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劳动合同法案例分析36个
以下是某私营企业与某劳动者签订的劳动合同，请依据劳动法的规定，说明该合同的错误。 劳 动 合 同 甲方：××××企业 乙方：×× 女 23 岁 一、甲乙双方经过协商，暂定一年试用期。试用期满，经过甲方的考核，对乙方予以转正，并录用为职工，确定 正式合同期，实行劳动合同制；经过甲方考核，未能通过试用期考核的，试用期自动延长三个月。 本合同期满，甲、乙双方同意续订劳动合同的，本条款继续适用。 二、在试用期内，任何一方解除劳动合同均需提前七天通知对方。 三、在试用期内乙方的劳动报酬案本市最低生活保障标准执行。甲方承诺，在合同期内乙方的全部劳动报酬的总 和不低于国家劳动行政部门规定的最低工资标准。 四、乙方到甲方工作，实行内部承包，需交 500 元承包抵押金， 劳动合同终止时予以退还。 五、职工工资采用计件制形式，每月结算一次，平时支付工资的 80％，余额在年终结清。 六、甲方保证乙方每月 25 天工作，在 25 天内因甲方原因使乙方停工的，甲方每天补助人民币 5 元。 七、甲方因工作需要，经与工会协商后，有权安排乙方加班，乙方如果拒绝，将被视为旷工，受到违纪制裁。 八、在合同期内，职工患病或非因工负伤，可按本企业的规章制度报销医疗费，需要停工治疗的，甲方根据其在 本单位工作时间的长短，给予 3 个月至 1 年的医疗期，医疗期满后，如因不能从事原工作的，甲方可以解除劳动 合同，甲方将发给相当于本人标准工资 1 个月至 6 个月的医疗补助费。 九、甲方将为乙方购买商业保险，双方商定不再参加国家的各类保险。 十、甲方应按照国家规定，向乙方提供必要的劳动保护用品；乙方应遵守有关的规章制度，安全生产。如果乙方 因违反操作规程而负伤，甲方将按非因工负伤的有关规定，给予补偿和处理。 十一、乙方在试用期和合同期内应当遵守有关的劳动纪律，服从甲方的管理和指挥，违反劳动纪律的，按《企业 职工奖惩条例》和本企业的规章制度处理。 十二、在合同期内，如果乙方被证明不符合录用条件或不能胜任工作，甲方可以解除劳动合同，甲方将按乙方在 甲方的工作年限每满一年发给一个月工资的经济补偿，但最高不超过乙方十二个月的工资收入。 十三、在合同期内，如果本合同订立时的客观情况发生变化，如甲方转产、搬迁等，致使本合同无法履行的，甲 方可以解除劳动合同，甲方将按乙方在甲方的工作年限每满一年发给一个月工资的经济补偿金。 十四、在合同期内，如果乙方患职业病或因工负伤，被确认为完全丧失或者大部分丧失劳动能力，在甲方按法律 规定支付了伤残就业补助金后，劳动合同自然终止。 十五、在合同期内，发生甲方破产、解散或者被撤销情况的，劳动合同自然终止。 十六、在合同期内，未经甲方同意，乙方不得结婚，违者将不得享受有关的婚假和生育假期。违反本条规定的， 甲方有权解除劳动合同，年终工资将不予结算，乙方的承包抵押金将不予退还。 十七、乙方提前离职，应交纳在岗期间的培训费，按工资的 10％计算。 十八、除第第七条、第十一条、第十六条的规定，任何一方，无论以哪一种理由要求解除劳动合同，都必须提前 15 日向对方提出，并取得对方的同意。 十九、乙方在甲方看到、听到、接触到的均为企业的商业秘密，为保护企业的商业秘密，乙方解除劳动合同，必 须提前六个月通知甲方，甲方有权在此期间采取脱密措施。同时在劳动合同结束后的四年中，乙方不得以任何借 口为理由，到同行业的其他企业工作。 二十、本合同自签字之日起生效，双方都必须严格执行。任何一方违反上述规定，均需向对方支付三个月的劳动 报酬作为违约金。 甲方：××××企业（盖章） 法定代表人：××（签字） 乙方：××（签字） 签字日期：××××年××月××日 参考答案: １、错误一：试用期一年。 理由：试用期最长不得超过 6 个月。 依据： 《上海市劳动合同条例》 （以下称《条例》 ）第 13 条。 错误二：试用期满，确定正式合同期。 理由：试用期应包括在合同期限内。当事人仅约定试用期的，试用期不成立，该期 限即为劳动合同 期限。 依据：劳部发（ 95）309 号文 18 条； 《条例》第 13 条。 错误三：试用期满考核不合格，自动延长三个月。 理由： 试用期最长不得超过 6 个月， 劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的， 用人单位可以解除劳动合同。 依据： 《条例》第 13、33 条。错误四：合同期满，双方当事人同意续订劳动合同的，适用期条款继续适用。 理由：续订劳动合同不得约定试用期。 依据： 《条例》第 19 条。 ２、错误：试用期内，任何一方解除合同均需提前七天通知对方。 理由：试用期间劳动者被证明不符合录用条件，用人单位可以随时与劳动者解除劳 动合同；劳动者可 以在试用期内随时解除劳动合同。 依据： 《条例》第 31、33 条 3、错误之一：试用期内乙方的劳动报酬按本市最低生活保障标准执行。 理由：试用期在合同期内，故试用期内的工资不能低于当地最低工资标准。 错误之二：合同期内乙方的全部劳动报酬总和不低于最低工资标准。 理由：最低工资应剔除加班费、中夜班费、特殊工种津贴等不应列入最低丁资的其他收入。 依据：1994 年上海市政府 90 号令。 4、错误：乙方应交 500 元承包抵押金。 理由：企业不能什何形式向劳动者收取定金、保证金或收取抵押金，本合同中名义上是承包抵押金，实际上是在 劳动合同解除时扣除，用于调整劳动关系。职工实行计件工资制，不承担经营风险，不应规定抵押金。 依据：劳部发（ 95）309 号文规定 5、错误：平时支付乙方工资的 80%，余额在年终结清。 理由：工资应当按月支付，每月工资的 20％年终支付，实际上是无故拖欠工资。 依据： 《劳动法》第 50 条。 6、错误一：每月工作 22 天。 理由：实行计件工时制，应按标准工时制确定工作时间，按 40 小时工作日，每天的工作时间应为 21.5 天； 按 44 小时工作日，每天的工作时间应为 23.5 天。超出部分应计算为延长工时。 依据： 《劳动法》第 36 条。 错误二：在 22 天工作日内，因企业原因停工的，每天补助 5 元人民币。 理由：非劳动者原因造成停工、停产，在一个工资支付周期内（本案中应为月）应按正常工资折算支付；超 出一个月也应按待工办法处理，每天 5 元低于待工标准。 7、错误：甲方安排加班，与工会协商即可，如职工劳动者拒绝，视为旷工。 理由：单位由于工作需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，除非发生《劳动法》第 42 条的情 形，争得劳动者同意是企业决定延长工作时间的程序，对企业违反法律、法规强迫劳动者延长工作时间的，劳动 者有权拒绝。 依据： 《劳动法》第 41、42 条；劳部发（95） 309 号文第 71 条 8、错误一：在合同期内，职工患病或非因工负伤，可享受一定的医疗期 理由：合同中的乙方在试用期间也应享受职工医疗期待遇。 错误二：乙方的医疗期按本企业工作时间长短计算。 理由： 停工医疗期应按累计工作年限和本企业了作时间长短计算。 错误三：乙方的医疗期为 3 个月到 1 年。 理由：职工的医疗期为 3－24 个月。 错误四：乙方医疗期满后，不能从事原工作的，甲方可以解除劳动合同。 理由： 职工医疗期满后解除劳动合同应符合 “不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作” 的条件。 依据： 《条例》第 32 条。 错误五：甲方解除劳动合同后发给 1 一 6 个月的医疗补助金。 理由：医疗补助费应不低于 6 个月的工资。 用人单位还应按其在本单位工作年限，每满 1 年发给相当于 1 个 月的经济补偿金。 依据： 《条例》第 44 条。 9、错误：双方商定，不参加国家规定的各类保险。 理由：用人单位与劳动者必须依法参加社会保险，交纳社会保险费。 依据： 《劳动法》第 72 条。 10、错误：因乙方违反操作规程受伤，甲方按非因工负伤给予补偿、处理。 理由： 工伤实行无过错责任原则，乙方违反操作规程，仍应享受工伤待遇。用人单位不得解除劳动合同。 11、错误：乙方应当遵守有关的劳动纪律，服从甲方的管理和指挥，违反劳动纪律的，按《企业职工奖惩条例》 和本企业的规章制度处理。 理由：劳动者对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业，有权拒绝执行；对危害生命安全和身体健康的行为，有权提出批评、检举和控告。 《企业职工奖惩条例》是计划经济下对国有企业适用的行政法规，私营企业无权用行政手段处理职工。 依据： 《劳动法》第 56 条。 12、错误一：在合同期内，乙方被证明不符合录用条件，甲方可以解除劳动合同。 理由：劳动者不符合录用条件只是试用期内单位解除劳动合同的理由，在正式合 同期内，单位不能以次为 由解除劳动合同。 依据： 《条例》第 33 条。 错误二：乙方不能胜任工作，甲方可以解除劳动合同。 理由： 劳动者不能胜任工作， 经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的， 用人单位才可以解除劳动合同。 依据： 《条例》第 32 条。 13、错误：在合同期内，如果合同订立时的客观情况发生变化，致使合同无法履行的，甲方可以解除劳动合同。 理由：在合同期内，如果合同订立时的客观情况发生变化，致使合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳 动合同达成协议的，单位可以解除劳动合同。 依据： 《条例》第 32 条。 14、错误：如果乙方患职业病或因工负伤，被确认为完全丧失或者大部分丧失劳动能力，在甲方按法律规定支付 了伤残就业补助金后，劳动合同自然终止。 理由：劳动者患职业病或因工负伤，被确认为完全丧失或者大部分丧失劳动能力，用人单位不得终止劳动合 同，但经劳动合同当事人协商一致，并且用人单位按照规定支付伤残就业补助金的，劳动合同也可以终止。 依据： 《条例》第 38 条。 15、错误：甲方破产、解散或者被撤销的，劳动合同自然终止。甲方除支付职工的工资报酬外，不支付任何经济 补偿金。 理由：因单位破产、解散或者被撤销而导致劳动合同终止的，用人单位应当根据劳动者在本单位的工作年限， 每满一年发给一个月工资收入的经济补偿金。 依据： 《条例》第 42 条。 16、错误：未经甲方同意，乙方不得结婚，否则，不得享受假期和工资。 理由：乙方已符合我国婚姻法规定的结婚年龄，用人单位不得限制其结婚。国家规定的婚假、生育假用人单位 不得违反。 “年终工资不予结算”实际上是克扣劳动者的工资。 依据： 《劳动法》第 50 条。 17、错误：乙方提前离职，应交纳在岗期间的培训费，按工资的 10％计算。 理由：在岗是工作，不应承担培训费。乙方提前离职，只能缴纳甲方单位出资的非在岗培训费用，而且按 约定的服务期递减缴纳，没有服务期按合同期递减缴纳，没有约定的按有关规定执行。 18、错误：无论哪一方，解除合同都须提前 15 天提出，并取得对方同意。 理由：用人单位和劳动者都有权依法单方行使劳动合同解除权。劳动者按照《中华人民共和国劳动法》第 三十二条解除劳动合同可不必提前通知对方，无须取得企业同意，但以下情况除外：1、给甲方造成经济损失未 处理完毕：2、审查未结案；3、约定的服务期未满。反之，因乙方的过失，违纪、违法，企业也可随时解除劳动 合同。如非劳动者过失解除分动合同，则必须提前 30 天通知对方。 依法提前通知的期限是 30 天，而不是 15 天。 依据： 《劳动法》第 32 条；沪劳发（98）16 号文。因企业过失原因，劳动者可以随时解除劳动合同，非企 业原因，劳动者解除分动合同，须提前 30 天书面通知企业， 19、错误一：乙方在甲方看到、听到、接触到的，均为商业秘密。 理由：商业秘密的特征是保密性、经济性、实用性，并不是职工所看到、听到、接触到的全部信息。 依据： 《反不正当竞争法》第 10 条。 错误二：乙方解除劳动合同需提前六个月通知，解除后四年内不得以任何理由为借口，到同行业的其他企业 工作。 理由：约定提前通知期与约定竞业限制，两种措施只能取一；竞业限制的期限最长不得超过三年；商业秘密 进入公知状态后，保密条款、保密协议约定的内容自行失效；竞业限制的范围仅限于与原单位有竞争的业务，所 以劳动者可以在商业秘密进入公知状态后到同行业其他企业工作， 或者在竞业限制期限内到与原单位没有竞争业 务的同行业企业工作。 依据： 《条例》第 15、16 条。 20 、错误：任何一方违反上述规定，均需向对方支付三个月的劳动报酬作为违约金。 理由：只有违反服务期约定的、违反保守商业秘密约定的方可设定违约金。 依据： 《条例》第 17 条。21、错误：劳动合同的条款有残缺，劳动合同中对合同期限和工作内容未作约定。 理由：合同期限与工作内容是劳动合同的必备条款。 依据： 《条例》第 10 条。 1、竞业限制、违约金、经济补偿金、解除劳动合同、欠薪 案例： 王某于 2006 年 10 月 9 日与某电脑公司签订劳动合同，被聘为技术员，聘期两年。双方当事人在劳动合同中约定 了竞业禁止：合同解除或终止后，王某三年内不得在本地区从事与该公司相同性质的工作，如违约，王某须一次 性赔偿电脑公司经济损失 10 万元。 因电脑公司拖欠王某 2007 年 9 月、10 月两个月的工资，2007 年 11 月 15 日，王某向区劳动争议仲裁委员 会申请仲裁， 要求解除劳动合同； 补发两个月工资， 给付经济补偿金； 确认劳动合同中的竞业禁止约定条款无效。 你认为该案件应当如何判决？ 分析： 根据《劳动法》和《劳动合同法》等相关法律法规的规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定， 全面履行各自的义务。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。在劳动者 已履行劳动义务的情况下，用人单位未按劳动合同约定的数额、日期或方式支付劳动报酬的，劳动者可以与用人 单位解除劳动合同， 并且用人单位要按照劳动合同法规定的经济补偿金的支付标准向劳动者支付经济补偿金。 在 该案例中，用人单位没有按照劳动合同的约定，向劳动者按时足额支付劳动报酬，因此，劳动者有权解除劳动合 同，要求用人单位支付所欠付的劳动报酬，并支付延期支付工资的经济补偿金。 竞业限制是指负有特定义务的劳动者在任职期间或者离任后的一定期间内，不得自营或者为他人经营与所任 职的企业同类性质的行业， 不得泄露用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。 为了保护用人单位的商 业秘密，限制恶意竞争，根据《劳动合同法》第二十三条的规定，用人单位有权与负有保密义务的劳动者签订竞 业禁止条款。同时，根据竞业限制的规定，劳动者在解除或终止劳动关系的竞业限制期间将不能利用自己比较占 优势的从业技术进行劳动，从而获得相应的劳动报酬。竞业禁止这种对劳动权能的限制，必将导致劳动者竞业禁 止期间收入的降低，往往会造成劳动者生活质量的下降。为了保障劳动者竞业禁止期间的生活质量， 《劳动合同 法》第二十三条、第二十四条对经营限制的适用主体、行业范围、时间范围、区域范围、经济补偿、违约金等都 进行必要的合理性限制。因此，竞业禁止对用人单位来说，其应当支付竞业禁止劳动者在竞业禁止期间的经济补 偿金，并在与劳动者约定竞业禁止条款时，对竞业禁止劳动者的主体范围和保密事项范围、竞业禁止的地域范围 和竞业禁止年限进行合理的限制。否则，用人单位不约定竞业禁止经济补偿金或不实际支付该经济补偿金的，竞 业禁止约定条款对劳动者无效。 在该案例中， 用人单位尽管与劳动者约定了竞业限制条款和违反竞业限制劳动者 应当支付违约金的条款，但是，由于用人单位并没有按照法律规定，向劳动者支付竞业限制补偿金，因此，该竞 业限制义务就终止，即劳动者无需支付违约金。 因此，根据《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定，在该案例中，劳动者解除劳动合同，用人单位应支 付拖欠的工资、延期支付工资的经济补偿金、解除劳动合同经济补偿金，同时，竞业禁止条款对劳动者不具有法 律约束力。 2.违约金 案例： 用人单位与劳动者之间的劳动合同期限为 2 年， 如果该用人单位与劳动者约定的试用期是 6 个月， 试用期内的月 工资为 1000 元， 试用期满后的月工资为 1500 元， 如果劳动者在该单位按照合同约定完成了 6 个月的试用期工作， 而且用人单位按照合同规定支付了试用期的全部工资， 那么用人单位与劳动者约定的试用期期限是否合法？如果 违法，用人单位与劳动者最多可以约定试用期的期限为多长？用人单位实际应当承担的成本为多少？ 分析： 用人单位与劳动者约定的试用期违反《劳动合同法》的规定。按照《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限 一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月。因此用人单位与劳动者最多可以约定二个月的试用期。 劳动者按照合同约定履行了 6 个月的试用期， ，其中 4 个月是违法试用期，那么用人单位除了不能索回劳动 者已经获得的 6 个月的试用期工资 6000 元外， 还必须按照试用期满后的月工资标准 1500 元， 再向劳动者赔偿这 4 个月的工资 6000 元。 3.如实告知义务 案例： 王某到某公司应聘填写录用人员情况登记表时，隐瞒了自己曾先后 2 次受行政、刑事处分的事实，与公司签订了 3 年期限的劳动合同。事隔 3 日，该公司收到当地检察院对王某不起诉决定书。经公司进一步调查得知，王某曾 因在原单位盗窃电缆受到严重警告处分，又盗窃原单位苫布被查获，因王某认罪态度较好，故不起诉。请问该公 司调查之后， 以王某隐瞒受过处分， 不符合本单位录用条件为由， 在试用期内解除了与王某的劳动关系是否合理？分析： 根据《劳动合同法》的规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。同 时，用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。劳动者和用人单位在法律 上处于平等的地位，且劳动合同订立的过程是完全出于当事人自己的意愿，而且是出于内心的真实意思表示。劳 动合同订立的过程中，劳动者和用人单位必须诚实、善意地行使权利，不诈不欺，诚实守信。同时，根据《劳动 合同法》第三十九条的规定，在试用期期间，劳动者不符合录用条件的，用人单位可以与劳动者解除劳动合同， 而且用人单位并不需要支付经济补偿金。 本案中，王某在填写录用人员情况登记表时，隐瞒了自己曾先后２次受行政、刑事处分的事实，是一种不诚 实，不善意的行为，违背了诚实信用原则。虽然签订合同是双方自愿的，但这种自愿是建立在虚假材料的基础上 的，本质上是违背了平等自愿的原则。 4．劳动合同的有效性 案例： 赵某是某公司的销售代理。 2008 年， 该公司与其签订劳动合同。 合同规定： 赵某可以从产品销售利润中提取 60％ 的提成，本人的病、伤、残、亡等企业均不负责。在一次外出公干中，由于交通事故，赵某负伤致残。赵某和该 公司发生了争议并起诉到劳动行政部门，要求解决其伤残保险待遇问题。请对该案例进行分析。 分析： 《劳动合同法》第 3 条规定的订立劳动合同要遵循的合法原则，是指劳动合同的订立不得违反法律、法规的 规定。法律、法规既包括现行的法律、行政法规，也包括以后颁布实施的法律、行政法规，既包括劳动法律、法 规，也包括民事、刑事、行政和经济方面的法律、法规。合法原则包括：劳动合同的主体必须合法；劳动合同的 内容必须合法和劳动合同订立的程序和形式合法。 《劳动合同法》第 26 条规定：用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利的，属于劳动合同的无效或者 部分无效。 赵某与公司订立的劳动合同中规定的公司不负担赵某任何伤残待遇费的条款属于用人单位免除自己的 法定责任，内容明显违法。因此，这一条款是无效的。 5.服务期限的违约金 案例： 公司派王某到美国接受为期 6 个月的专业技术培训，培训费用为 3 万 6 千元，公司和王某签订一个服务期协议， 王某接受培训后必须为公司服务 3 年，否则，要向公司支付违约金。如果王某培训后在公司工作满 2 年后想解除 合同，那么王某应该支付多少违约金？ 分析： 根据《劳动合同法》第二十二条的规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的， 可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约 金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。 用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所 应分摊的培训费用。在案例中王某违反服务期协议，应当赔偿公司 1 万 2 千元（即 36000 元违约金分摊到 3 年的 服务期，每年为 12000 元） ，而不需要全部赔偿。 6.试用期期限，违法解除劳动合同的法律责任 案例： 2008 年 1 月 10 日，小王入职时，公司告知他有三个月的试用期，但是没有与小王签订书面的劳动合同。 2008 年 3 月 15 日，公司通知小王，由于他在试用期表现不佳，所以公司决定辞退他。小王觉得很委屈，因为在 试用期内他确实努力工作而且自认为表现是很好的。在这种情况下，小王应该怎么办？ 分析： 公司应当在 1 月份之内与小王签订书面的劳动合同。根据《劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系，应当订立 书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 由于公司截止到 3 月 15 日，仍然未与小王签订书面的劳动合同，因而违反了上述法律规定，根据《劳动合同法》 第八十二条规定： 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的， 应当向劳动者每 月支付二倍的工资。所以公司应当向小王支付 2 月份的双倍工资。 由于公司与小王之间没有订立书面劳动合同，根据《劳动合同法》第十九条第四款规定：试用期包含在劳动合同 期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。所以公司与小王口头约定的试用期 是无效的。在此情况下，公司无权以小王在试用期表现不佳为由进行辞退。所以，公司辞退小王是一种违法的行 为，按照《劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履 行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用 人单位应当依照本法第八十七条规定，即依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 所以，小王可以要求继续履行劳动合同，如果小王不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当按照经济补偿标准的二倍向小王支付赔偿金。 7.怀孕辞退 案例： 史小姐供职于一家律师事务所，担任行政工作。2007 年底，史小姐发现自己怀孕了，刚开始史小姐不敢向事务 所说明这个情况，后来随着肚子越来越大，再也无法隐瞒时，才向所主任说明了怀孕这个事实。主任得知后，较 为恼火，第二天就让行政主管通知史小姐被辞退了。史小姐怎么也想不到是这个结果。在这种情况下，如何办才 好？ 分析： 由于史小姐正在孕期，应当受到特别的保护。根据《劳动合同法》第四十二条第四项规定：女职工在孕期、产期、 哺乳期的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。 《妇女权益保障法》第二十七条 规定：任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用） 合同或者服务协议。因此，这家律师事务所以女职工怀孕为由进行辞退的做法，是一种严重的违法行为。所以， 按照《劳动合同法》的规定，史小姐可以要求用人单位继续履行劳动合同。 8.退休前解除劳动合同 案例： 56 岁的张先生在一家公司已经任职十七年。他的合同于 2008 年 1 月 31 日到期。由于他工龄太长，所以单位无 论如何也不愿意再与他续签劳动合同了。于是单位在 2008 年 1 月 1 日正式通知他合同到期后，终止双方之间的 劳动合同。张先生认为自己已经工作十七年了，而且马上就快退休，现在单位提出终止，是不应该而且也没有人 情味的一种做法。 那么，单位是否有权终止合同张先生的合同？张先生应该怎样保护自己的权利？ 分析： 一般情况下，在劳动合同到期时，单位也好，个人也好，都是有权单方终止合同关系的。但是针对工龄比较长且 将要达到法定退休年龄的老职工， 《劳动合同法》第四十二条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依 照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄 不足五年的；……”及第四十五条“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相 应的情形消失时终止”之规定。以上是《劳动合同法》对于老职工做出的特殊保护。 本案中，由于张先生在单位已经工作了十七年，而且他现在已经 56 岁，正好距法定退休年龄不足五年，所以对 于他，单位是无权终止与他的劳动关系的，直至达到法定退休年龄。 9．用人单位单方变更职工工作岗位不合法 案例： 职工王某与某公司签订了为期五年的劳动合同， 合同自 1993 年 8 月起至 1998 年 7 月止。 合同双方约定王某负责 仓库保管员工作，月工资 500 元，经半年试用期，公司满意，合同正式履行。1995 年 1 月，公司以食堂缺少管 理人员为由，在未与王某协商的情况下，调王某到食堂工作。王某不同意，认为签订合同时双方约定是担任仓库 保管员工作，一年多来工作一贯认真负责，多次受到奖励，要求公司履行合同双方的约定，拒绝前往食堂上班。 而公司则认为， 变动职工工作岗位是企业行使用人自主权的正当行为， 并作出相应决定： 以王某不服从分配为由， 停发工资，并限期一个月调离公司。该公司的做法对吗? 分析： 《劳动法》第十七条规定，订立和变更劳动合同，应遵循自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法 规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。 按照上述规定， 合法的变更劳动合同必须同时具备三个条件： ①劳动合同双方当事人在平等自愿的基础上 提出或接受变更合同的条件；②必须遵守协商一致的原则，在变更合同过程中，双方当事人必须对变更的内容进 行协商，在取得一致意见的情况下进行变更；③不得违反法律、行政法规的规定。也就是说变更合同的程序和内 容都要符合法律和有关规定，不得违法。因此，在劳动合同履行过程中，一方当事人单方面变更劳动合同是不合 法的。 企业因生产工作需要，有时确需变动职工工作岗位时，要先同职工协商，取得一致意见后再变动。如果职 工不同意变动，要做好思想工作，不能以行使企业自主权为由，强行在合同履行期间变动职工的工作岗位，甚至 在职工一方不同意的情况下，作出停发工资、限期调离等决定，这样做显然是侵犯职工合法权益的行为，也是一 种违约行为， 其结果也必然会影响到企业自身的利益， 因此用人单位在变更劳动合同时一定要采取慎之又慎的态 度。 10.非全日制用工 案例： 老王多年前下岗失业，为了养活一家人，不得不四处找工作。但由于年龄较大，又没有一技之长，老王一直找不到合适的工作。不久前，街道办事处给老王介绍了一个工作，到一家公司做保洁。看到工资待遇都不错，老王就 开始上班了。 公司人力资源部的负责人告诉老王，你做的保洁工是非全日制的临时工，每天工作八小时，主要工作是保持工作 环境整洁及主管安排的其他工作，不上保险，工资按月发放；你在公司应当遵守公司的规章制度，服从主管人员 的指挥，好好地完成工作。同时，该人力资源部要求老王签订了一份劳务合同，并向老王解释说，非全日制用工 人员与公司是劳务关系，所以签劳务合同。 老王刚上班不久，却发生了意外。一天，老王在擦楼梯时，一不小心踩空，从楼梯上摔了下来，造成骨折，花去 医药费 8000 多元。 伤愈后，老王回到公司上班，却被告知他与公司的劳务关系已经解除了，老王很纳闷，决定找到人力资源部的负 责人理论。但人力资源部负责人对老王说，你可是非全日制用工，与公司是劳务关系，你没给公司做好工作，我 们还没找你呢，你还来找我们要说法。 老王非常气愤，却感到公司说得似乎也很有道理，毕竟合同白纸黑字都写好的，只好忍气吞声、自认倒霉。 请对老王与该公司建立的“非全日制临时工”的关系做分析。 分析： （1） 非全日制用工与全日制用工的区别 在用工形式上，劳动合同法确立了三种合法的用工形式，即全日制用工、非全日制用工和劳务派遣用工。劳 动合同法第六十八条的规定： 非全日制用工是指以小时计酬为主， 劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间 不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。 非全日制用工是一种灵活的用工形式，与全日制用工的区别主要有以下几个方面： 第一，工作时间不同。 标准的全日制用工实行每天工作不超过八小时， 每周不超过四十小时的标准工时的工时制度。 非全日制用工 的工作时间一般为每天四小时， 每周工作时间不超过二十四小时。 非全日制用工在二十四小时的总的工作时间内， 具体工作安排由用人单位自主决定，可以每天工作八小时，每周工作三天，也可以每天工作四小时，每周工作六 天，还可以是其他的工作方式，体现了其灵活就业的特点。 第二，非全日制用工可以订立口头协议。 全日制用工，按照劳动合同法的规定，用人单位与劳动者应当订立书面劳动合同。而非全日制用工依照劳动合同 法的规定，用人单位与劳动者可不以书面形式订立劳动合同，职工的劳动权利以及用人单位对职工的要求，可以 口头约定。 第三，非全日制用工的劳动关系可以随时终止且无需支付经济补偿金。 按照劳动合同法的规定，全日制用工，劳动合同终止或解除的，除一些特别情况外，用人单位须向劳动者支付经 济补偿金，而非全日制用工则没有明确的规定。 第四，非全日制用工一般只缴纳工伤保险。 按目前有关法律法规的规定，全日制用工的用人单位必须缴纳各种社会保险费用。但是，作为非全日制用工，用 人单位必须为其缴纳工伤保险，除工伤保险外的社会保险费，用人单位则不是必须为劳动者缴纳的。 第五，非全日制用工以小时计酬，结算支付周期最长不超过十五日。 按照劳动法和劳动合同法的规定，全日制用工应当按月以货币形式定时向劳动者支付工资。非全日制用工，用 人单位也必须以货币形式向劳动者定时支付工资， 但是， 支付工资的周期比全日制用工短即每半月至少支付一次。 从非全日制用工的定义和其与全日制用工的区别来看， 老王是全日制用工。 该用人单位的行为是以非全日制用 工的形式恶意规避法定义务的违法行为。 （2）非全日制用工是劳动关系而不是劳务关系 从法律关系的角度看， 劳务关系与劳动关系的根本区别在于劳动过程的控制。 劳务关系是民事法律关系， 主体双方具有平等性， “劳动者” （自然人）一方在人身上和组织上是独立的，与“用人单位”之间不存在劳动过 程的控制即不受“用人单位”的管理。 “劳动者”有人身自由和意思自由，主体双方的权利与义务依据合同约定 履行，劳动者支出劳动的过程和形式不受用人单位的控制，用人单位与劳动者双方的权利和义务适用民法调整。 劳动关系的劳动过程是由用人单位的控制来实现的。 劳动者在劳动过程中的行为受到用人单位的管理即劳动者应 当在用人单位规章制度和主管人员的指挥下提供劳动。 对于劳动者违纪行为， 用人单位可以根据规定行使处罚权， 双方当事人的权利和义务适用劳动法和劳动合同法的调整，享有劳动法上的权利，并履行相应的义务。 从上述分析可以看出，老王遵守公司的规章制度，根据用人单位主管人员的安排从事具体的工作，其劳动过程 完全是在用人单位的控制中实现的，可见，老王与用人单位之间是典型的劳动关系。用人单位要求老王签订劳务 合同是违法行为。 因此，老王与公司建立的是全日制的劳动关系，相应的老王应当享有作为劳动关系中劳动者应当享受的权利。 11.新劳动法对与经济补偿有关过渡期规定的案例分析案例： 一个员工在某个企业工作六年了，2008 年 5 月，他的劳动合同到期，到期以后企业不跟他续订了。这个时 候企业要按照 《劳动合同法》 的规定， 向这个员工支付终止合同的经济补偿金， 因为是企业不与员工续订合同的。 那么需要支付多少补偿金呢？答案是只支付半个月的工资。为什么呢？因为按照 2008 年之前的规定，是不需要 支付经济补偿金的。要从 2008 年 1 月 1 日开始计算他的支付补偿金的工作年限，到 2008 年 5 月，他的合同到期 终止，2008 年以后，他的工作年限是 5 个月，不足半年，那么就要按半个月的工资计算，所以他只能享受半个 月的经济补偿金。在关于终止合同的补偿金这个问题上，2008 年 1 月 1 日之前的所有工作年限，是不需要计算 的，但是解除合同还是要算，因为企业要按照当时规定的标准去执行。 员工张某，2008 年之前在某企业工作了六年，2008 年以后，工作了两年。然后企业与他解除了劳动合同。 由于张某没有任何过错，所以企业要支付给张某经济补偿金。如果张某的月薪是 1.5 万元的话，企业应该支付给 张某多少经济赔偿金呢？这样就得分段来算了。因为张某 1.5 万元的月薪已经超过了当地社会平均工资的三倍， 所以，在 2008 年 1 月 1 日之前，按照 2008 年 1 月 1 日之前的规定，超过社会平均工资的三倍也不封顶，张某 2008 年之前的补偿金， 年限是六年， 那么 2008 年之前张某应该得到的补偿年限的补偿金为 1.5×6=9 万。 而 2008 年之后，因为张某 1.5 万元的月薪高过了社会平均工资三倍，所以 2008 年之后的两年的补偿金就是社会平均工 资的三倍乘以 2。这个数字加上 9 万元，得出来的总数就是张某应得的解除合同的经济补偿金。 12.无固定期限劳动合同会把工人养懒吗 案例： 劳动合同法剥夺了企业解雇员工的自由？其实，欧美、日本在雇工制度上都不如中国 “自由” 。人家的竞争力哪 里来的呢？ 全国政协委员张茵在“两会”上提案，称劳动合同法为“大锅饭的劳动条例” ，建议取消无固定期限劳动合 同。 张茵的理由是，这个劳动合同法剥夺了企业解雇员工的自由，导致了干好干坏一个样的“大锅饭”主义，削 弱了企业的竞争力。如果拿当年计划经济时代的经验来判断，此话没错；如果看看市场经济国家，情况则复杂得 多。 从原则上讲，我主张比较灵活的劳动市场。但是，这种劳动市场必须建立在公正的博弈基础上。比如，工人 有权自由组织工会，集体和资方讨价还价，并且能够参与国家和地方的各级选举，直接影响公共政策的形成（因 为他们票数比资方多，多少弥补了缺乏资本的劣势，和资方形成权力的均衡） 。如果这些条件具备，国家对雇工 等方面的管制还是少一点为好。如果这些条件不具备，则国家出来保证员工的一些基本权益也不为过。 那么，这样的劳动合同法是否真是大锅饭，会把工人养懒了呢？我们知道，日本在战后经济高速增长中，一 直维持终身雇佣的制度。在 1980 年代，这一制度甚至被认为是日本企业成功的秘诀。诺贝尔经济学奖得主 RobertSolow 专门研究雇佣、工资和增长问题。他说，日本的终身雇佣制度，在整体上比美国灵活的雇工制度更 有效率。因为在这种制度下，老板知道职工一辈子要给自己干，于是从职工一生的生产力着眼，不断对之进行培 训。美国企业则对职工只使用不培训。这是日本工人素质高于美国工人的原因。其实观察一下那个时代的日本就 知道，日本职工不仅不懒，而且超时工作、以厂为家，甚至出现“过劳死”的问题。 再看看欧洲的主要工业国家，政府对解雇工人有严格的限制，名义上没有终身雇佣，实际上也差不多。美国 是雇工制度最灵活的国家，但各种法规也把企业管得很严，失业也有相当完备的救济制度。美国有句骂那些“负 心汉”老板的话： “他们炒了自己的妻子比解雇自己的秘书还容易！ ”也就是说，老板把办公室的秘书解雇，比打 离婚还难。 这话有些夸张， 但多少反映了社会现实。 可以说， 主要的发达国家， 在雇工制度上都不如中国这么 “自 由” 。人家的竞争力哪里来的呢？ RobertSolow 有句名言： “从长时段看，那些有着强烈的、特殊的认同感的地方，比没有这样的认同的地方更 容易 繁 荣 …… 舒 适 生 活（Livability）不是中产阶级的奢侈品，而是经济之必需。 ”一个成功的企业，必须 培养员工对企业的认同感；而这种认同感，也必须建立在企业对职工长期的甚至终身的承诺的基础上。这样，他 们才能看到随着企业的成长而构筑自己舒适生活的希望。 14.退休人员聘用合同是劳动合同吗？（劳动合同与劳务合同） 案例： 退休后的张师傅在 1996 年 3 月与某企业签订了 3 年的聘用合同。1998 年 5 月，企业通知张师傅，因减员增效 与他解除合同。 张师傅认为解除合同的企业应当按照原国家劳动部《违反和解除劳动合同的经济补办法》的规定：由用人单 位解除劳动合同的，单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，不满 一年的按一年发，他应得三个月工资的补偿。企业未同意。 张师傅找了几次企业有关人员没有结果，又多次找企业的上级主管部门，仍未如愿。最后，双方找到劳动行 政部门。经过劳动部门的耐心解释，张师傅才明白过来，消了气，不提补偿金的事了。分析: 将劳务合同作为劳动合同是发生争议的主要原因。劳务与劳动只有一字之差，但实质不同。其主要区别如 下。 订立合同的依据不同。劳务合同由《民法通则》 、 《经济合同法》 （当前仍有效）等规范。如《经济合同法》 的第十二条明确规定，劳务是经济合同应当具备的标 的之一。劳务合同是指因一方当事人向另一方当事人提供 劳务所签订的合同。劳动合同由《劳动法》规范。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义 务的协议。 合同的主体及主体间的关系不同。 劳务提供方可以是自然人也可以是法人或其它组织； 劳动合同的一方只能 是法定年龄内的自然人。劳务人员不是劳务使用方的职工，与劳务使用方没有隶属关系；而劳动合同的一方必是 用人单位的职工，两者有隶属关系。 权利义务的关系不同。 劳务人员的权利与义务的联系表现的比较直接而且对应明显。 如劳务合同中可以约定： 劳务人员履行了一定的义务才能获得报酬。如企业将 职工劳务输出，职工因本身的原因没有完成劳务合同中约 定的应当完成的标的，劳务使用方可以按合同中事先约定不支付报酬。这不违反法律规定。若用劳务关系 的权 利义务的观点分析，处于劳动关系的职工的权利义务联系不那么直接。如当事人在劳动合同中约定或在实际中， 企业不让患病的职工享受医疗期待遇是无效条款和违法行为。 职工享受医疗期待遇是法定权利。 即未履行约定的 义务，仍有权享受病假工资、报销药费。 两类合同的内容不同。 《经济合同法》规定了劳务合同应具备的标的、数量和质量等必备内容。有的内容看 似一样，实则不同。如报酬：劳动合同中的工资必须遵 循按劳分配同工同酬的原则以及最低工资的规定。劳务 合同中的劳务报酬则不是必须如此。 劳务人员履行合同义务是取得报酬的条件； 职工在企业停产时不履行劳动义 务，仍有权得到最低工资或基本生活费。 原国家劳动部发布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》 ，是针对劳动合同而言。而张师傅与企业签订 的聘任协议，虽没有写明是劳务合同，但通过分析不难看出其劳务合同的本质，因此不能与劳动部的文件对号入 座。且聘任协议又未约定违约责任，张师傅要求企业经济补偿也就无依据了。 15. 解聘“先跑老师”范美忠违反劳动合同法吗 案例： 范美忠１９９７年毕业于北京大学历史系， 在都江堰的民办学校光亚学校任语文教师。 因为他在博客中披露自己 在汶川大地震时最先跑出教室而成为近期的热点人物，人称“范跑跑”或“先跑老师” 。也正因此此，范美忠所 在的学校对其发出解聘的正式书面通知。请问学校是否能就范美忠在其博客上的言辞而解聘范美忠呢？ 分析： 从法律角度分析，范美忠与都江堰光亚学校显然已经建立劳动关系， “范美忠所在的学校确实已对其发出解 聘的正式书面通知” ，即学校已经单方解除了劳动合同。 《劳动合同法》规定，用人单位单方解除劳动合同需有法 定的理由，符合法定的程序。用人单位可单方解除劳动合同的法定理由如下： 一、过失性解除。即第三十九条，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位 提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。 二、非过失性解除。即第四十条，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者 额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排 的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三） 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化， 致使劳动合同无法履行， 经用人单位与劳动者协商， 未能就变更劳动合同内容达成协议的。 三、裁员。即第四十一条，有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总 数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员 方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员： （一）依照企业破产法规定进行重整的； （二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的； （四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。 本案中范美忠并无《劳动合同法》第三十九条可解除劳动合同的法定情形，也无第四十条规定的情形，用人 单位也非依法裁员，因此，用人单位解除劳动合同显然没有法律依据。另外，从程序上看，根据《劳动合同法》 第四十三条之规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定 或者劳动合同约定的， 工会有权要求用人单位纠正。 用人单位应当研究工会的意见， 并将处理结果书面通知工会。 从目前媒体所报导的情况看，本案不管从实体上还是程序上都存在问题，学校涉嫌违法解除劳动合同。 《劳动合 同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人 单位应当继续履行； 劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的， 用人单位应当依照本法 第八十七条规定支付赔偿金。范美忠如果选择要求继续履行劳动合同的，学校应当继续履行，当然，范美忠也可 以选择要求学校支付违法解除劳动合同的赔偿金。 16.用人单位解除违法的劳动者 案例： 员工李某，受了工伤，在医院治疗并做了伤残等级鉴定，为八级伤残。过了一段时间，他的身体稍微好了一点， 但是并没有完全好。于是，他继续在家里歇着，这叫停工留薪期。后来他已经可以出去，到处转悠，没问题了。 李某喜欢集邮，有一天就去集邮市场。集邮市场上有很多人在摆地摊卖邮票。他走到一个地摊前，看到一本非常 漂亮的集邮册。 他看了一会儿， 发现这本集邮册里有很多他非常喜欢、 价值也很高的邮票， 但是他兜里的钱很少。 他抬头一看，集邮册的摊主恰好这个时候没太在意这个摊，正和旁边的那个摊主下象棋呢。李某一看两人下棋聚 精会神，没有注意他，就把这本集邮册夹在腋下跑了。眼看就要跑出集邮市场了，旁边的另外一个摊主看见了， 就跟那个摊主说： “那个人偷了你一本集邮册，都快跑到门口了，你还不去追他？”那个摊主追上了李某，然后 报了警。经过物价部门核准，李某偷的这本集邮册价值 2 万多元。最后经过法院审判，判了李某有期徒刑。李某 所在的企业一看李某被判了有期徒刑，就与他解除了劳动合同。结果李某不同意，说： “我是工伤啊，是八级伤 残，你们怎么能解除我的合同啊？”那么，企业能否解除与李某的劳动合同吗？ 分析： 《劳动合同法》规定，无论员工是工伤，还是孕期、产期、哺乳期的女职工，或者是医疗期未满的职工， 员工没有过错，企业就不能单方解除合同。但是如果员工有严重违纪行为，有被依法追究刑事责任的行为，或者 营私舞弊， 给用人单位造成重大损害的， 等等， 过错性解除合同的条件就成立了， 企业仍然可以单方面解除合同。 17.事实劳动关系 案例： 朱某原为纤维公司的职工，2006 年 2 月底，公司因故全面停产，朱某离开该公司另找工作。2006 年 6 月， 纤维公司与高某签订了买卖合同，将生产玻璃纤维设备及旧厂房等卖给了高某，高某打电话通知朱某、顾某等人 到纤维公司拆卸有关厂房、设备等。接到高某通知后，朱某等人到纤维公司工作。由于高某平日不在工作现场， 朱某等人按拆除设备进度自行工作，1 周后，原记工人员离开，无人记工，也无人具体安排朱某等人的工作，顾 某自行记下了出勤情况。后朱某在捡玻璃时，因玻璃断裂而受伤。顾某所作的出勤按日记载表事后交纤维公司的 门卫，请门卫见到高某时转交高某。经仲裁，纤维公司与朱某间存在事实劳动关系。纤维公司对仲裁裁决不服， 诉至法院。请分析朱某与纤维公司是否存在事实劳动关系。 分析： 所谓事实劳动关系， 就是指用人单位与劳动者虽然没有订立书面劳动合同， 但双方实际履行了劳动法所规定 的劳动权利义务而形成的劳动关系。在事实劳动关系中，双方当事人虽然没有订立书面的劳动合同，但双方当事 人的意思已通过各自的行为作了表示。事实劳动关系的认定，一般应具备下列条件：第一，用人单位向劳动者支 付劳动报酬；第二，劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分或劳动者实际接受用人单位的管理约束；第三， 允许劳动者以用人单位员工的名义工作；第四，劳动者在用人单位工作必须达到一定的期限。 本案中， 纤维公司与朱某间是否存在事实上的劳动关系， 关键在于纤维公司事实上是否对朱某实施劳动管 理，朱某是否接受管理为纤维公司工作。朱某在工作时，纤维公司并未对朱某等人进行管理，也未安排朱某等人 具体工作，特别是在一周后后无人记工的情况下，朱某等人亦未向纤维公司提出交涉意见，只是有其中的顾某主 动记下出勤情况后请人转交高某，可见，朱某等人与纤维公司并未事实劳动关系。 18. 集体合同 案例： 2007 年 2 月 1 日，甲公司与工会经过协商签订了集体合同，规定职工的月工资不低于 1000 元。2007 年 2 月 8 日，甲公司将集体合同文本送劳动行政部门审查，但劳动行政部门一直未予答复。2008 年 1 月，甲公司招聘李 某为销售经理，双方签订了为期 2 年的合同，月工资 5000 元。几个月过去了，李某业绩不佳，公司渐渐地对他 失去信心。2008 年 6 月，公司降低了李某的工资，只发给李某 800 元工资。李某就此事与公司协商未果，2008 年 7 月，李某解除了与公司的合同。问：1、集体合同是否生效，为什么？ 2、李某业绩不佳，公司可否只发其800 元的工资，为什么？ 分析： 根据《劳动合同法》第五十四条规定，集体合同签订后应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文 本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。因 此，可以认定为甲公司与工会签订的集体合同有效。根据《劳动合同法》第五十五条的规定，用人单位与劳动者 订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。 在案例中， 公司因李某的业绩不佳， 而把工资降低，并低于集体合同的最低工资约定。同时，按照《劳动合同法》第三十五条的规定，用人单位与劳 动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。因此，公司降低李某的工资，实属单方变更劳动合同中劳动报酬 的行为，且其支付的劳动报酬低于集体合同规定，故有违法律规定。 19.规章制度 案例： 小明 2005 年 3 月入职深圳一电子公司，双方签订了一份为期 3 年的劳动合同，合同中特别约定：如违反公司规 章制度，情节严重，公司有权提前解除劳动合同，且无需支付经济补偿金。2007 年 6 月 10 日，小明接到公司的 一份解雇通知，解雇理由是小明上班时间经常上网聊天，根据公司规章制度，三次以上在上班时间上网聊天的视 为严重违纪，公司可解除劳动合同。小明辩解，他一直不知道公司有该规定，公司从未将规章制度的内容向其公 示，公司称规章制度已向其公示，但无法举证规章制度公示的事实。请问公司可否就小明严重违纪的说法解除劳 动合同？ 分析： 规章制度制定后，在劳动争议处理过程中并不会当然的作为处理依据，还必须经过公示程序。 《最高人民法院关 于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民 主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理 劳动争议案件的依据。 《劳动合同法》第四条第四款规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度 和重大事项决定公示，或者告知劳动者。规章制度公示方法很多，根据实践经验，实践中一般可采取如下公示方 法： （1）公司网站公布：在公司网站或内部局域网发布进行公示； （2）电子邮件通知：向员工发送电子邮件，通知员工阅读规章制度并回复确认； （3）公告栏张贴：在公司内部设置的公告栏、白板上张贴供员工阅读； （4）员工手册发放：将公司规章制度编印成册，每个员工均发放一本； （5）规章制度培训：公司人力资源管理部门组织公司全体员工进行公司规章制度的培训，集中学习； （6）规章制度考试：公司以规章制度内容作为考试大纲，挑选重要条款设计试题，组织员工进行开卷或闭卷 考试，加深员工对公司规章制度的理解。 （7）规章制度传阅：如公司员工不多时，可将规章制度交由员工传阅。 在本案中，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，规章制度未公 示的，不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据，本案中公司不能举证证明规章制度已公示的，其依据规章制 度的有关规定解除劳动合同将不能得到支持。 20. 伪造硕士文凭与单位签订的无效合同应是撤销而不是解除 案例： 2001 年 3 月，深圳市某科技有限公司公司刊登广告，招聘一名部门经理，要求有计算机专业硕士以上学位。李 某应聘，双方签订了 3 年劳动合同。8 月 5 日，李某一次工作失误引起公司对其专业水平的怀疑，遂将其硕士学 位证书送交有关部门鉴定，结果发现是伪造的。该公司遂解除了与李某的劳动合同。李某要求则该公司支付其解 除劳动合同经济补偿金，并赔偿其未提前一个月书面通知的代通知金。公司拒绝，李某向深圳市劳动争议仲裁委 员会申请仲裁。请问该案例应当如何裁决？ 分析： 根据《劳动合同法》第 26 条规定，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或 者变更劳动合同的劳动合同无效或者部分无效。李某利用假文凭骗取公司信任，双方签订的是无效劳动合同。据 此， 上述公司有权对此劳动合同实施撤销， 李某不但没有权利要求得到只有解除合同才可能有的经济补偿金和代 通知金，而且如果李某给公司造成直接经济损失，公司有权要求赔偿。 21. 案例： 2008 年 4 月，吴某被聘为某商场的营业员，并与该商场签订了为期两年的劳动合同，合同规定：吴某需先交 200 元风险抵押金，如果吴某违约，则 200 元押金不再退还，李某试用期为六个月，试用期每月工资为 500 元，试用 期满后每月工资 800 元。合同还规定，如果李某严重违反商场的劳动纪律或者患病住院、怀孕等，商场有权立即解除劳动合同，并且不需要给吴某任何经济补偿。请大家帮忙分析下该劳动合同存在哪些违反劳动法的地方！ 分析： 根据《劳动合同法》第二十五条的规定，除劳动者违反服务期约定的，或者劳动者违反竞业限制约定的，用人单 位和劳动者约定由劳动者承担违约金的，在任何情况下都不能约定违约金。同时，在《劳动合同法》第八十四条 中规定，用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动 者本人， 并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款； 给劳动者造成损害的， 应当承担赔偿责任。 在案例中， 用人单位要求吴某先交 200 元风险抵押金，如果吴某违约，押金不再退还的做法，违反了法律规定，不紧要返回 劳动者本人，劳动行政部门还将对其采取处罚。 按照《劳动合同法》的相关规定，劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月。劳动者在试用期 的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十， 并不得低于用人单位所在地的 最低工资标准。本案中，该商场与吴某签订的劳动合同中，试用期的期限超过了法定期限，同时，试用期 500 元的月工资低于最低工资标准，因此实属违法。 对于劳动合同的解除， 《劳动合同法》作了明确的规定，劳动者在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或 者部分丧失劳动能力的；患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单 位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。在本案例中， “患病住院、怀孕等，商场有权立即 解除劳动合同，并且不需要给吴某任何经济补偿”的约定违法。 因此，对于用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的，违反法律、行政法规强制性规定，订立的劳动合 同无效。 22. 劳动合同协商解除后不能要求经济补偿 案例： 刘先生是某公司技术部门的一名员工，与公司签订了无固定期限的劳动合同。近年来，刘先生所在的公司因市场 竞争激烈逐渐陷入经营困难的状况。为摆脱困境，公司经董事会决议，决定采取减人增效的办法。经与企业工会 协商，公司职代会通过了一项协商解除劳动合同的方案，其中规定：公司提出与员工协商解除劳动合同，员工在 方案公布后一周内书面同意与公司协商解除劳动合同的，公司在法定经济补偿金之外再给予额外奖励金。 方案公布一周后， 刘先生才向公司递交了协商解除劳动合同的意见书， 并要求公司按规定支付法定经济补偿金和 额外奖励金。 公司表示刘先生提交协商解除劳动合同意见时超过了公司规定的期限， 公司可以同意与刘先生协商 解除劳动合同，但不同意支付经济补偿金和额外奖励金，双方于是发生争议。请问刘先生与公司的劳动合同协商 解除后，刘先生是否可以要求公司支付额外奖励金和经济补偿金？ 分析： 根据《劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。那么劳动合同当事人经 协商一致解除了劳动合同后是否有经济补偿金呢？这里关键是看是劳动者还是用人单位提出解除劳动合同的。 《劳动合同法》第四十六条规定，用人单位向劳动者提出并与劳动者协商解除劳动合同的，用人单位应当向劳动 者支付经济补偿。假若由劳动者提出，劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同的，用人单位无需支付经济补偿 金。 本案中，公司提出与员工协商解除劳动合同时，设定了一周的期限和书面同意的条件，刘先生未在公司设定的期 限内以书面形式表示同意，表明刘先生未能在公司提出协商解除劳动合同时达成解除合同的协议。此后，刘先生 在公司设定的期限和条件之外提出协商解除劳动合同， 应是刘先生另行向公司提出协商解除合同要求。 双方尽管 最后还是协商一致依法解除了劳动合同，但由于是刘先生提出协商解除要求的，根据以上规定，公司没有支付额 外奖励金和经济补偿金的法定义务，因此刘先生要求公司支付额外奖励金和经济补偿金均无法律依据。 22. 协议解除劳动合同的经济责任 案例： 林先生在 A 私营公司已经六年多了，月工资为 1500 元。因为公司改变了经营范围，有几个岗位均不适合林先生 工作，林先生在公司没有具体事情干，就打杂，哪里需要人手就去帮忙。公司出钱对林先生进行业务培训，可是 林先生仍然不能适应工作的需要。 赵经理找到林先生谈心。 公司认真协商之后， 要求与林先生协商解除劳动合同， 林先生认为公司的提议有道理，故而同意与公司协议解除劳动合同。赵经理认为林先生是个好人，对公司有过贡 献，觉得解除合同后有些过意不去，决定给林先生 2000 元作为慰问金，林先生表示感谢公司的厚爱，非常满意 地离开了公司。后来，林先生听朋友说根据国家的有关规定，可以得到公司补助三个月的工资 4500 元，林先生 就去找赵经理协商不成，便一纸诉状将公司告上了劳动仲裁委员会。林先生的申请能否得到法律的支持呢？ 分析： 根据《劳动合同法》的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位 与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。同时，用人单位需要按照本法第四十七条的标准向劳动者支付经济补偿 金。每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。林先生在该公司工作六年多了，用人单位并不能以慰问金简单了事，而应当按 照法律规定，至少给予林先生相当于 6 个月工资的经济补偿金。 23.劳动合同解除或终止用人单位的随附义务 案例： 北京的程先生因打架斗殴被判刑，1976 年被器材厂开除，1985 年刑满释放。2003 年 9 月，程先生要求器 材厂转移其人事档案。当月 22 日，器材厂将程先生的人事档案转移至街道办事处。2004 年 4 月 26 日，程先生 以器材厂为被诉人申请劳动争议仲裁。劳动争议仲裁委员会裁决：器材厂支付未及时转档给程先生造成的损失 1.6 万余元。器材厂不服仲裁裁决，于 2004 年 7 月起诉至一审法院称，程先生未主动与单位联系，单位不知其下 落，故将档案留在单位比较稳妥。迟转档案的责任应由程先生承担，不同意支付程先生因未及时转档所造成的 1.6 万余元损失。程先生亦不服仲裁裁决并反诉称，自己 1985 年 1 月刑满释放后因没有档案无法就业，而器材厂 答复没有档案。2003 年 9 月自己再次回厂查找档案，器材厂才于当月 22 日电话告知档案转到了街道办事处。要 求器材厂赔偿 1985 年 1 月至 2003 年 9 月的失业损失费 9 万元，失业保险金损失 8964 元，补办此期间的养老保 险、失业保险、医疗保险，并缴纳 1992 年 1 月至 2003 年 9 月的社会保险费用。请对该案例进行分析。 分析： 《劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并 在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。对于违反该义务的用人单位， 《劳动合同法》第八十九 条规定，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正； 给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。同时， 《劳动合同法》明确规定劳动者依法解除或者终止劳动合同， 用人单位扣押劳动者档案的， 由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人， 并以每人五百元以上二千元以下的标准 处以罚款。因此，如果用人单位不出具有关书面证明的行为给劳动者造成了损害，则除了承担“公法责任” 、继 续出具有关证明外，还应当基于损害赔偿的原理和规制，对劳动者承担“私法责任” 。 《企业职工档案管理工作规定》第十八条规定，企业职工调动、辞职、解除劳动合同或被开除、辞退等，应由职 工所在单位在一个月内将其档案转交其新的工作单位或其户口所在地的街道劳动 （组织人事） 部门。 职工被劳教、 劳改，原所在单位今后还准备录用的，其档案由原所在单位保管。本案器材厂未将程先生档案及时转出，程先生 在就业、办理社会保险等方面均会受到不利影响，器材厂应承担相应的责任，给予适当补偿。 24.经济性裁员必须依法进行 案例： 王某等 26 名职工与某商场签订了劳动合同，在劳动合同履行中，该商场以经营亏损为由，于 2000 年 5 月辞退王 某等 26 名职工。王某等人遂向当地劳动保障局的劳动保障监察机构举报，请示纠正该商场的错误行为，维护自 己的权益。劳动保障监察机构在接到王某等人的举报后，经多次深入调查取证，查明该商场不具备企业经济性裁 减人员法定条件，又违反了企业经济性裁减人员法定程序，在此前提下，单方解除王某等 26 名职工的劳动合同， 属违约行为，并责令该商场限期改正。该商场在劳动保障监察机构规定的期限内撤销了辞退王某等 26 名职工的 决定，恢复了王某等人的工作，补发王某等人的工资并为其补缴了社会保险费。 分析： 这是一起因用人单位违反经济性减员法律规定，擅自解除劳动合同的案件。 《劳动合同法》对于经济性裁员的法 定条件，包括人数要求、程序、法定情形、优先留用的人员的强制性规定，都作了明确的规定。关于人数要求和 程序，有以下规定：需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位 提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告， 可以裁减人员。关于经济性裁员的法定情形，只适用于以下四种情况： （一）依照企业破产法规定进行重整的； （二）生产经营发生严重困难的； （三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需 裁减人员的； （四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。关 于强制性规定， 裁减人员时， 应当优先留用下列人员： （一） 与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的； （二） 与本单位订立无固定期限劳动合同的； （三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单 位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招 用被裁减的人员。 某商场解除王某等 26 名职工劳动合同时不具备上述法定条件，也未履行法定程序，严重违反经济性裁员有关法 律规定，侵害了王某等 26 名职工的合法权益。劳动保障监察机构依法对某商场作出责令限期改正的决定是完全 正确的。 25.外国人在中国就业是否属劳动合同法调整 案例： 澳大利亚青年中文名为小马， 今年 24 岁， 因随父母在香港居住了 7 年， 于 2001 年又获得了香港永久居民身份证， 成了拥有双重国籍的公民，期间他已在香港某餐厅担任厨师。2001 年 9 月，小马来到深圳，被南山蛇口一家西餐厅聘为厨师，月工资为 1.5 万元。但在 2002 年 5 月 8 日，西餐厅老板刘某致函小马要求解除聘任关系，聘请 了另外一位厨师，此时该西餐厅尚欠小马一个月的工资，几经交涉，西餐厅老板一直未补发这份工资。同年 6 月 25 日，小马向深圳市南山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求餐厅支付所欠工资 1.5 万元，并补偿其一个 月的工资 1.5 万元。同年 7 月 15 日，南山区仲裁委以“经调查，主体不合法，不属于《劳动法》调整范围”为 由，下达了不予受理的通知书。于是，小马又把西餐厅告到南山区人民法院，但法院经审理后认为，原、被告没 有签订书面劳动合同，即使原、被告之间存在事实劳动关系，亦违反我国关于外国人就业管理及禁止个体经济组 织聘用外国人的规定，原告的劳动权利亦不受保护，驳回原告的诉讼请求。 分析： 根据《劳动合同法》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称 用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。也就是说，只要用 人单位在境内，不论它的国籍是外国还是中国，也不论劳动者是中国人还是外国人，同样不论该劳动合同的订立 地、履行地、变更地、解除或终止地在国内还是国外，一律适用《劳动合同法》 。 根据《外国人在中国就业管理规定》(1996 年 1 月 22 日劳动部、公安部、外交部、外经贸部发布)，外国人指依 照《中华人民共和国国籍法》规定不具有中国国籍的人员。外国人在中国就业，指没有取得定居权的外国人在中 国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为。 用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可， 经获准并取 得《中华人民共和国外国人就业许可证书》(以下简称许可证书)后方可聘用。关于贯彻实施《外国人在中国就业 管理规定》有关问题的通知中规定：在中国工作的外国人，若其劳动合同是和中国境内的用人单位(驻地法人)直 接签订的，无论其在中国就业的时间长短，一律视为在中国就业；若其劳动合同是和境外法人签订，劳动报酬来 源于境外，在中国境内工作三个月以上的(不包括执行技术转让协议的外籍工程技术人员和专业人员)，视为在中 国就业，应按《规定》到劳动行政部门的发证机关办理就业许可手续，并办理职业签证、就业证和居留证。所以， 在中国境内依法办理了就业许可的外国人也适用劳动合同法。 因此，外国人在中国就业的，其权利义务是否属劳动合同法调整，关键看该外国人是否取得劳动行政部门颁发的 就业许可证，未取得就业许可证的，实践中一般视为非法就业。 26.用人单位违反劳动合同约定的劳动条件职工可以解除劳动合同 案例： 刘某从某矿冶学校毕业后，被某有色金属矿山企业录用，并签订了 5 年期劳动合同。劳动合同中约定，刘某 负责指导一线开采工作，企业提供必要的劳动保护条件，工资待遇与企业管理人员相同。刘某工作后，企业为刘 某提供了半年的培训，然后按劳动合同约定安排到一线工作，但一直没有提供相应的劳动保护设备。刘某找到企 业负责人，答复说刘某是按管理人员对待的，不是真正的一线工人，不能象一线工人那样领取劳动保护设备，由 于工作需要， 也无法享受企业机关科室人员的工作环境。 刘某认为企业的这种做法违反了劳动合同中关于劳动条 件的约定，提出解除劳动合同。企业则提出，如果刘某擅自解除劳动合同，应按照劳动部《违反〈劳动法〉有关 劳动合同规定的赔偿办法》 （劳部发〔 号）第四条规定，赔偿企业录用和培训费用。刘某不服，到当 地劳动争议仲裁委员会申诉，劳动争议仲裁委员会审理后裁定：企业违反了劳动合同中关于劳动条件的规定，刘 某可以解除劳动合同，不需支付赔偿费用。 分析： 关于劳动者的劳动条件， 《劳动合同法》第十七条明确将其规定为劳动合同的必备内容之一。第三十八条规 定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。 本案当事人双方已经在劳动合同中约定了劳动条件，企业以刘某的工作性质比较特殊为由，不予提供，违反了劳 动合同约定， 刘某根据上述规定， 可以提出解除劳动合同。 在劳动合同的几项主要内容中， 人们往往对合同期限、 工作内容、劳动报酬等“硬件”要素比较注意，忽视劳动条件等“软件”要素。实际上，必要的劳动条件不但是 劳动者身体健康的保障，也是劳动者顺利履行义务的保障。违反了《劳动合同法》关于劳动条件的规定和劳动合 同的约定，劳动者身体健康和履行义务都失去了保障，劳动者依法提出解除劳动合同是合法的。 27.劳动者严重失职时，单位可以采取的措施 案例： 张某，男，任某外贸公司的货运经理。2001 年 8 月，张某因生活琐事，影响工作情绪，货物装船时没有检查船 只的冷冻措施，就将冷冻货物装船。货物运抵目的地后全部变质，买方拒绝接收，要求退货，致使公司损失了 200 万元。公司要求张某承担责任，并解除与张某的劳动合同。张某认为，自己与公司的 3 年期劳动合同还没有 到期，公司解除劳动合同属于 分析： 《劳动合同法》规定，劳动者严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的，单位可以解除劳动合同。 从本案看，外贸公司解除劳动合同符合法定的用人单位解除劳动合同的条件，不构成违约，因此，单位不须支付 违约赔偿金。反之，张某给外贸公司造成了重大损失，应在其责任范围内给单位相应的赔偿。28. 职工违纪企业却败诉，企业规章制度公示 案例： 某味精公司是一家与日本合资的企业，公司的许多地方都向日本学习，没有汽车也没有专职的司机，为了工作就 与一家出租汽车公司签订了租赁合同，使用的汽车都是这家出租车公司的。小求是味精公司的业务员，由于刚学 会开车见了车手就痒痒，于是他偷偷配置了一把车的钥匙，于 2002 年 7 月 26 日中午乘司机师傅不在，与同事一 起开车出去，被公司的领导发现，小求与同去的同事遭到公司的罚款处理。按理说小求应该有所收敛了吧，但是 他开车的瘾实在是大，总想着再开着车过过瘾。8 月 10 日是个周六，他又开着公司租的车带着女朋友出去兜风， 回来的路上小求为了不让公司发觉，就将油箱里的汽油加满，又到路边的一个修车铺里让人家把记程器往回调。 小求自以为做得天衣无缝，谁知人算不如天算，也该着小求倒霉，就在他偷偷送车回单位时恰恰碰上了公司的一 个日方管理人员，于是东窗事发。公司以小求偷开公司使用车辆，经教不改、弄虚作假为由，与小求解除了劳动 合同。小求对此很不满意，于是就以公司从未向他宣传过规章制度、处理过重为由，向仲裁委员会提出申诉。 公司在答辩中称：我们是一家合资企业有严格的管理制度，除劳动合同之外还有《业务规定》 。除进公司培训时 明确告诉外，在平时也郑重告诫每位员工，非司机人员不得驾驶公司使用的车辆。但是小求却对此置若罔闻，屡 屡违反。根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项的规定，我们解除了与他的劳动合同。 分析： 小求私配公司使用车辆的钥匙， 在管理人员不知情的情况下开车外出办私事的行为， 在任何一个单位都是不允 许的， 已经违反了劳动纪律这没有问题。 但是这种违纪行为是否就一定要受到解除劳动合同的结果呢？这需要公 司就这种处罚行为有一个事先的公示，也就是要告诉职工这种行为可能带来了的处罚行为。最高人民法院《关于 审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 （法释[2001]14 号）第十九条规定：用人单位根据《劳动法》第四 条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以 作为人民法院审理劳动争议案件的依据。同时《劳动合同法》也明确规定：用人单位应当将直接涉及劳动者切身 利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。可见是否履行了公示程序，成了本案的争议焦点。由于 公司一方并没有证据证明曾向小求明示后私开车辆将被违纪解除劳动合同的规定。 所以公司以小求违纪而与其解 除劳动合同缺乏明示程序，违反了有关的司法解释，因此只能够裁决公司败诉。 29.职工拒绝企业合法的加班行为不对 案例： 某市岩棉厂工人赵某因不服厂方扣发奖金于 1995 年 8 月向人民法院提起诉讼。赵某诉称：1995 年 6 月，因天气 多雨，岩棉厂决定在厂外建一座堤坝以防洪水，要求全厂职工加班加点。赵某因父母回老家，家中有一弟弟要参 加当年高考，必须有人照顾，所以不能加班。向厂方提出不加班的请求后，厂方便没有安排他加班。但此后，厂 方却以赵某不服从生产纪律、影响生产秩序为由，扣发赵某半年奖金。赵某不服，申请仲裁，但仲裁委员会裁定 岩棉厂对赵某的处罚正确，故对赵某的申请不予支持。赵某因此要求法院予以公断。岩棉厂辩称：1995 年 6 月， 本地区暴雨成灾。因本厂建在山谷中，为防止山洪袭击本厂，决定在厂区外修建一条防洪坝。而此时正值生产旺 季，为不影响生产，厂里决定全厂职工都加班加点抢修堤坝。当时，厂里预计加班 15 天，每天加班约 4 小时。 据此，厂里向市总工会作了请示，市总工会同意厂里的请求。但是，赵某不服从调度，以必须回家照顾将参加高 考的弟弟为借口，拒不加班，厂方于是没有强迫赵某加班。而经厂方调查，赵某并没有真正去照顾其将参加高考 的弟弟，而是回去与男友约会、谈恋爱。为此，厂方曾找赵某谈过话，但赵某不承认自己是去约会了。厂方共计 安排全厂职工加班 23 天，都按规定发给了加班费和夜餐补助费。由于赵某一次也没加班，厂方鉴于她的工作表 现，经研究并征求了工会意见，决定扣发赵某半年奖金。经调查查明，案件事实与岩棉厂所述一致。法院裁定驳 回赵某诉讼请求。 分析： 这是一起因职工拒绝延长工作时间而引起的争议，仲裁委员会和法院的裁定非常正确。 （1）岩棉厂延长工作时间 的行为符合有关法律规定， 不构成侵害劳动者休息休假权行为。 我国的法律法规对用人单位延长工作时间在多方 面作了严格限制， 目的在于保障劳动者的休息休假权真正落到实处， 但同时也没有排斥用人单位在规定情况下延 长工作时间的权利。从本案的情况看，岩棉厂延长工作时间的行为符合有关规定。 《劳动法》第四十一条规定， 发生自然灾害、事故或者其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的情形出现时，延长工作时 间不受有关程序、长度的限制。 《 〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》中也有类似的规定。本案中的 岩棉厂在暴雨成灾、地处山谷、面临洪水袭击的情况下，决定延长工作时间以修坝防洪，这种行为是正当、合理 的。 （2） 赵某拒绝延长工作时间的理由不能成立。 根据有关规定， 劳动者拒绝延长工作时间应具备下列条件之一： 一是用人单位延长工作时间不符合有关规定， 是侵害劳动者休息休假权的行为； 二是劳动者因自身或家庭有特殊 情况不能加班加点，如劳动者患病、家庭成员确需劳动者照顾等。前面的分析已排除了第一种情况。从本案的事 实看，赵某也不属于第二种情况。如果赵某确因照顾即将参加高考的弟弟而不能加班加点，可以认为其理由是成 立的。但实际上，赵某是借照顾之名行约会之实，这就使她的行为失去了正当理由。因此，岩棉厂对她的违纪行为予以处理的决定是正确的。 30.请人代班能否算旷工 案例： 刘某系某染织厂固定工，1995 年 5 月染织厂实行全员劳动合同制，刘某与染织厂签订了无固定期限劳动合 同。由于纺织行业不景气，企业效益欠佳，刘某便在外搞起了第二职业，从此，刘某的劳动纪律观念开始淡薄， 经常是在厂里转一圈就走，有时甚至根本不来，厂领导考虑到工人的收入较低，厂里的事又不多，对此现象，未 多加管理。1997 年下半年，企业效益开始好转，生产逐步转入正常。1997 年 10 月，企业发出通知，强调劳动纪 律，要求所有职工必须克服以往懒散状态，按时回厂上班。通知发出后，大多数职工按时回厂上班，刘某因自己 开的餐馆效益不错，一直未回厂上班，轮到自己当班即请人代替其上班，其间刘某的车间主任多次打电话通知刘 某上班，并告知： “如不上班，厂里将予以除名。 ”刘某每次都口头答复同意上班，但总不回厂，车间不少职工对 此议论纷纷。1997 年 12 月，企业以刘某长期旷工为由对刘某作出除名决定 ，并下发除名通知书。 收到处罚决定书后，刘某向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。劳动争议仲裁委员会受理后，经调查，认 为：刘某在企业多次下达通知的情况下，无正当理由长期不上班达 2 个多月之久，刘某的行为属旷工，企业据此 作出的除名决定，具有事实和法律依据，因而，仲裁委作出裁决维持染织厂对刘某除名的决定。 分析： 本案中，刘某无视其应遵守的劳动纪律，在企业多次通知其上班的情况下，以过去很多人没去上班为借口， 拒不到厂上班。每次上班均请人替代，刘某的行为只能认定为无故旷工，其理如下：虽然刘某每次当班都因请人 代班而未空岗，但是，劳动关系是一种特定主体之间的关系，在实现劳动的过程中，必相关的权利与义务只能由 特定主体――劳动关系当事人承担，因此刘某请人代班的行为是违法的，不能据此认为刘某无旷工行为。 《企业职工奖惩条例》第 189 条规定： “职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过 15 天，或者 1 年以内累计旷工时间超过 30 天的，企业有权予以除名。 ”刘某连续旷工大大超过 15 天，染织厂在多 次通知、劝告无效的情况下，按上述规定对刘某作出除名处理，并无不当之处，所以劳动争议仲裁委员会对企业 裁决予以维持。 31.用人单位单方变更职工工作岗位不合 职工王某与某公司签订了为期五年的劳动合同， 合同自 1993 年 8 月起至 1998 年 7 月止。 合同双方约定王某 负责仓库保管员工作，月工资 500 元，经半年试用期，公司满意，合同正式履行。1995 年 1 月，公司以食堂缺 少管理人员为由，在未与王某协商的情况下，调王某到食堂工作。王某不同意，认为签订合同时双方约定是担任 仓库保管员工作，一年多来工作一贯认真负责，多次受到奖励，要求公司履行合同双方的约定，拒绝前往食堂上 班。而公司则认为，变动职工工作岗位是企业行使用人自主权的正当行为，并作出相应决定：以王某不服从分配 为由，停发工资，并限期一个月调离公司。该公司的做法对吗？ 分析： 《劳动法》第十七条规定： “订立和变更劳动合同，应遵循自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法 规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。 ”按照上述规定，合法 的变更劳动合同必须同时具备三个条件：①劳动合同双方当事人在平等自愿的基础上提出或接受变更合同的条 件；②必须遵守协商一致的原则，在变更合同过程中，双方当事人必须对变更的内容进行协商，在取得一致意见 的情况下进行变更；③不得违反法律、行政法规的规定。也就是说变更合同的程序和内容都要符合法律和有关规 定，不得违法。因此，在劳动合同履行过程中，一方当事人单方面变更劳动合同是不合法的。企业因生产工作需 要，有时确需变动职工工作岗位时，要先同职工协商，取得一致意见后再变动。如果职工不同意变动，要做好思 想工作，不能以行使企业自主权为由，强行在合同履行期间变动职工的工作岗位，甚至在职工一方不同意的情况 下，作出停发工资、限期调离等决定，这样做显然是侵犯职工合法权益的行为，也是一种违约行为，其结果也必 然会影响到企业自身的利益，因此用人单位在变更劳动合同时一定要采取慎之又慎的态度。当然，用人单位确因 生产需要变动职工工作岗位，经与职工协商但又不能取得一致，企业可以解除劳动合同，但必须按规定给予经济 补偿。? 32.企业管理人员不得强令职工冒险作业 案例： 1995 年 8 月 10 日，某乡镇煤矿职工吴某等六人就不服从管理人员强令他们冒险作业被扣发工资、奖金一事向当 地劳动争议仲裁委员会提出申诉。仲裁委员会受理此案后，经调查：1995 年 6 月 8 日，该煤矿露天矿场爆破时， 共打炮眼 8 个，但装药引爆时只响了 6 个，剩下两个炮眼未爆。10 分钟后，管理人员认为这两个炮眼是瞎炮， 不会有事，即令吴某等 6 人进入采矿面作业。吴某等 6 人坚持必须排除瞎炮后才能工作，一直未进采矿面采矿。 为此，矿领导以吴某等 6 人未完成当天采煤任务为由扣发每人当天工资和当月奖金 650 元。仲裁委员会认为，煤 矿在未排除瞎炮的情况下让工人进入采矿面作业违反劳动法规，吴某等 6 人未完成当天采煤任务系因险情未除， 不负有责任，裁决煤矿补发吴某等 6 人工资，奖金 650 元，并赔偿经济损失。分析： 该乡镇煤矿管理人员强令工人冒险作业是严重违反劳动安全卫生法规的行为， 被职工拒绝后又以未完成当天生产 任务为由扣发工资和奖金，更是明显的侵权。根据《劳动合同法》第八十八条 用人单位有下列情形之一的，依 法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任： （一）以暴力、 威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的； （二）违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的； （三） 侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的； （四）劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成 严重损害的。 《劳动法》第五十六条规定，劳动者对用人单位管理人员违章指挥，强令冒险作业，有权拒绝执行。 乡镇煤矿安全规程第四条规定，每个职工都有权制止任何违章作业，并拒绝任何人违章指挥；在工作地点威胁生 命安全或有毒有害时，有权立即停止工作，撤到安全地点。在危险没有排除，仍不能保证人身安全时，有权拒绝 工作。在此情况下煤矿应照发工资。该规程第七十二条还明确规定，发生瞎炮，必须在班组长指导下及时进行处 理，在没有处理完毕前，不准从事与处理瞎炮无关的工作。而本案中，煤矿管理人员公然违反上述规定，在没有 排除瞎炮，工作面仍存在险情的情况下，强令工人进入采矿面作业，是十分错误的。当职工行使保护自己安全权 利时，该煤矿领导又以未完成采煤任务为由扣发职工的工资和奖金，更是错上加错。 “安全第一”是生产劳动过 程中必须遵循的基本原则和基本方针。生产必须安全，安全才能促进生产。本案中反映的问题在一些乡镇企业带 有普遍性，这些企业的领导法制观念淡薄、规章制度不落实、瞎指挥等问题严重存在，屡禁不止。他们只想赚钱， 不改善职工的劳动条件，有的甚至连基本的劳动保护设施都没有，让职工整天在险情下作业，这是导致企业中发 生事故的重要原因之一。对此，必须引起重视，坚决予以纠正。有些职工迫于某种压力不顾安危，冒险作业，这 也是错误的。应当像本案中吴某等 6 人那样，坚持原则，遵守制度，安全生产，以法维护自己的权益。只要每一 名职工都重视安全生产，各种事故就可以避免。 33.厂规违反《劳动合同法》 ，劳动行政部门应责令其限期修改厂规 案例： 某皮件加工厂明文规定，女职工产假为 45 天，产假休息期间每月只发 80 元的基本生活费；超过 45 天后如果不 上班，每天扣 10 元。女职工张某生育时难产，且又是双胞胎， 身体恢复较慢， 休息了 50 天后才上班。 厂方据 “厂 规”从其工资中扣除了 70 元。为此，张某不服，向当地劳动安全监察机构提出申诉，要求厂方执行女职工特殊 保护规定，让其享受法定的产假，补发其产假期间的基本工资。劳动安全监察机构受理此案后，经调查作出如下 处理： （1）责令某皮件厂限期修改“厂规” ； （2）补发女职工张某生育产假期间的基本工资，并对其在法定产假 内厂方未让休息而让其上班的实际天数，按《劳动法》第四十四条第三项的规定支付不低于工资 300％的报酬； （3）张某未休完的产假，继续让她休完。 分析： 《劳动法》第六十二条规定： “女职工生育享受不少于 90 天的产假。 ” 。 《女职工劳动保护规定》第８条规定： “女 职工产假为 90 天，其中产前休息 15 天，难产的，增加产假 15 天，多胞胎生育的，每多生一个婴儿，增加产假 15 天。 ” 《女职工劳动保护规定》第 4 条还规定： “不得在女职工怀孕期、产假、哺乳期降低其基本工资，或者解 除劳动合同。 ” 结合本案，某皮件加工厂的“厂规”与《劳动法》和《女职工劳动保护规定》明显相抵触，显然，被诉方的 所谓“厂规”是严重违法的，是没有法律效力的。根据国家法律规定，女职工张某所享受的正常产假是 90 天， 加上难产和双胞胎生育，故张某实际享受的产假应该是 120 天，也就是说在这 120 天的产假里，厂里不能扣发张 某的工资。事实上，女职工张某产假只休息了 50 天