？
持违法公证委托书卖房，房屋买卖合同的效力如何？
卖房人以拒绝提供银行卡号等方式恶意拒收银行贷款，买房人违约？
房屋买卖中，逾期违约金和解除合同的违约金可否同时主张？
银行贷款未如期放入卖房人账户，买房人违约？
买卖法院已查封的房屋的合同是否有效？
房屋买卖中损害赔偿的边界
购买不满五年的经济适用房的合同是否有效？
购买未满三年的动迁房的房屋买卖合同是否有效？
房屋买卖适用“家事代理”？
符合哪些条件家庭成员之间的房屋买卖会被认定为赠与？
卖房人违约，买房人主张的房价上涨损失是否应当得到支持？
部分房屋共有人代其他共有人签字出售房屋的合同无效？
如何认定签订房屋买卖合同的目的是套取银行贷款？
标的房屋内的户口没迁出，卖房人要承担违约责任？
卖房人拒绝履行做低房价的约定是否构成违约？
房屋买卖中，付款补充协议的“最后付款期限”应该怎么理解？
《房地产居间协议》被认定为《房地产买卖合同》的标志性要件是什么？
按份共有房屋买卖中，买房人应当把房款支付给谁？
产权人将按94方案购买的动迁房出售给非法同居者的合同是否有效？
开发商变更规划损害业主利益，业主如何主张权利？
银行贷款没到账，卖房人就可以拒绝迁出户口？
买房人为规避限购而假结婚，卖房人是否有义务配合买房人变更合同主体
房屋买卖中一方拒绝按约办理委托公证构成根本违约？
非农户口者买农村宅基地房屋的合同无效？应当返还房屋？
签订《房屋买卖合同》后房屋被列入征收范围，可否解除合同？
房子漏雨，买房人可否解除合同？
非沪籍者所签公房使用权转让协议无效？
伪造房屋所有权人的签字，合同有效（无权处分）还是无效（非真实意思表示）？
买了物业用房，开发商履行不能，责任谁来承担？
限购者购房，责任如何承担？
买房人与开发商签订《商品房预售合同》后《商品房预售许可证》被撤销，《商品房预售合同》是否有效？
房屋买卖中：做低房价被举报后谁应补缴税款？有租约的房屋如何交付？
买房人贷款申请未获银行批准，卖房人再次协助办理贷款申请是放弃了追究买房人的违约责任？
为“规避”限购而转让名下已有房产的《房屋买卖合同》是否有效？
房屋买卖中先履行抗辩权行使的限制
开发商与限购的买房人签订《购买订单》，不能履行的责任如何承担？
在房屋买卖中，当无权处分遇上期待权
买房人网签时限购，卖房人拒绝网签构成违约？
卖房人假报“房龄”要承担什么责任？
连锁买卖背景下，房屋买卖合同未明确约定履行期限，如何认定？
调整违约金，谁来举证实际损失？法院可自由裁量？
房屋在过户前被法院查封，卖房人不承担违约责任？
买房人未按居间协议的约定补足定金，是否构成根本违约？
网签后过户前房屋被查封，买房人如何主张自己的权利？
房地产买卖双方都不履行合同，哪方违约？合同可否解除？
抵押登记与预售登记哪个效力优先？相应的合同哪个效力优先？
做低房价逃避税款的约定是卖房人不承担逾期过户责任的免责事由？
承租人可否以优先购买权受到侵害为由主张《房屋买卖合同》无效？
法院拍卖房屋前，竞拍人与房屋所有权人达成的拍卖溢价款退还协议是否有效？
民法上“胁迫”的认定——和房屋买卖密切相关
侵犯法定继承权的《房屋买卖合同》无效？
卖房人在网签前或过户前遗失房产证，是否构成根本违约？
转让在划拨土地上所建房屋的合同是否有效？
确认《房屋买卖合同》无效并返还房屋的诉讼有无时效限制？
房屋买卖合同纠纷诉讼中，当事人未要求审查合同的效力，法院是否应当依职权审查？
买房人要想解除《房地产买卖居间协议》应当起诉谁？
夫妻双方分别向同一人购买不同的房屋，可否作为共同原告一并起诉？
房屋买卖合同无效，无过错方可否主张房屋租金损失？
卖房人如何证明自己是受胁迫才签订《房屋买卖合同》的？
转让有抵押的房屋，合同有效吗？
买房人欠付房款不足总房款的三分之一，卖房人无权解除合同？
法院判决继续履行夫妻一方卖房的合同，配偶不能诉请撤销该判决？
国企违反法定程序出售房地产，合同无效？
附条件合同能规避买卖担保协议无效的规定？
买房人逾期付款就构成根本违约？——分期付款背景下的买受人利益保护
计算房屋买卖中实际损失的时间点
虚假的二手房买卖如何认定？合同无效的法律依据是什么？
对“如因房屋交易政策原因造成无法交易”的理解
当善意（或恶意）购买遇到无权处分，房屋买卖合同效力如何？谁能取得所有权？
警惕！买房人限购，卖房人违约
买房人没有违约，就一定能拿到房子？
《居间协议》未约定首付款支付时间且双方不能达成一致，即可解除合同且不承担违约责任？
二手房买卖中居间方居间成功的标志是什么？
“房屋买卖合同”指哪一版？
买房人明知自己不具有购房资格而购房，合同不能履行，居间方可否主张佣金？
二手房买卖定金合同中，按份共有人无权处分相关问题
不具备购房资格者购房失败，是否需要支付中介费？
中介有违法行为，就不能主张佣金了？
“沪九条”导致首付比例提高，买房人可否解除合同且不承担违约责任？
当房屋买卖遇到民间借贷——不同的担保，不同的后果
网签时是限购对象，合同一方就一定可以解除合同？
转按揭办不了，买房人要承担违约责任？
离婚，房产如何分割？
买房人按约申请贷款，但未在约定的过户日前获银行批准，是否要承担违约责任？
房屋买卖中“阴阳合同”的效力及法律后果
以房产出资却未办理过户手续的法律后果
不履行或解除居间协议，居间补偿费如何支付？
为骗取银行贷款而签订房屋买卖合同，效力如何？法律后果如何？
买卖双方签订了房屋买卖合同就要向中介全额支付佣金？
离婚父母一方出售未成年子女房屋的合同是否有效？
买房人在房屋被查封后拒付第三期房款是否构成违约？哪方享有合同解除权？
“限购令”导致卖房人买不到房，房屋买卖合同可否解除？
警惕！房屋在网签后被查封怎么办？
“二手房”的隐蔽质量瑕疵责任谁承担？
买房人嫌20%的违约金太少怎么办？买房人如何举证自己的实际损失数额？
房产中介在二手房买卖居间中有过错，要对受害者承担何种责任？
签订房屋买卖合同后遭遇“限购令”，可解除合同且不承担违约责任？
买房人不知有限购令而签订《居间协议》，可否要求退还定金？
二手房买卖中的细节法律问题
二手房买卖中涉及的按份共有和共同共有相关问题
二手房买卖|转让未依法登记领取权属证书的房地产的协议是否有效？
房价疯涨，对居间合同中“不得绕开中介公司签约”约定的理解
房价疯涨，房屋买卖双方都应当知道何谓“法律上或者事实上不能履行”
房价疯涨，违法建筑买卖合同是否有效？可否继续履行？
二手房买卖违约金|北京上海法院的规定及解读
北京上海深圳江苏法院关于二手房买卖的规定
房屋两次过户，但前一合同无效，所有权归谁？名义产权人可否请求原所有人迁出房屋？
房价疯涨，卖房人的权利如何保护？
房价疯涨，买房人怎么样才能把房子拿到手（过户到自己名下）？
房价疯涨专题：10个相关法律问题
聚焦房价飞涨法律纠纷：《购房意向书》、前后两份合同、法律适用
房价疯涨，违约泛滥，买房人应当知道的法律常识
房价飞涨背景下的违约与救济
转让划拨土地上所建房屋的合同是否有效？
以房地作抵押（部分房屋系他人所有）的效力如何？
立遗嘱后房屋发生动迁，遗嘱是否仍有效？
购房款主要由一方父母所付，离婚时房屋产权如何认定如何分割？
房屋登记制度不完善，房屋买卖关系是否存在如何确定？
是房屋买卖还是借贷？
已投稿到：
以上网友发言只代表其个人观点，不代表新浪网的观点或立场。1.298元/1年/1个账号2.主从账号方便管理3.集中开发票，方便报销徐川与徐芝珍、王廷华等民间借贷纠纷二审民事判决书相关法条：云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）云民终184号上诉人（原审被告）徐芝珍，男，汉族，日生，住云南省文山市。上诉人（原审被告）王廷华，女，白族，日生，住云南省文山市。（徐芝珍之妻）。上诉人（原审被告）徐启发，男，白族，日生，住云南省文山市。（系徐芝珍之子）。上诉人（原审被告）徐启明，男，白族，日生，住云南省文山市。（系徐芝珍之子）。上述四上诉人的共同委托代理人杨永强，云南辞宏律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上述四上诉人的共同委托代理人王宏军，云南八谦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）徐川，男，汉族，日生，住云南省文山市。委托代理人陶正林，云南冰鉴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审被告白开俊，男，汉族，日生，住云南省文山市。原审被告文山柏吉洗涤剂有限公司。住所地：云南省文山市马塘工业园区。法定代表人白开俊，该公司董事长。上诉人徐芝珍、王廷华、徐启发、徐启明（以下简称徐芝珍等4人）因与被上诉人徐川、原审被告白开俊、文山柏吉洗涤剂有限公司（以下简称柏吉公司）民间借贷纠纷一案，不服云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院（2015）文中民三初字第35号民事判决，向本院提起上诉，本院于日受理后依法组成合议庭，于日公开开庭审理了本案，上诉人徐芝珍、徐启发、徐启明及徐芝珍的共同委托代理人杨永强、王宏军，被上诉人徐川的委托代理人陶正林到庭参加诉讼，原审被告白开俊及柏吉公司经合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审法院确认的案件事实：日，白开俊因其独资经营的柏吉公司需要临时周转资金向徐川借款。双方签订了《借款合同》，约定借款金额为1100万元，借款期限为一个月，如未按期还款，按借款金额每月4.6%支付违约金，逾期时间不足15天按半个月计，不足一个月按一个月计。合同签订后，徐川于日、25日分两笔通过中国农业银行转账共计1100万元给白开俊，白开俊出具收条给徐川。同日，徐芝珍等4人与徐川签订《房地产抵押合同》，约定由徐芝珍等4人用其共有的位于文山市××路北段驾驶学校对门的房产及国有土地使用权（产权证号：011730；土地使用权证号：文国用【2003】第00391号）为白开俊向徐川借款1100万元提供抵押担保。抵押期限2个月，抵押设定日期日，注销日期日。签订《房地产抵押合同》后，各方当事人共同在文山市住房管理中心办理抵押登记手续，文山市住房管理中心发放文山市房他证文房他字第号《他项权证书》，确认文山市××路北段驾驶学校对门011730号房产的他项权利人为徐川，他项权利种类为抵押贷款，债权数额为1100万元。柏吉公司向徐川出具担保书，承诺为白开俊所借徐川的全部债务提供连带责任担保。借款到期后，白开俊没有按期归还借款，也未支付逾期罚息（违约金）给徐川。徐川原审的诉讼请求为：1、由白开俊归还借款本金1100万元，利息按每月4.6%，从日起至起诉违约金581.9万元以及至还清借款之日的罚息（违约金）；2、由徐芝珍等4人承担连带还款责任，变卖其抵押财产用于偿还借款1100万元及利息，按照同期银行利率的四倍计算；3、由柏吉公司承担担保责任，对借款本金、利息、诉讼费等承担连带责任；4、由徐芝珍等4人、白开俊、柏吉公司承担诉讼费。原审法院认为，徐川与白开俊于日签订的《借款合同》是双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律禁止性规定，且徐川已实际交付借款给白开俊，故该合同依法成立生效。徐川与徐芝珍等4人签订的《房地产抵押合同》系合同双方当事人亲笔所签。徐芝珍等4人提出其签字时合同内容为空白，待其签字后由徐川和白开俊补填合同内容的主张。该主张与证人张某的证言不符，且不符合日常交易习惯，不予采纳。徐芝珍等4人提出《担保人意见书》第一段内容是徐川虚假编造的主张，但未提交证据予以证实，不予采纳。结合徐芝珍等4人积极配合办理抵押登记手续的行为，以及徐芝珍出具给徐川的《担保人意见书》，能够认定《房地产抵押合同》系徐芝珍等4人的真实意思表示。《房地产抵押合同》关于抵押期限为2个月、延期抵押行为无效的约定与司法解释相悖，为无效条款，其余内容合法有效。徐芝珍等4人是否应当对白开俊所欠徐川借款本金及违约金承担连带清偿责任。徐芝珍等4人用其共有的文山市××路北段驾驶学校对门的房产及国有土地使用权为白开俊向徐川借款1100万元提供抵押担保，并办理了抵押登记手续。本案，白开俊到期未清偿借款，徐川有权主张实现抵押权，就抵押财产优先受偿。《房地产抵押合同》约定，徐芝珍等4人提供抵押担保的债权范围为借款本金1100万元，并不包括违约金。徐川对徐芝珍等4人所有的文山市××路北段驾驶学校对门的房产及国有土地使用权在借款本金1100万元范围内享有优先受偿权。徐芝珍等4人与徐川签订的是《房地产抵押合同》而非保证合同，故徐川要求徐芝珍等4人对其出借给白开俊的借款本金1100万元及违约金承担连带清偿责任无事实和法律依据，不予支持。徐川主张的违约金，徐川与白开俊签订的《借款合同》约定如未按期还款，按借款金额每月4.6%支付违约金，逾期时间不足十五天按半个月计，不足一个月按一个月计。现白开俊未按期还款，应当按照合同约定支付相应违约金。徐川主张违约金按照借款本金同期银行利率的四倍计算，是其对自己权利的自由处分，且不违反法律的规定，予以确认。故对徐川要求白开俊自日起至借款还清之日止按照同期银行利率的四倍支付违约金的请求予以支持。白开俊作为借款人，未按照合同约定偿还其所借徐川的借款1100万元，应当承担偿还借款及支付逾期还款违约金的责任。徐川对徐芝珍等4人提供的抵押财产文山市××路北段驾驶学校对门的房产及国有土地使用权在借款本金1100万元范围内享有优先受偿权。徐川提出柏吉公司出具《担保书》为白开俊全部债务提供连带保证责任的主张，柏吉公司未提出异议，予以确认。柏吉公司应当在就本案抵押财产优先受偿不足部分对本案借款本金1100万元及违约金承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百七十九条、第一百八十七条、第二百零二条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：“一、由被告白开俊偿还原告徐川借款本金1100万元及违约金（自日起至借款还清之日止按照借款本金同期银行利率的四倍计算），限于本判决生效之日起三十日内履行完毕；二、如被告白开俊未履行上述还款义务，原告徐川在本金1100万元范围内对依法处置被告徐芝珍、王廷华、徐启明、徐启发提供的抵押财产新城路北段驾驶学校对门的房产及国有土地使用权（产权证号：011730；土地使用权证号：文国用【2003】第00391号）的价款享有优先受偿权；三、被告文山柏吉洗涤剂有限公司对被告白开俊向徐川借款的本金1100万元及违约金在处置抵押财产优先受偿不足部分承担连带清偿责任；四、驳回原告徐川的其他诉讼请求。案件受理费122714元，保全费5000元，由白开俊承担”。原审判决宣判后，徐芝珍等4人不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判第二项，改判上诉人对白开俊向徐川的借款1100万元不承担抵押担保责任。2、本案一、二审诉讼费由徐川及白开俊承担。事实及理由：被上诉人徐川为了查证抵押物是否能足额为其与白开俊借款合同提供抵押，曾数次到上诉人处暗中进行调查，没有与上诉人进行沟通协商，签订抵押合同及办理抵押登记时，白开俊将一份空白抵押合同及申请表交给上诉人，待上诉人签完字后，白开俊与徐川再填写合同空白处内容，该事实有白开俊的录音及抵押合同的字迹为证，原审法院认为先签字后填写内容不符合交易习惯认定是错误的。张某在办理抵押前与白开俊、徐川事先串通，张某的证人证言相互矛盾系伪证。白开俊的录音证据及庭审笔录，白开俊明确回答是其与徐川恶意串通，欺骗上诉人为他们的借款提供抵押担保，白开俊找到上诉人，上诉人仅同意为其向金融机构借款提供抵押担保，抵押合同及被担保的对象均不是上诉人的真实意思表示，上诉人不应对该行为承担抵押担保责任。被上诉人徐川答辩称：被上诉人亲自到抵押物所在地核实抵押物的价值，不存在被上诉人故意欺骗上诉人。签订抵押合同当时上诉人是在现场参与的，不是事先签订空白合同，张某的证言及徐芝珍交纳抵押登记费用的相关书证与上诉人出具给被上诉人的担保人意见书佐证。录音证据是徐芝珍与白开俊伪造的，录音证据与担保人意见书相矛盾，原审法院不予采信是正确的。请求驳回上诉，维持原判。原审被告白开俊、柏吉公司未作答辩。经本院审理，对原审法院认定的案件事实，上诉人提出异议认为，1、日应明确是下午，当天就发了他项权证，不符合常理。柏吉公司需要周转资金，实际是向银行借新还旧；2、日付款凭证只是业务申请单，不能证明徐川已出借300万元给白开俊；3、《房地产抵押合同》无主债权关系，且没有提到借款双方及款项的性质，抵押合同经办人是白开俊；担保书未盖柏吉公司印章。另，遗漏认定日签订抵押合同前的起源。被上诉人对原审认定的案件事实无异议。对双方无异议的事实，本院予以确认。对上诉人提出的异议，本院将结合争议焦点综合予以评判。二审中，上诉人提交以下证据：1、日文山市公安局出具的《报案证明》，欲证明白开俊、徐川向上诉人提供假的《房屋所有权证》、《国有土地使用权证》作为反担保，欺骗上诉人签订抵押合同。2、《内资企业登记基本情况》，欲证明柏吉公司注册资本为300万元，被上诉人徐川向白开俊提供借款时，白开俊在柏吉公司中的股权已质押，徐川借款1100万元给白开俊，已超出柏吉公司承担的范围。被上诉人徐川质证认为，证据1真实性、合法性认可，关联性不认可，公安机关认为白开俊虽然提供假证，但假证的标的物是白开俊所有不构成诈骗。证据2其证据来源的真实性认可，柏吉公司是担保人，不能证明白开俊伙同徐川诈骗。对上诉人提交的证据本院将结合争议焦点综合予以评判。结合诉辩双方的主张，本案争议的焦点问题是：徐芝珍等4人对白开俊向徐川的借款1100万元应否承担抵押担保责任。本院认为，依照《中华人民共和国担保法》第五十二条“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”及《中华人民共和国物权法》第一百七十九条“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务的或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”及第一百八十七条“不动财抵押权的设立，应当办理抵押权登记，抵押权自登记时设立”和第一百七十二条“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定设立担保合同。担保合同是主债权债务的从合同，主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外”的规定，本案，日，徐川（出借人）与白开俊（借款人）签订《借款合同》，因柏吉公司需要周转资金，白开俊向徐川借款1100万元，《借款合同》是双方真实意思表示，内容并未违反法律或者行政法规的强制性规定，合法有效，徐芝珍等4人主张白开俊与徐川恶意串通损害其利益《借款合同》无效，无证据证实，该项上诉理由不能成立。《借款合同》签订后，徐川于日、25日分两次将1100万元通过银行转账的方式支付到白开俊账户，履行出借人交付资金的义务，白开俊向徐川出具了收到1100万元《收条》。徐芝珍等4人主张1100万元，其中300万元未实际交付，从徐川提交日《中国农业银行个人结算业务申请书》的内容，徐川转账300万元，收款人为白开俊，该业务申请书加盖经办银行“受理凭证章”，可以证明该300万元款项徐川已实际支付白开俊，白开俊认可收到徐川支付1100万元，其中包含上述300万元，徐芝珍等4人该项上诉理由不能成立。白开俊作为借款人，应履行向徐川归还借款本金1100万元及利息的责任。徐芝珍等4人与徐川签订《房地产抵押合同》，徐川作为抵押权人，徐芝珍等4人作为抵押人，其用共有的房产及土地使用权为白开俊向徐川借款1100万元提供抵押担保。徐芝珍等4人主张白开俊与徐川恶意串通让其在空白抵押合同上签字，其担保的对象是向金融机构贷款，并不是白开俊向徐川的借款，抵押合同不是其真实意思表示，其不应承担抵押担保责任。本院认为，第一，从徐川提交的《文山市城镇房地产抵押登记申请审批表》，徐芝珍等4人向文山市住房管理中心申请向徐川抵押借款1100万元，请该中心办理抵押登记，徐芝珍缴纳登记费550万元。第二，徐芝珍等4人与徐川签订《房地产抵押合同》，徐芝珍等4人对签名的真实性予以认可，担保的对象是向徐川借款，并不是向金融机构贷款，该抵押合同手写的内容为：被担保的主债权借款1100万元、抵押物的产权证号、房屋面积及土地使用权面积、楼层、结构等，该内容只有抵押人徐芝珍等4人提供房屋所有权证及土地使用权证才能知晓并填写的内容。第三，当时办理抵押登记的文山市住房管理中心的工作人员张某在原审出庭的证言说：“当事人到我这里办理抵押登记的流程是我负责核实产权证、土地证是否真实有效，双方当事人将抵押申请表，抵押合同等材料填写完整后，办理抵押登记当时徐芝珍等4人在场签名，双方签名时抵押合同上所有空白处都已经填写了内容”，张某的证人证言，符合本案的客观实际，原审法院予以采信，并无不当。第四，日，徐芝珍向徐川出具《担保人意见书》载明“徐川先生白开俊向你借款1100万元，我一家人用房屋为其借款抵押担保等”。综上，徐芝珍等4人为白开俊向徐川借款1100万元提供抵押担保是其真实意思表示，文山市住房管理中心办理抵押登记，并发放了文山市房他证文房他字第号《他项权证书》，确认位于文山市××路北段驾驶学校对门的房产、土地他项权利人为徐川，本案的《房地产抵押合同》依法成立并生效，徐芝珍等4人应承担抵押担保责任。徐芝珍等4人原审提交白开俊的录音证据，其形成的时间是在原审诉讼期间，且与本案证据相矛盾，原审法院不予采信，并无不当。其二审提交的文山市公安局出具的《报案证明》及《内资企业登记基本情况》，第一，虽然白开俊向徐芝珍等4人提供用于反担保的《房屋所有权证》、《土地使用权证》系假证，但文山市公安局认为假证上的标的物是白开俊所有，故不构成诈骗。第二、《内资企业登记基本情况》，虽然柏桔公司注册资金为300万元，但并不能否定白开俊向徐川借款1100万元的事实，故该证据亦不能证明徐芝珍等4人主张白开俊与徐川恶意串通的情况。徐芝珍等4人对原判提出的异议，因无证据证实其异议不能成立。本案，因白开俊到期未清偿向徐川的借款1100万元，徐川主张实现抵押权，就抵押财产优先受偿，符合法律规定，徐芝珍等4人的上诉理由不能成立。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确；徐芝珍等4人的上诉理由及对原审判决认定事实提出的异议均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费122714元，由上诉人徐芝珍、王廷华、徐启发、徐启明共同承担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。如负有义务的当事人未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内，向云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院申请执行。审　判　长　　周惠琼审　判　员　　王　健代理审判员　　王　璟二〇一六年六月二十三日书　记　员　　许萍萍置顶反馈APP微信天眼查公众账号下载天眼查APP电&&&&&&&话 : 400-871-6266工作时间 : 周一至周五 9:00-18:30在线客服 :&商务合作 : 官方论坛 :&官方微信 : 官方QQ群 : 全国企业信用信息公示系统中国裁判文书网中国执行信息公开网国家知识产权局商标局版权局固定电话：400-871-6266版权所有：北京金堤科技有限公司(C)2018 JINDIDATA 京ICP备违法和不良信息举报电话：400-871-6266举报邮箱：