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宁波大学法学院院刊《法研人》第7期
描述：宁波大学法学院院刊《法研人》第7期
关键字: 宁波大学,法学院,法研人
2018 年 7 月
参考文献[1]【法】克洛德·马苏耶：《罗马公约和录音制品公约指南》，刘波林译，中国人民大学出版社 2002年版．[2]【美】伦纳德·D·杜博夫：《艺术法概要》，周林、任允正、高宏辉译，中国社会科学出版社 1995年版．[3]【澳】彼得·德霍斯：《知识财产法哲学》，周林译，商务印书馆 2008 年版．[4] 《十二国著作权法》翻译组：《十二国著作权法》，清华大学出版社 2011 年版．[5] 陈绍玲：《论我国二次获酬权制度的构建》，《中国版权》2016 年第 1 期．[6] 王迁：《&视听表演北京条约&争议问题及对我国国际义务的影响》，《法学》2012 年第 10 期．[7] 王秀平：《表演者二次使用费请求权制度的构建》，《青年记者》，2014 年第 11 期．[8] 陶鑫良：《“二次获酬”利益不宜法律规定而应合同约定》，《中国知识产权》2012 年第 11 期．[9] 石必胜：《“二次获酬”的经济分析》，《中国知识产权》，2012 年第 11 期．[10] 王迁：《&视听表演北京条约&视野下著作权法的修订》，《法商研究》2012 年第 6 期．[11] 宋海燕：《论中国版权法修改稿中涉及视听作品的“二次获酬权”》，《中国专利与商标》2012年第 4 期．
- 47 -学术集
2018 年 7 月
论浙江海上侵权案件涉罪情况
——基于宁波海事法院调研
（宁波大学 浙江省 宁波市 315000）
【摘要】“一带一路”海洋战略引领世界海洋经济进入了新的征程，研究海上侵权案件为海上立法与司法提供智识支持、既是建立海上安全秩序、实现海洋经济发展的根本保障，也是我国由海洋大国迈向海洋强国的必经之途。而浙江又是海洋大省，船员数量占全国三分之一。2017 年，浙江省海洋生产总值预计达到 7600 亿元，比上年增长 12.6%，增速比 2016 年高出 5 个百分点，呈现出换挡提速的新态势。这一组组富有含金量的数字，体现了浙江深入推进海洋供给侧结构性改革的切实成果。而这些成果的背后，还亟需建立更加完善的司法制度，以更好发挥海洋资源要素对海洋强省建设的支撑作用。本文基于以上背景，将结合于宁波海事法院调研的实际情况，研究浙江海上侵权案件涉罪情况，为完善我国海上刑事立法与司法提供对策性建议，以期加速我国建立民事、行政、刑事“三审合一”的海事审判格局，优化诉讼资源、提高审判效率。
【关键词】海上侵权；三审合一；海事法院调研。
习近平总书记在十九大报告中提出“坚持陆海统筹，加快建设海洋强国”，昭示我国坚定不移地提高海洋资源开发能力，发展海洋经济，保护海洋生态环境，坚决维护国家海洋权益，建设海洋强国的决心。十八大提出的建设“21 世纪海上丝绸之路”，使海洋主权与安全、海洋资源与开发、海洋经济与合作、海上运输与秩序、海洋环境与污染等问题成为社会关注的热点。国家安全问题集中于海上、涉外法律问题也集中在海上。在海洋意识淡薄、海洋管控式微的文化背景下，快速提升国民海洋意识的最佳路径就是强化海上维权、完善海上司法制度。法律具有教育和引导功能，刑事法律具有不可替代的强制力量，两者的有机结合是规范社会行为的最佳资源配置。当下，海事法院对刑事案件管辖权的缺失已经成为维护海洋主权与安全的瓶颈，在全面推进依法治国、建设“21 世纪海上丝绸之路”的政治背景下，强化国家对海洋的管控能力、赋予海事法院刑事审判权是历史的必然选择。这就要求我们出台相关法律以划定违法与犯罪的界限。
- 48 -学术集
2018 年 7 月
一、如何定义海上侵权案件
要开始本文的研究，必须先明确哪些案件属于海上侵权案件。是否由案件发生地抑或是案件类型决定呢？传统意义上的海上侵权以船舶侵权作为界定的核心标准，包括因船舶碰撞、浪损、触碰、搁浅、火灾、爆炸、非法留置或错误扣押等手段侵占船舶或船载货物，或者海事欺诈等造成船货等海上财产损失或人身伤亡、海洋环境污染的行为，海上侵权仅涵盖船舶侵权对船舶、船载货物的侵权。而李志文老师认为，海上侵权行为不限于与船舶有关的侵权，其从侵权行为的空间范围上进行界定，不把行为载体特别限定于船舶。海上的非船舶生产、作业也是引发海上侵权的重要因素，如水产养殖、石油勘探开发、海底管线的铺设、航道沉物、通航水域设施装置不当等都能造成对海上人身、财产以及海洋环境的侵害。这些危害行为均发生于海上，且具有不同于一般侵权行为的特征，如危害性大、因果关系复杂、特殊的归责原则以及赔偿机制等，宜归入海上侵权行为的范畴[1]。但笔者认为，李老师的观点在本质上并未改变传统意义上的界定，由于海上环境的特殊性及其特有的风险，某些仅是发生地位于海上的陆上侵权行为，是否也应该纳入海上侵权案件范围内呢？例如船上人员斗殴造成人身伤亡，船员劳动力减损，将必然导致海上生产、运输、作业造成实质性影响。又如海上环境空旷孤寂，人的精神状态不稳定，在此状态下的犯罪行为是否也可以纳入此范围内呢？
基于上述观点，笔者建议，可以将海上侵权案件进行广狭义区分，甚至在此基础上，提出一个极狭义概念。从广义上看，海上侵权案件是指发生在海上或者与海相通的可航水域（包括港口作业区域）的侵害他人人身权、财产或其他权益的行为。判断的主要标准为案件发生地点，即任何发生于海上或者与海相通的可航水域上的案件均可归于海上侵权案件。但如若应用广义定义，则会将类似于发生于船舶上的盗窃、抢劫、故意杀人等侵权行为纳入海上侵权案件，而结合宁波海事法院的调研结果来看，行政审判尚无法完善，刑事审判刚刚起步，目前中国的海事法院还不具备处理数量如此巨大的相应案件的能力。即目前还不适合应用广义上的海上侵权案件来定义，虽然程序上还无法承担，但我们必须打下坚实的理论基础以推动我国建立民事、行政、刑事“三审合一”的海事审判格局，优化诉讼资源、提高审判效率。换句话说，广义上的海上侵权也是不能够被割舍的，只是综合考虑到实际状况而暂不予应用。
从狭义上看，海上侵权行为一般是指在海上或者与海相通的可航水域进行航运、作业、生产等海上经营和管理活动过程中发生的侵害他人人身权、财产或其他权益的行为。与广义相比较，在判断标准中增添了航运、作业、生产等海上经营和管理活动过程中这一要求，其无疑大大缩小了海上侵权案件范围圈，海上侵权主要可将其分为海上人身侵权、海上财产侵权以及海洋环境侵权三种类型。但如果究其三者发生原因及归纳参考宁波海事法院历年案件，不难发现此三种类型案件发生的主要原因都绕不过船舶碰撞。
综上，为更好的研究海上侵权案件涉罪情况，笔者建议提出一个极狭义概念，即海上船舶碰[1] 李志文：《论海上侵权行为法的范畴》，《深圳大学学报》2005 年第 22 卷第 5 期．
- 49 -学术集
2018 年 7 月撞案件，其往往是海事案件中最常见也是最复杂的案件。由于海上环境的特殊性，相较于陆上，两船相撞往往标的额巨大，极易造成重大人员伤亡，社会危害性较大，此类案件如若严格按照陆上刑法入罪标准，极易入罪，然而我国海事刑事审判权一直游离于海事法院之外，海事执法实务中有案不送、有案难送、以罚代刑积弊已久。而此时引入极狭义概念有助于确定本文研究海上侵权案件之范围，也为海事法院确定其“三审合一”管辖范围提供了一个新思路。
二、程序上存在的问题（以宁波海事法院调研为基础）
浙江（宁波）作为海上丝绸之路主港之一，每年进行着大量的海上运输活动，海上人身损害案件高发、危害后果严重，宁波海事法院 2017 年全年收、结案数居全国海事法院首位，因而，从宁波海事法院的案件情况入手研究海上侵权案件的涉罪情况具有典型性。宁波海事法院也是我国首次尝试受理海上刑事案件的试点地，对刑事案件的研究已经具备一定的前期积累，该法院是我们调查研究海上侵权案件涉罪情况的不二场所。
但经过深入调研，以及从宁波海事法院得到反馈来看，目前实践中还存在许多问题。宁波海事法院较之全国其他海事法院，已率先完成了首次海事刑事审判，其部分人员也具备相应的刑事审判经验，对审判庭甚至法院厕所都进行了严格的改造。但在“卡塔利娜”案的成功审判的背后，还隐藏着许多亟需解决的问题。首当其冲的便是，海事法院的刑事案件管辖范围到底有多大。实践程序是不可能一步到位的，其需要在摸索中前行，笔者认为，海事法院可以先将船舶碰撞中的刑事、民事、行政案件纳入到管辖范围内。换句话说，海事法院应先在极狭义上完成“三审合一”，在具备一定基础后，再将“三审”管辖范围扩大至狭义乃至广义上的海上侵权案件。
另一方面，于海上发生的交通肇事行为，有大部分涉嫌构成犯罪，却只有极少一部分案件以交通肇事罪定罪处罚，而剩余大部分案件仅被追究行政责任，这显然与我国刑法要求不符，也无法面对受害者家属。既然能够注意到这些案件并仅给予行政处罚，那么将此类案件划入刑事范围的壁垒在哪呢？通过宁波海事法院的反馈笔者得知，涉罪案件移送难是急需解决的问题。在实践中，由于公安机关缺乏相应的海运知识，其对于海事机关递交的海事事故调查报告以及证据无法做出有效准确的判断，便会导致对移送的案件不愿接受。而这次的“卡塔利娜”案中，海事局对于证据的搜集以及调查工作出工出力较多，在审判中起到关键作用的也是海事局出具的“事故调查报告”，海上公安机关因其缺乏相关海运知识似乎在此案中被置于一个较尴尬的位置。实践中更是如此，具备专业海事知识的海事执法人员并没有“侦查权”，而具有“侦查权”的公安机关介入后又因缺乏专业知识无法满足检察机关所要求的“犯罪事实清楚，证据确实充分”的起诉要求。此死循环最终导致行政处罚代替了刑事处罚，涉罪案件根本没有进入刑事审判。要解决此问题，一是要出台相关立法以划清罪与非罪之界限。二是需要完善海上行政机关与刑事司法机关之间的工作衔接，让二者处于一条线之上。
- 50 -学术集
2018 年 7 月
三、海上交通肇事独立罪名
（一）独立罪名设立必要性
21 世纪初，我国水上运输能力发展迅速，但是船舶质量却严重滞后，大量渔船老龄化严重、配套设备陈旧，安全技术落后于渔业发达国家三四十年水平，安全状况形势严峻。据中国渔业互保协会测算，我国渔船有高达 18％的出险率，渔船船员年均死亡率高达 140/10 万。航运与渔业的发展带来经济效益的同时也伴随各种交通事故的发生。而我国刑事司法在航运领域的薄弱却助长了船舶交通事故的发生，给海上人身与财产安全造成了严重的危害。
我国的刑事立法长期存在“关注陆地，忽略海洋”的状况，刑法理论研究也都多围绕陆上犯罪展开。比如我国对于有高度特殊性、专业性的水上交通运输业，一般均以交通肇事罪处理，并没有出台专门的司法解释。而且，在海事执法工作过程中，常常还要面临一种复杂的危害后果——人员失踪。致人失踪如何认定直接关系到是否能入罪的问题，但目前没有相关立法直接影响了涉罪案件的移送。实际上，船员职业风险大，如果按照陆上的入刑标准追究刑事责任，也是对船员的不公平。
综上，目前急需相关立法解决此困境。
（二）交通肇事罪于海上之应用
以宁波海事法院所宣判的“卡塔利娜”案为例，法院认为被告人艾伦·门多萨·塔布雷在驾驶船舶过程中，违反海上交通运输管理法规，与捕捞渔船发生碰撞，致使渔船扣翻、沉没，造成十四名船员死亡，五名船员失踪，且负事故的主要责任，其行为已构成交通肇事罪，情节特别恶劣，判处有期徒刑三年六个月[1]。
由上述判决能够发现，目前在司法实践中对于极狭义的海上侵权涉罪案件是按照《刑法》第133 条之交通肇事罪规制的。从审判程序以及法律适用情况看，上述案件似乎并无不妥，但是从实体正义角度来看，其造成十四名船员死亡，五名船员失踪，具有极大的社会危害性，却仅仅处以有期徒刑三年六个月，较之于陆上交通肇事案件，显然是不能接受的。进一步说，带来此差异的依据在哪？是由于海上环境的特殊性亦或是刑法本身的操作问题呢？
我国《刑法》第一百三十三条所规定的交通肇事罪为“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑”。同时，《刑法》于 131 条、132 条分别规定了重大飞行事故罪与铁路运营安全事故罪。由此可以推定，第一百三十三条中提到的“交通运输管理法规”应包含除了空中以及铁路运输管理法规外的交通运输管理法规，即道路交通运输管理法规和水上交通运输管理法规。但是，目前交通肇事罪的定罪量刑标准，多是考究于道路交通肇事行为而确立的。例如 2000[1] 浙江省宁波市海事法院（2017）浙 72 刑初 1 号判决书，第 1 页。
- 51 -学术集
2018 年 7 月年 11 月 10 日最高人民法院审判委员会第 1136 次会议通过法释〔2000〕33 号第二条规定“死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的，处三年以下有期徒刑或者拘役”。如若严格按照此入罪标准，将会有大量海上交通肇事案件将涉罪获刑。而由于海上环境特殊，发生事故后救助能力远远不及陆上，如果按照此标准定罪量刑，似乎会导致海上交通肇事的入罪门槛过低。又如此解释第二条第三款规定“造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在三十万元以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役”。其入罪标准似乎也不适用海上船舶碰撞，一般来说，船舶价格远远大于陆上车辆，其三十万数额是依照陆上交通肇事案件所确定的，无法照搬到海上适用。如果按此标准，那么将极大提高海事从业人员职业风险，也不合乎现实状况。综上，仅仅以交通肇事罪来规制海上侵权涉罪案件似乎并不合适。
97 年新刑法增设“重大飞行事故罪”与“铁路运营安全事故罪”便是考虑到空中运输以及铁路运输较之陆上运输的特殊性，却独独将情况同样复杂的海上运输留在了“交通肇事罪”的口袋中。这显然是不合理的，在此背景下，我们必须明确海上交通肇事行为的入罪标准，为我国“坚持陆海统筹，加快建设海洋强国”提供坚实的法制保障，法律具有教育和引导功能，刑事法律具有不可替代的强制力量，两者的有机结合是规范社会行为的最佳资源配置。同时，海事法院对刑事案件管辖权的缺失已经成为维护海洋主权与安全的瓶颈，在全面推进依法治国、建设“21 世纪海上丝绸之路”的政治背景下，强化国家对海洋的管控能力、赋予海事法院的刑事审判权是历史的必然选择。这就更要求我们出台相关法律以划定违法与犯罪的界限。
（三）海上交通肇事罪入刑标准
由上文可知，在设立新罪名时，必须提高入罪标准，笔者在查阅整理宁波海事法院历年案卷后。认为应按照陆上交通肇事行为入罪情况相应比例确定入罪门槛。同比陆上交通肇事行为入罪比例，应将海上交通肇事罪的入罪标准之一设置为“死亡三人以上，负事故全部或者主要责任的”，其一方面考虑到较之于路上，海上救助难度大，死亡率较高，另一方面也考虑到船舶所载人数较多，再综合考虑社会危害性的情况下，笔者认为将致三人死亡定为入罪标准之一是比较合理的。在造成造成公共财产或者他人财产直接损失的案件中，相较之于陆上的 30 万入罪标准，笔者认为应将其提升至 50 万元比较合理。
在大众海洋意识淡薄、海洋管控式微的今天，希望通过本文能够帮助区分海上侵权的各种责任界限，主要是违法以及犯罪的界限，适当提高海上过失侵权的入罪门槛，相应地缩小犯罪圈，为提升航运企业的安全意识提供咨询建议、为完善我国海上刑事立法与司法提供对策性建议。以此能够帮助提升国民海洋意识，强化海上维权，全面推进依法治国、建设“21 实际海上丝绸之路”。坚持陆海统筹，加快建设海洋强国，发展海洋经济，保护海洋生态环境，坚决维护国家海洋权益，坚定建设海洋强国的决心。
- 52 -学术集
2018 年 7 月
笔者通过前期的海事法院调研，希望能从浙江海上侵权案件出发，关注我国海上过失侵权问题，提出立法建议，为提高海上过失侵权的入罪门槛做出些许贡献。以期加速我国建立民事、行政、刑事“三审合一”的海事审判格局，优化诉讼资源、提高审判效率。
参考文献[1]焦艳鹏. 论水上交通肇事及其危险行为的入罪标准[J]. 法律实务，2012，（9）：1-10．[2]吕方园，张语轩. 海上交通肇事罪入刑研究[J]. 法学研究，2013，（8）：122-136．[3]李志文. 论海上侵权行为法的范畴[J]. 深圳大学学报，）：77-89．[4]曲涛. 船舶碰撞损害赔偿责任研究[D]. 大连海事大学：大连海事大学， 2009．[5]王慧. 海事行政违法涉罪案件移送的困境与出路[J]. 法制研究， 2017，（4）：122-134．[6]许凌洁，刁伟民. 重大飞行事故罪的立法缺陷及其完善[J]. 北京理工大学学报，）：119-123．[7]赵微，王慧. 水上交通事故“人员失踪”的刑法定性研究[J]. 苏州大学学报， 2013，（1）： 86-92．[8]赵微. 水上交通犯罪的理论与实务[M]. 黑龙江：黑龙江大学出版社，2012．
- 53 -学术集
2018 年 7 月
我国医药行业价格垄断问题的法律规制
（宁波大学 浙江省 宁波市 315000）
【摘要】医药行业事关国计民生，医药行业价格垄断问题事关人民群众切身利益。本文着眼于医药行业价格垄断问题的法律规制，首先从医药行业价格垄断一般理论出发，对价格垄断含义进行解读，探求我国医药行业价格垄断的成因，阐述对医药行业价格垄断进行规制的必要性。其次从我国医药行业价格垄断规制的法律依据、规制的主要对象、规制的基本原则和目前规制中的四个不足方面对我国医药行业价格垄断法律规制的现状展开阐述。接着讨论了美国在医药行业反向支付协议案件方面的经验以及英国在界定相关市场方面的经验。最后对于目前我国对医药行业价格垄断法律规制的不足之处提出了一些针对性的建议，禁止行政机关实施行政垄断行为，加强对医药市场中反向支付协议的规制，以更好地维护医药市场公平有序的竞争环境。
【关键词】医药行业；价格垄断；法律规制
在全球医药行业快速发展的大背景下，伴随着我国经济社会不断发展，人民生活质量不断提升，带来医药服务需求的迅速增长，不断推动我国医药行业竞争的发展。从医药行业发展趋势看，医药行业集中化正在不断增强，医药行业的竞争行为将随着全球化的发展而日趋激烈，医药价格关乎人民群众的切身利益，如何对医药行业的价格进行行之有效的法律规制成为医药行业反垄断的主要任务。
一、医药行业价格垄断法律规制的一般理论
（一）价格垄断的含义解读
垄断是经济社会自由竞争中生产集中的结果，是与竞争相对应的一个概念，是排斥、限制竞争的各种行为的总称。价格垄断是垄断者凭借自身在市场经济中的垄断地位，为了实现自身利益最大化而制定的垄断高价或垄断低价的行为[1]。价格高低与垄断相伴而生，是一种行为垄断。经济学意义上的价格垄断，一般是指生产、销售同一类商品的企业，通过相互商定最低限价、最高限价或者其价格构成等方式控制商品价格的行为。此意义上的价格垄断，行为主体是企业，即经[1] 王晶：“浅谈我国价格垄断法律规制问题”，《法制博览》2008 年 8 月（上）。
- 54 -学术集
2018 年 7 月营者；行为方式是对价格手段有组织的直接利用；其目的是为了获得高额的利润。法律意义上的价格垄断，我国的《反垄断法》和《价格法》作出了相关规定，《反垄断法》第三条规定：“本法规定的垄断行为包括：经营者达成垄断协议；经营者滥用市场支配地位；具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。”其中，《反垄断法》第十三条、第十七条明确规定了价格垄断在垄断协议和滥用市场支配地位中的表现形式。此外，《价格法》第十四条第一款对价格垄断作了明确规定，即“相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益”的行为。相比经济学意义上的价格垄断和法律意义上的价格垄断，现实意义上的价格垄断，内涵更加丰富，并且外延更加广泛。价格垄断的实质是控制价格来避免或限制竞争。因此，本质上说，政府对价格的直接控制，如政府定价、政府指导价等，同样属于价格垄断。与经济性价格垄断不同，上述价格垄断运用的是行政权力。目前，在我国现实意义上的价格垄断，由以上的经济性价格垄断和滥用行政权力价格垄断共同构成，这两种垄断相互交织、共同作用，是我国当前价格垄断的主要特征。
（二）我国医药行业价格垄断的形成原因
“一个企业作为一种商品或服务的供给者或者需求者，如果它没有竞争者，那么可以说，这个企业在市场占垄断地位，或者说这个企业所处的行业是垄断性的”[1]。因此，垄断与竞争之间有着密切联系，它代表的是缺乏自由竞争的市场状态，如果市场上出现了限制自由竞争的情形，那么或许最终结果是导致整个市场处于垄断状态。医药行业关乎国计民生，关乎人民群众的身体健康和切身利益，医药行业的价格波动对于人们的生活影响重大，本文将对医药行业的价格垄断进行相关研究，对于医药行业价格垄断的成因，本文有以下几点分析：
1、医药行业中的专利权保护易导致医药行业价格垄断
医药行业与专利权之间的联系较为密切。专利的发明者可以凭借其发明专利的保护权在法定保护权期限内禁止他人使用该专利，由此不仅可以收回其研发专利所花费的成本，往往还能获取巨额利润。因此，在医药行业中，医药企业可以通过研究、开发新的医药产品，一旦获得该产品的专利权保护，在专利权保护期限内，很可能造成垄断，从而获取巨额利润。正如“美国著名经济学家曼斯菲尔德得出的结论，如果没有专利保护，百分之六十的新药不会被发明出来”[2]。此外，在专利权保护期限到期以后，由于有利可图，势必会有许多医药生产商参与竞争，导致专利拥有厂商市场份额缩小、利润减少，市场的逐利性决定了专利拥有生产商会想尽办法排除、限制市场竞争，易导致该类产品的垄断。
2、医药产品的无弹性需求和专用性的特点易导致医药行业价格垄断
不同于其他类别的商品，医药产品并无多少弹性需求，即医药价格的变化并不能明显地导致医药需求量的变化，相反，医药价格的变化对于医药需求量的影响微乎其微。无论医药价格怎么变化，医药消费者都不可避免地需要用药，这也体现了医药产品的另一个特点即专用性。不同的[1] 王晓晔：《反垄断法》，法律出版社，2011 年 4 月第 1 版，第 274 页。[2] 张新奎：“浅谈药品注册过程中的专利链接”，《中国新药杂志》，2007 年第 16 卷第 8 期。
- 55 -学术集
2018 年 7 月药物功能不同，针对不同的疾病，但对于同一种疾病的用药，药物可替代性非常有限，导致消费者可选择性十分有限，尤其是某些一药难求的药品，在这种情况下，医药产品生产商或者经营商很可能恶意抬高医药价格，追求高额利润。因此，由于医药产品的无弹性需求和专用性的特点，药品生产和流通领域的经营者有了很大的垄断空间，易导致价格垄断行为的发生。
3、医药行业中的行政垄断易导致医药行业价格垄断
在我国现行医疗体制下，政府运用行政权力把公费医疗和医保这两个大市场划分给国有公立医院，其余的医疗机构很难从中参与竞争[1]。公费医疗和医保是一个医院的最主要收入来源，而一般高收入人群都是享有医保或者公费医疗的，自费的患者普遍都是农民或者低收入群体，因此一些私立医院很难营利，生存状况不佳。享有医保或公费医疗的人群只能去体制内的医院定点就医，除非他们自愿承担全部医疗费用。以上原因造成国有公立医院独大的局面，容易形成垄断。
（三）对我国医药行业价格垄断进行法律规制的必要性
“看病难，看病贵”是人民群众关注度相当高的问题，而当前人民群众反应强烈的“看病难，看病贵”问题又源于当前医药行业价格虚高。在目前国情下，人民群众看病难问题、医药价格虚高问题已经成为影响中国社会稳定发展的重要障碍，人民群众的就医问题能否得到合理解决也成为人民群众对于现阶段全面建成小康社会的认可度的重要因素。因此，对于医药行业价格垄断的情况有必要进行法律上的规制。此外，从医药行业垄断行为对经济和竞争的损害来看，我国法律有必要对医药行业进行规制以消除行业中的行政垄断和市场垄断行为，打破公立医疗机构的双垄断支配地位，适应经济全球化的发展。在当前我国医药行业中，一方面，政府的行政垄断和市场垄断并存，导致医药价格虚高、医药资源浪费、产业发展方向不明确等一系列问题，不利于医药行业的有序竞争和长期健康稳定发展。另一方面，医药行业中存在大量公立医疗机构滥用双向垄断支配地位的情况，长期以来导致医药产品价格虚高，加重了人民群众的看病负担。因此，我国应该从法律层面、制度层面对医药行业中公立医疗机构的双向垄断支配地位出台有关办法，加快引进有效的市场竞争机制，以此改变公立医疗机构的双向垄断支配地位，进一步加强医药企业政企分开的力度，将公立医疗机构推向资本市场，以真正实现医药行业的自主竞争。
（四）医药行业价格垄断法律规制的理论基础
1、从人权理论的角度来看，当代法治社会的特征之一就是人权，受到世界各国的普遍重视，人权被认为是人与生俱来的权利[2]。医药行业与人权密不可分，由于医药具有特殊性，医药行业关系到全世界人民的身体健康问题。因此如果对医药行业的价格垄断问题不进行有效的法律规制，就会危及到人民群众的身体健康，危害到人民群众的切身利益。从人权的角度出发，这不利于人权的实现。[1] 曾晨珂、余文杰：“论我国医疗领域垄断的反垄断法规制”，《科技创业月刊》，2008 年第二期。[2] 董作军、黄文龙：“从人权视角看传统医药知识权利保护的正当性”，《中国新药杂志》，2008 年第 17 卷第 20 期。
- 56 -学术集
2018 年 7 月
2、从竞争理论的角度来看，价格垄断严重损害了市场竞争，具有规制的充分必要性[1]。市场经济中一个最基本的原则，即所有的市场主体在竞争机会上是充分平等的。而价格垄断却违反了这个原则，价格垄断损害了其他市场竞争者原本可以公平享有的竞争机会。相互竞争能够降低价格，而实施价格垄断的经营者意图从根本上破坏这种公平的竞争机制，从而剥夺潜在竞争者参与市场竞争的权利。竞争机制一旦失灵，必然导致优胜劣汰的竞争规律无法发挥作用，致使部分企业获得长期、超额的垄断利润，形成价格垄断。因此，对国家的医药行业价格垄断是施以有效的法律规制，是一国市场经济体制健康、持续发展的保障。
3、从消费者权益保护理论来看，患者作为消费者，在医患关系中处于劣势地位，而医院相对于患者处于优势地位。患者的药品消费多数是在医护人员的指导下进行，被限制了自主选择权，而医院利用这种优势地位极易造成价格垄断，对患者的消费者权益造成侵害。因此，为了使患者的权益依法受到法律的保护，使消费者的权益得到切实保障，有必要对医药行业价格垄断问题进行有效的法律规制。
二、我国医药行业价格垄断法律规制的现状
（一）对我国医药行业价格垄断进行规制的法律依据
我国《反垄断法》第一条明确指出了制定《反垄断法》的目的是“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展”。“预防和制止垄断行为”是制定《反垄断法》的首要目的，因此在医药行业中出现的价格垄断行为，毫无疑问是《反垄断法》要规制的行为。《反垄断法》第十七条规定“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配的行为：以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易”等，也是对医药行业价格垄断进行规制的法律依据。此外，《价格法》第十四条也有相关规定，规定了经营者不得进行的几种不正当价格行为的情形。这些法律条文为我国对医药行业价格垄断进行规制提供了法律依据。
（二）我国医药行业价格垄断法律规制的主要对象
1、价格垄断协议行为
根据我国《反垄断法》第十三条，垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。根据参与主体的不同，垄断协议可以分为横向垄断协议和纵向垄断协议。横向垄断协议的参与主体是具有竞争关系的经营者，纵向垄断协议的参与主体是同一产业中的上下游经营者。
（1）横向垄断协议行为
由于医与药的特殊性，特定的病需要特定的医药来治疗，对于某一种疾病，由于没有别的医[1] 李小明：《反垄断法中滥用市场支配地位法律问题研究》，博士学位论文，中国政法大学，2005。
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2018 年 7 月药可以来替代，价格多贵患者也必须接受。在医药市场上，生产或销售同一类医药的厂家或经销商可以通过价格垄断协议达成一致来抬高价格，获取额外利润。在此情况下，医药市场的竞争机制遭到破坏，造成医药价格垄断。横向垄断协议有以下几种表现形式：
第一，固定或者抬高医药价格。在医药行业中，一旦医药商品的生产者或经营者达成价格协议，无论是固定价格还是抬高价格，都会限制竞争，从而造成价格垄断，损害了医药消费者的利益。
第二，分割销售或者原材料市场。在弹性需求比较小的医药行业中，分割了销售和原材料这两类市场以后，药品和原材料被限制在一定范围之内，不再受市场竞争的约束，进而造成垄断行为。这种分割销售或原材料市场的行为，导致的价格抬高最终由消费者买单，严重损害了消费者的利益。
第三，反向支付协议。反向支付协议行为指的是专利权人和专利侵权诉讼中的被告针对专利纠纷达成和解协议，协定可能的专利侵权人在一定期限内不进入市场，并由专利权人向其支付报酬的行为。反向支付协议在专利药厂商和仿制药厂商之间比较常见，专利药厂商要求仿制药厂商推迟或者放弃推出仿制药，并给予仿制药厂商特定经济补偿，借此来维护自身的高额垄断利润。这一行为严重损害了消费者的利益，使医药消费者必须承受高昂的药价。
（2）纵向垄断协议行为
纵向垄断协议，是指两个或两个以上在同一产业中处于不同层级，无直接竞争关系但相互间有买卖关系的经营者，通过明示或者默示的方式排除或者限制竞争的协[1]。纵向价格垄断协议的表现形式主要体现在固定医药转售价格。医药厂商给医药批发商供货时，或者医药批发商给医药零售商售卖时，协定了医药价格，如果违反协定，上游协议方就会对下游给予一定的惩罚，而下游批发商或零售商为了自身的利益往往会同意该条件。此举会使医药的定价依据合同而不是市场竞争，容易造成垄断，损害医药消费者利益。
2、滥用市场支配地位
根据我国《反垄断法》第十七条第二款，滥用市场支配地位是指“经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位”。在医药行业中，滥用市场支配地位的表现形式主要有以下几种：
第一，垄断高价。在我国现行体制下，公立医院具有双向垄断地位，一方面，其作为卖方，向医药消费者以高价出售医药商品，同时，面对医药生产厂家，其作为买方，凭借着买方势力低价购入医药商品。我国“医药养医”的体制极易产生垄断高价的情形。
第二，强制交易。在我国，公立医院往往会滥用其双向的垄断地位而造成强制交易现象。一方面，利用医药消费者对医生以及医院的依赖，使医药消费者在医院购药，另一方面，医院可以凭借其强大的买方势力迫使医药生产厂商职能与自己进行医药商品买卖，而不得与市场上其他医[1] 徐新宇：“纵向价格垄断协议法律规制的比较分析”，《中国价格监督检查》，2012 年第 7 期。
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2018 年 7 月药经营者进行交易，这样使得很多医药只能在医院药房买到，限制了消费者的选择权。
（三）我国医药行业价格垄断法律规制的原则
对我国医药行业价格垄断进行法律规制，应当遵循以下基本原则：
第一，维护医药市场公平竞争原则。我国实行的是社会主义市场经济，从现阶段来看，用法律法规维护医药市场的公平竞争，为医药市场营造一个公平有序、自由竞争的市场机制是必要的。在医药市场中要做的，就是削弱国有大医院的市场支配地位，公立医院和私营医院在市场中公平竞争，同时避免过多的资源集中在几个大型国有医院，用合理的市场竞争机制避免大型国有医院垄断行为的发生。
第二，保护医药消费者利益原则。在医患关系上，医院处于优势地位，而患者处于劣势地位。医院为了牟取利益，往往会利用其优势地位损害医药患者的合法权益，比如抬高医药价格，提高患者做检查的费用，甚至让医生诱导患者做一些不必要的检查，买一些不需要的药品。因此，在对医药行业价格垄断进行法律规制时，必须从保护医药消费者的利益这个根本点出发，造福广大人民群众。
（四）我国医药行业价格垄断法律规制中存在的问题
目前我国对医药行业价格垄断法律问题的法律规制主要来源于 1997 年出台的《价格法》、2007年出台的《反垄断法》、2009 年国家发改委出台的《反价格垄断规定》等法律法规。在实际情况中，对于我国医药行业价格垄断问题的法律规制中仍存在不少问题。
第一，医药行业中行政垄断问题没有得到法律的有效规制。我国《反垄断法》没有明确将行政机关滥用行政权力限制、排除竞争的行为规定为垄断行为。政府的公权力介入使行政垄断的问题日益显现[1]。政府的行政垄断导致大量资源流向大型国有医院，政府将公费医疗和医保划给国有公立医院，大型国有医院取得了市场支配地位，凭借行政权力获取的资源限制了市场上其他医院的竞争，使得私营医院无法与其进行抗衡。这种行政垄断同时也是地方保护主义所带来的，地方政府不愿意让钱流入别人的口袋。如 2015 年的“福建药品招标被指行政垄断一案”，该省七部门联合印发文件要求医疗机构基础输液定点本省 5 家企业生产供应，行政垄断导致的地方保护主义现象严重[2]。此外从医疗患者的角度来讲，行政垄断使得患者基本没有选择的空间，患者更愿意相信行政垄断下的大型国有医院，相信他们手中的医疗资源和实力。这种心理使得大型国有医院卖方市场的地位更加凸显。行政垄断不利于医药行业中的竞争，其存在使得医药行业极易产生价格垄断行为。
第二，我国对医药行业中的反向支付协议规制不足。签订反向支付协议的主体是专利药厂商和仿制药厂商，我国是仿制药的生产和使用大国，因此反向支付协议对我国医药市场的危害不容小视。反向支付协议限制了仿制药企业的产品进入市场参与竞争，不利于医药市场的健康发展，[1] 黄勇：“新形势下反行政垄断执法与司法：挑战、思考与展望”，《反垄断论坛》，2015 年第 1 期。[2] 详见《中国经营报》，2015 年 12 月 28 日，第 C16 版。
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2018 年 7 月易产生医药市场中的垄断行为。根据我国的《反垄断法》，如果专利药厂商和仿制药厂商签订的反向支付协议涉嫌垄断，那么此协议属于我国《反垄断法》中所规制的横向垄断协议。但是我国《反垄断法中》对横向垄断协议的规定较为模糊笼统，因为反向支付协议比较复杂，不仅涉及《反垄断法》，还涉及到《专利法》，因此仅用横向垄断协议中的相关条款去规制反向支付协议是远远不够的，相关条款过于模糊笼统，有待进一步完善。
第三，大型国有医院垄断高价的现象仍然普遍存在。由于大型国有医院的垄断，使得医药消费者在购买药品时没有选择的余地。比如能够治疗多种疾病的抗生素等处方药，只能在公立医院购买，市场上的私营药房根本无法买到这类药物。医院往往为了追逐利益，会借此提高这类药品价格，形成垄断高价，而医药消费者在面对医院的卖方垄断地位时，再高的药价也不得不选择接受。此外，在如今的医药市场上，医疗卫生机构不能直接通过医药生产厂家购买医药，而是只能通过中间商购买，但如今这样的中间商往往有七八层之多，一层层逐级加价，最终，到了医院，到了消费者手里的药品，药价又如何不高。
三、国外对医药行业价格垄断的规制经验
（一）美国医药行业反向支付协议案件的规制经验
反向支付协议是指医药产品专利权人向专利诉讼案件中的被告（即仿制药企业）支付一定的费用，以使仿制药企业同意在一定时期内使该仿制药不进入市场的协议。反向支付协议损害了医药消费者的切身利益和社会公共利益，在这方面，美国具有丰富的规制经验，在实践中对反向支付协议合法性的判断创造性地提出了三种适用标准，即本身违法原则、专利排他权检测、合理原则三种适用标准，这对于我们研究反向支付协议甚至医药行业其他几种限制进入行为的合法性都提供了极大的参考价值[1]。
本身违法原则指对市场上某些反竞争行为无论其产生的原因和后果，都视为非法，这是适用反垄断法的重要原则。对于运用本身违法原则适用案件的情况下，原告有很大的可能胜诉。但是针对反向支付协议来说，其签订可能是对专利权滥用，可能是对专利权延伸，因而本身违法原则并不能周全地考虑各种利益之间的平衡，并不能有效适用于反向支付协议。
专利排他权检测是指法院在专利反垄断案件审理过程中，先评估反向支付协议的排他权范围，然后在此基础上分析反向支付协议是否超过该专利的排他权范围，如果超过，判定该协议构成垄断，反之，则不构成垄断。例如在美国的 Schering 案中，法院认为单凭反向支付协议就认为是对专利权的滥用而构成垄断是不合适的，应该用专利排他权检测来进行判断。在此案中，法院认为该反向支付协议并没有超出专利排他权范围，保护了专利的垄断性权力，对专利垄断行为给予了较为宽容的规制。
合理原则要求法官在处理这类垄断案件时应采取小心谨慎的态度，认真权衡利弊，在充分考[1] 刘文骥：“医药行业垄断行为分析——基于美国经验的比较研究”，《法制与经济》，2014 年 1 月。
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2018 年 7 月虑当事方的行为、意图、方式、后果等因素后，然后在对当事方是否构成垄断作出判断。在美国的 FTC 诉 Actavis 案中，Solvay 公司对仿制药企业提起了专利诉讼，随后与 Actavis 等仿制药企业签订了反向支付协议，被 FTC 起诉到法院。法院认为，该反向支付协议具有极强的垄断性，该协议使仿制药不能很快进入市场原研药的垄断局面持续存在，会造成公共利益的损害。在价值选择上，法院认为单纯的保护知识产权、保护创新可能会以损害公共利益为代价，因此综合各因素考虑，采用合理原则是一种更这种的价值选择。考虑到医药专利具有创新性，专利诉讼具有复杂性，合理原则才是应对反向支付协议案件最合适的规制原则，“专利排他权检测方法”只是合理原则分析的一部分[1]。
（二）英国医药行业反价格垄断规制经验
近年来，医药行业的价格垄断问题受到世界各国的普遍关注，其中英国在此方面的规制经验丰富。英国竞争与市场管理局（简称 CMA）从 2013 年以来对辉瑞公司和弗林药业公司展开了涉嫌医药价格垄断的调查。CMA 指出辉瑞和弗林涉嫌凭借自身市场支配地位，在英国的苯妥英钠市场上进行垄断，收取过高的价格，违反了英国《竞争法》对禁止滥用市场支配地位的相关规则[2]。此案中，由于辉瑞未能在规定时间内提供相关案件信息，也未对不按时提供相关信息作出合理解释，辉瑞被 CMA 处以一万英镑的处罚。在口头聆讯中，辉瑞声称是新增患者的需求占相关市场的百分之二到百分之五，对这部分患者来说，苯妥英钠片和苯妥英钠胶囊可以相互替代。但辉瑞未能在规定时间内提供相关证据，CMA 对其进行了一万英镑的行政处罚。在 2016 年 12 月，CMA发布公告，认定辉瑞和弗林两家公司在英国苯妥英钠市场上收取了过高的价格，违反了英国竞争法关于禁止滥用市场支配地位的有关规定，分别对两家公司处以 8420 英镑和 520 英镑的高额罚单，并责令两家公司在规定期间内对此药品进行降价。从 CMA 对辉瑞案的处理中，可以看到，相关市场的界定和市场支配地位的认定对于医药行业反价格垄断具有十分重要的意义。相关市场的界定和相关市场结构是分析滥用市场支配地位的前提，是确定企业竞争范围的工具[3]。在辉瑞案中，根据此案中的相关公告和 CMA 对于辉瑞未按时提供信息的行政处罚，可以推定 CMA 将相关商品市场界定为苯妥英钠胶囊市场，将地域界定为英国市场，进而认定辉瑞在英国的苯妥英钠胶囊市场具有市场支配地位。但辉瑞与 CMA 在苯妥英钠片与苯妥英钠胶囊是否属于同一个商品市场上存在异议。辉瑞案对医药行业反价格垄断案件的相关市场界定提供了重要经验借鉴，在认定医药行业滥用市场支配地位的行为时，采用狭隘的市场界定方案是否合理有必要依据个案的具体情况具体分析。此外，在分析具体案件的供给替代时，患者转换用药能否有效可行，患者对特定药物是否具有依赖性也应当是认真考虑的因素。[1] 罗蓉蓉：“美国医药专利诉讼中反向诉讼的反垄断规制及其启示”，《政治与法律》，2012 年第 12 期。[2] 徐新宇：“英国药业反垄断执法经验借鉴（一）：基于辉瑞案的分析”，《中国价格监管与反垄断》，2016 年第 5期。[3] 万江：《中国反垄断法理论、实践与国际比较》，中国法制出版社，2015 年 10 月第 1 版，第 103 页。
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2018 年 7 月
四、对于治理我国医药行业价格垄断问题的对策
（一）《反垄断法》应禁止行政机关实施行政垄断行为
医药行业价格垄断产生的其中一个原因就是大量患者流向大型国有医院，人们更愿意相信在行政机关垄断下的大型国有医院，这种情况下，这些国有医院实际获得了市场支配地位。因为大量患者选择了大型国有医院，不愁没有患者，因此形成了一个卖方市场，使得医院的价格会高出市场价格，形成价格垄断，同时导致医院的服务质量会下降。大型国有医院垄断地位形成的根源就是行政垄断，我国公立医院隶属于卫生行政部门，二者是关系密切的利益共同体[1]。但是当前我国的《反垄断法》没有明确将行政机关滥用行政权力限制、排除竞争的行为规定为垄断行为，只列举了滥用行政权力限制、排除竞争六类具体的形式。为了使更多的民间资本和有实力的经营者参与到医疗市场的竞争中来，在区域内增加医疗机构的数量，加大医疗机构之间的竞争，对于政府所设立的进入医疗市场的壁垒，我国《反垄断法》应该增设相应条款来阻止和处罚政府的这类行政性垄断行为，以此来限制大型国有医院的市场支配地位，让患者在医疗市场中有更多选择的空间。
（二）加强对医药市场中反向支付协议的规制
反向支付协议对医药市场的危害巨大，不仅对市场竞争秩序造成严重危害，更是危害了人民群众的切身利益，使人们购买不到价格低的仿制药。因此加强对医药行业中的反向支付协议的规制显得尤为重要。首先，应当将医药行业中的反向支付协议明确列入法律法规予以规制。目前我国没有明确对反向支付协议规制的条款，只能将反向支付协议视为《反垄断法》中的横向垄断协议进行规制，但《反垄断法》对横向垄断协议的规定较为模糊，执行起来难度较大。反向支付协议通过滥用专利权排除竞争，是一种滥用知识产权实施垄断的情况，应该对此情况进行法律上的规制。其次，我国可以借鉴美国应对反向支付协议案件的规制经验，利用合理原则或专利排他权检测进行规制，既可以保护专利，又可以控制垄断，维护医药市场的有序竞争。最后，从法律上可以考虑扩大反向支付协议案件诉讼的主体范围，只要是受到反向支付协议影响的主体，都应该可以成为反向支付协议案件的原告，让普通医药消费者也能成为反向支付协议案件的原告，有利于更好地限制反向支付协议对医药市场尤其是对医药消费者的利益侵害。
（三）推行医药分开经营，抑制医院垄断高价
由于医患双方信息的不对称，患者在医生指导下购买药品并使用，因此医药消费者所用的药品往往由医院控制，医院利用这种优势地位垄断药品高价，获取利润。因此，面对医院的垄断高价，要推行医药分开经营，打破医院对药品的直接控制，让药品销售企业来经营药品，使得医院与药品销售相分离，使医归医，药归药，从而避免医院垄断医药高价，避免医院为了收取回扣而[1] 陈蓉：“反公立医疗机构垄断地位若干问题的法律思考”，《湖南警察学院学报》，2013 年 12 月。
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2018 年 7 月让患者购买高价药[1]。医药分开经营，可以有效抑制医院垄断高价的现象。从法律层面来说，法律法规的制定应该体现这种制度考量，《反垄断法》及相关法律法规应当为这种制度的推行做好法律保障。
伴随着我国医药市场的迅猛发展，医药行业作为一个关乎人民群众生命健康的产业，国家应当通过法律法规来规制医药行业的价格垄断，促进医药行业健康、稳定、持续发展，保障人民群众的生命健康和切身利益。但目前我国医药行业垄断行为日渐凸显，给老百姓的就医问题打来巨大困扰。
目前我国有关医药行业反价格垄断的配套法律法规不完善，国家并不能有效监管医药行业的健康发展。本文认为，对于医药行业价格垄断问题的法律规制，应当严格遵循维护医药市场公平竞争原则和保护医药消费者利益原则，把维护广大人民群众根本利益作为出发点和落脚点，对目前存在于医药行业中的行政垄断问题和反向支付协议问题作出有效规制。我国《反垄断法》应当增设相应条款来阻止和处罚政府的行政性垄断行为以维护医药市场公平有序的竞争环境。同时应当加强对医药市场中反向支付协议的规制，借鉴国外应对反向支付协议案件的执法经验和立法经验，在立法上扩大反向支付协议案件诉讼的主体范围。医药市场的快速发展和不断涌现的新情况给我们的立法工作带来挑战，未来对医药市场价格垄断的相关法律规制应当着眼于我国医药市场价格垄断的实际情况，同时借鉴国外相关经验，并从维护人民群众的根本利益出发，制定行之有效的法律法规，促进我国医药市场的蓬勃发展。[1] 周俊华：“论医药价格过高问题中的政府管理”，《消费导刊》，2008 年 8 月。
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2018 年 7 月
参考文献[1]王晶：“浅谈我国价格垄断法律规制问题”，《法制博览》2008 年 8 月（上）．[2]王晓晔：《反垄断法》，法律出版社，2011 年 4 月第 1 版．[3]张新奎：“浅谈药品注册过程中的专利链接”，《中国新药杂志》，2007 年第 16 卷第 8 期．[4]曾晨珂、余文杰：“论我国医疗领域垄断的反垄断法规制”，《科技创业月刊》，2008 年第二期．[5]董作军、黄文龙：“从人权视角看传统医药知识权利保护的正当性”，《中国新药杂志》，2008 年第 17 卷第 20 期．[6]李小明：《反垄断法中滥用市场支配地位法律问题研究》，博士学位论文，中国政法大学，2005．[7]徐新宇：“纵向价格垄断协议法律规制的比较分析”，《中国价格监督检查》，2012 年第 7 期．[8]黄勇：“新形势下反行政垄断执法与司法：挑战、思考与展望”，《反垄断论坛》，2015 年第 1 期．[9]《中国经营报》，2015 年 12 月 28 日，第 C16 版．[10]刘文骥：“医药行业垄断行为分析——基于美国经验的比较研究”，《法制与经济》，2014 年 1月．[11]罗蓉蓉：“美国医药专利诉讼中反向诉讼的反垄断规制及其启示”，《政治与法律》，2012 年第12 期．[12]徐新宇：“英国药业反垄断执法经验借鉴（一）：基于辉瑞案的分析”，《中国价格监管与反垄断》，2016 年第 5 期．[13]万江：《中国反垄断法理论、实践与国际比较》，中国法制出版社，2015 年 10 月第 1 版．[14]陈蓉：“反公立医疗机构垄断地位若干问题的法律思考”，《湖南警察学院学报》，2013 年 12 月．[15]周俊华：“论医药价格过高问题中的政府管理”，《消费导刊》，2008 年 8 月．
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2018 年 7 月
互联网视野下我国金融消费者信息权保护
（宁波大学 浙江省 宁波市 315000）
【摘要】在加速推进金融创新和完善监管体系的同时，加强金融消费者信息安全保护是构建以金融消费者为核心的金融法律体系的重要内容。随着互联网对金融业的影响逐渐扩大，金融消费者的个人信息被非法收集、使用、传播，传统的信息保护模式失灵，金融消费者信息安全形势愈发严峻。据此，如何根据目前的信息技术，界定金融消费者信息权范围，分析互联网金融对金融信息的影响，强化金融信息保密管理，对加快我国金融信息化发展进程，确保我国互联网金融业安全、稳定发展具有现实意义。
【关键词】互联网金融；金融消费者；信息权
在互联网快速普及、信息技术不断革新的时代背景下，全球金融业正面临颠覆性变革。我国金融业进入互联网金融时代，随着混业经营格局的打开，互联网金融作为一种重要的应用，其本身所具有的开放、透明等特性，也带来了大量侵害金融消费者权益的情形。2017 年 4 月，国家互联网应急中心（以下简称“CNCERT”）在京举办了《2016 年我国互联网网络安全态势综述》（以下简称“2016 年态势综述”）布会暨 2017 年中国网络安全年会发布会。报告显示，2016 年国内外网站数据和个人信息泄露事件频发，例如 20 万儿童信息被贩卖、高考考生信息泄露导致的精准诈骗案件等。网站泄露个人信息成网络诈骗助推器，网络安全漏洞给个人信息泄露提供了极大的便利，其中，金融行业网站漏洞威胁更加复杂化，不仅是传统的金融行业如银行、保险等领域，还包括了目前新兴的第三方支付、P2P 领域等，都不同程度地遭受侵害。个人信息保护及防范互联网金融信息泄露问题，成为整个国家关注的焦点。
一、互联网背景下金融信息权保护的基本理论
（一）金融消费者权益与信息权保护
在上世纪 60 年代，随着消费者主权运动在欧美等国家的兴起，金融消费者权益保护也成为了消费者权益保护的一个重要方面。而 2008 年的金融危机，又引发了世界主要国家和地区对已有金融法制进行改革，强化对金融领域的消费者权益的保护。相比较而言，我国金融消费者保护的研
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2018 年 7 月究工作仍处于起步阶段。自 2011 年起，我国三大金融监管部门纷纷设立了各自的消费者保护机构，金融消费者保护问题正式进入了金融监管的视野。2014 年 3 月 15 日，我国新修改的《消费者权益保护法》正式实施，消法把金融业经营者收集、使用消费者个人信息的范围作了原则上的限制。根据我国《消费者权益保护法》的规定，消费者的基本权利包括安全保障权、知情权、自主选择权、公平交易权、获取赔偿权、结社权、求教获知权、受尊重权、检举控告权、批评建议权。相比之下，金融消费者还具有财产安全权、知情权和信息安全权等财产权和人身权，这是一个复杂的权利体系，尤其是在互联网金融时代，互联网通过将计算机技术与金融产品的高度融合，带来了金融数据产权、信息安全、个人隐私保护等问题，使金融消费者权益保护问题更为复杂。
（二）金融消费者信息权的变迁
1、从金融隐私权到金融信息权
对于个人金融信息权的概念，我国学界尚未有明确的定义。一方面是由于我国关于金融消费者保护的理论发展较之其他国家起步晚，发展有所滞后，另一方面是由于在上世纪，一些发达国家已经在使用“金融隐私权”概念并且形成了较为系统的理论框架。而金融隐私权经过时代的发展、技术的进步，已经发生了从金融隐私权到金融信息权的变迁。金融隐私权的概念最初来源于西方，指个人对收集、揭露和使用本人金融交易或事务具有支配和控制的权利。而隐私权发源于美国，最初的含义为“独处的权利”，指个人的私生活不受干扰的权利。就该角度而言，金融隐私权更多地体现了人格权的属性——以维护个人尊严和人格自由为目的。但随着互联网金融的发展，隐私的这一属性被弱化，每个金融交易的参与者都成为了信息提供者和使用者，大数据的信息处理、信息分析又加速了个人信息的传播和共享。相对于传统金融隐私权追求的私密性，现代金融信息权对于利用信息经济价值诉求更加迫切。因此，笔者认为，在更强调个人金融信息的经济价值的语境下，使用金融信息权的概念似乎更为妥帖。
2、金融信息权与金融隐私权的联系与区别
并非所有的金融信息，都属于隐私权保护的对象，相对而言，金融信息权的概念已经突破了隐私权的范畴，除了一部分信息表现的隐私特征，还有一部分信息所体现的是一定的公开特征。王利明教授认为，个人信息权和隐私权虽然都是人格权，但二者的法律属性仍存在区别。 隐私权更倾向于精神性的人格权，其 财产属性并没有信息权这么突出，并且在权利保护上看更为被动，主要原因在于隐私权主要是一种私密性的信息或活动，隐私权的主体一般不倾向于公开披露。就个人信息权而言，主要是指信息权主体对个人信息的支配和自主决定，包括授权他人对信息进行收集、利用等情况，当然也涉及对一定程度的信息公开的控制权。有了以上的界分，民法学界就对个人信息权和隐私权的保护方式进行了界分。针对前者，应注重预防，而隐私权则更注重事后救济。互联网给金融行业带来的最显著的转变就是传统金融隐私权概念的弱化，但这并不意味着金融消费者对自身信息的权利的削弱，而是信息权概念下，这种权利的核心不再是私密和静态的，正是在这样的背景下，金融消费者和金融机构的法律关系也存在变化。
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2018 年 7 月
（三）互联网时代金融信息权保护的法律关系
金融产品相较于一般产品具有高度的专业性与复杂性，金融消费者与金融机构之间存在不平等的状态。这种不平等状态主要是由于金融消费者与金融机构之间信息不对称导致的，而这正是金融市场出现危机的原因之一。传统时代金融机构与金融消费者之间的信息利用关系存在两种解释，一种认为信息从金融消费者提交给金融机构开始就完成了所有权的转移，信息权归属于金融机构，金融消费者失去对信息的权利。但是这种观点显然是不正确的，金融消费者由于需要金融机构的服务而将自己的相关信息提供给金融机构，这并不意味着金融机构因此享有了这些信息的所有权，这些信息仍应属消费者所有，不应当成为金融机构的财产。另一种观点则认为，金融机构和金融消费者之间是保管关系，金融机构只是将这些信息作为金融产品的附属品予以保存，金融机构并不具备处理这些信息的权利，只是在特定的条件下，方可将消费者的信息披露给第三人。在互联网时代，金融消费者信息不仅具有静态价值，还具有动态价值，金融消费者的网络行为产生的动态数据、行为数据、交互数据，还未纳入现有的法律保护架构，因此，这些信息被金融机构加以利用，计算、分析后获得商业利润。因此，笔者认为，互联网金融中，金融消费者与金融机构之间的关系，不单纯是保管关系，目前信息权的内涵已经超出了传统保管关系的范畴，对金融信息保护与开发提出了更高的要求。
为了适应目前互联网金融信息权的发展，我国金融信息权保护的法律体系中，金融消费者与金融机构之间的信息权法律关系宜适用委托——代理关系。在这样的关系中，金融消费者作为信息主体能够对自身的信息享有绝对的权利，而金融机构则在金融消费者的授权下对信息进行开发利用，这样就使金融机构不仅可以收集金融信息，还可以在授权的基础上对信息进行加工和分析。尤其重要的是，在这种关系中，更侧重于金融消费者的保护，因为金融机构对金融信息所享有的权利，都受到金融消费者权利的制约。这也符合《消费者权益保护法》的立法要旨，即对消费者的倾斜保护。
二、互联网金融背景下金融信息权保护的风险
（一）技术漏洞等外部风险
互联网金融的所有交易内容都形成了电子数据及电子文本，保存在金融机构的服务器中，面对越来越普及化的网络金融交易，技术滞后不可避免。正是因为技术风险，信息安全问题在近年来都是金融领域备受关注的问题。互联网金融信息安全风险与传统风险最大的区别就是同时具有金融和互联网双重风险。互联网下的金融正面临着前所未有的数据安全风险，互联网金融依靠非金融领域累计的大量客户数据等信息迅速崛起，金融机构掌握着金融消费者的投资偏好、需求定位、信用状况、存贷记录等信息，而这些信息又要求绝对的安全和保密。问题就在于，目前，很多互联网金融平台整体安全技术水平与其业务的风险不匹配，缺乏专业、核心的防范黑客攻击技
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2018 年 7 月术，从黑客攻击到客户数据泄露，都展示了互联网金融交易中数据量大带来的数据泄露的强大破坏力，对金融信息安全造成严重威胁。
（二）金融机构内部风险
金融消费者在接受金融机构的服务时，提供的个人身份信息、财产信息等，这些信息在互联网时代都成为金融机构可以掌握的商业信息，而金融机构在利用这些信息时，往往会超出范围，金融机构为了获得更多信息而让消费者提供超出使用目的范围的个人信息，有些甚至在消费者没有授权的情况下擅自收集个人信息。此外，在利益的驱动下，部分金融机构的工作人员会泄露金融消费者信息，这种情况在传统金融中多如牛毛，然而在互联网金融中，信息一旦泄露就呈几何倍数增长，金融信息贩卖的现象十分猖狂，一条个人信息甚至被卖到几分钱。金融机构内部风险指因不正当或者不正确的内部控制程序、员工欺诈、操作系统落后等事件导致直接或潜在的信息泄露风险。一旦发生，会在金融行业内部迅速蔓延，基于金融行业的极大相关性，内部信息泄露可能会造成不可预期的损失，危及互联网金融的整体安全。
（三）金融机构信息利用不当的风险
目前，以个人信息为基础的精准诈骗逐渐成为不法分子骗取资金的主要手段。这一现象的主要原因之一是金融机构在提供网上支付服务的过程中，大量收集个人信息，由于控制机制不到位，频频出现信息泄露的现象，威胁着用户支付安全。而金融信息本身与其他电子信息的不同属性也直接关系到广大消费者的财产安全与人身关系，此类信息泄露的严重性也对金融信息的安全提出了更高的要求。互联网技术的飞速发展已经对传统金融行业提出了挑战，不仅是一些银行的金融信息化服务，很多第三方支付、理财机构的信息服务，都对金融消费者的信息使用有着互联网化的风险，而这些情况主要体现在三个层面：信息收集前、信息收集过程中、信息收集后。信息收集前的风险主要表现为，我国的金融相关法律对金融机构信息收集的范围不够明确，加之我国没有关于个人信息相关的法律，个人信息权利保护缺少有力的保障，导致金融机构存在过度收集信息的现象；而在金融机构大规模使用互联网技术收集大量消费者信息的同时，由于技术缺乏，很容易造成信息泄露，这边是信息收集过程中的风险，对于当前的技术来说，数据挖掘需要成本，保密技术更加需要巨大的成本，金融机构无疑是无法兼顾双方的；最后，由于信息后期的维护成本过大，很多信息被删选、处理后原本的价值贬损，或者被过度收集的信息，就造成了收集后的风险，一些边缘信息易被第三方利用从而侵害消费者的利益。
三、互联网金融信息权保护思路
（一）金融机构保密义务的转型
信息安全是金融交易的基本需要，维护信息安全是金融机构的重要任务。因此，在互联网金融交易中，金融机构的保密义务应该包括两方面：一是按照合同的约定，金融机构对其在交易过程中获得的金融消费者基本信息和交易数据，负有保密和不得非法使用的义务。二是在金融机构
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2018 年 7 月对自身所掌握的金融信息进行利用和分析时，必须采用技术手段保证不泄露消费者的个人信息。传统金融交易中，金融机构无论基于法定义务还是合同义务，都对金融消费者的信息负有保密义务，但在互联网背景下，掌握更多数据就意味着掌握财富与先机，金融市场的不平衡也使金融机构对数据的需求更为强烈，如此强烈的需求在互联网金融产品的信息利用条款的帮助下，使一些无法完全理解其中的法律风险或不能预计到其信息被采集的后果的消费者最终处于更加劣势的地位。因此，对金融机构保密义务需要有更加符合目前互联网趋势的规则。
目前对互联网信息存储、利用过程中保护信息安全性的方法很多，从各种安全保障方式可以探索出适合金融行业的方式。首先，为了保护交易安全，在技术上可以采用非对称加密的方式对金融交易双方的数据进行加密，所谓非对称加密就是对双方在交易中需要输出的信息进行加密，只有交易双方对信息有密钥，即解密的方法，这样就能实现在交易过程中，信息不会外泄。其次，在金融机构收集、处理信息时，在某些特定数据的使用上，不需要带有个人识别信息时，可以通过剥去个人识别信息进行二次排列的方式实现数据的整合、利用。采取匿名的方式处理金融信息，既可以保障在金融信息外泄时，减少对金融消费者信息安全的侵害，也可以一定程度上避免金融机构在利用金融消费者信息时对不属于金融机构被授权利用的信息进行滥用，根据金融消费者的授权，金融机构可以在隐去部分涉及隐私的信息的基础上对金融信息进行处理。最后，在金融机构对金融消费者的信息收集、处理完毕或者金融交易结束后，金融机构有义务对金融信息的安全进行保障，或者在金融消费者的要求下对金融信息进行集中的封锁、删除。
（二）告知与许可义务的扩大
传统金融机构在信息保护上通常财务的告知义务，在互联网下并不能很好的保障信息安全。在解决金融机构与金融消费者信息管理的困局时，一般采用告知与同意的方式。告知义务是消费者知情权的基础，也是金融机构使用权的前提，保障金融消费者充分行使对个人金融信息的支配权。在互联网金融交易中，消费者与金融机构之间的交流往往通过金融格式条款实现，较之于传统纸质合同，互联网带来的数据集成使金融消费者很难实现对数据的有效控制。从金融机构的角度来看，如果金融机构在使用信息前必须告知每一位消费者并征求其同意，会大大增加金融机构的成本，更加重要的一点是金融交易本身的时效性将不复存在，因此，在金融交易中，金融机构的告知义务需要扩大。
为了防止虚拟授权的随意性，金融机构需要遵守严格的授权义务，欧盟和美国是个人信息保护的典范，一直以来都坚持“告知与许可”原则，并且都强调金融信息的收集应当告知信息主体，不得过度收集、处理个人信息。我国也实行告知与许可原则，根据 2012 年全国人大常委会发布的 《关于加强网络信息保护的决定》， 网络服务提供者和其他企事业单位在业务活动中收集、使用公民个人电子信息， 应当明示收集、使用信息的目的、方式和范围， 并经被收集者同意。但现实表明，大量信息在掌握在金融机构手中时，上述方法实际上并不能实现。传统的告知与许可义务采取事后对侵权行为进行追责的政策来处理，如果对金融机构的信息采集设定事前的规制方式，如预先规定金融机构在收集和利用信息中禁止实施的行为类型，或在特定的使用前对该信息
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2018 年 7 月的用户进行告知，如此的权利配置不仅不会增大金融机构对信息利用的成本，而且不会损害金融消费者对信息的正当权利。此外，还可以为金融消费者赋予监督权，对损害自己金融信息安全的行为，金融消费者有权制止并追究责任。
（三）赋予金融消费者完整的信息权权能
个人信息保护一直以来是民法领域的问题，考察域内外国家法律也可以发现，个人信息保护的基础法律制度首先确立于民法，无论从个人信息的民事法律关系或侵权责任法中的侵权关系来看，都侧重于事后救济和精神损害赔偿。而在近现代，有学者认为信息权的保护应整合公私法领域，普通民事权利保护不足以适应现代社会尊重人权的潮流，应把个人信息权纳入宪法保护的范围。这是因为信息权具有人格权属性，是每个个体普遍享有的不可剥夺的基本权利，从宪法上保护个人信息权就是从国家层面对公民个人信息权进行保护，金融信息权亦如是。其次，宪法保护信息权即把信息权纳入公法保护的范围，从利益衡量角度来看，公法保护体现出对金融机构和金融消费者交易中不平等地位的再平衡。
但是信息权并不仅仅具有人格权属性。在传统民法保护理论或者是宪法保护理论中，个人信息的人格权属性被反复强调，但是财产权属性也是另一个重要的属性，特别是在金融信息流动频繁的当前，充分肯定信息权所包含的财产价值，可以促进信息的合理使用。作为信息权主体，金融消费者具有占有、使用、收益、处分的权能，上文谈到金融消费者与金融机构之间的委托——代理关系，金融机构通常行使金融信息的占有、使用权能，而金融消费者则绝对地享有收益、处分权能，其最终对金融信息具有控制权。一方面，金融机构在对金融信息进行使用时需征得金融消费者的授权，在信息的使用过程中金融消费者也可以对授权撤回，另一方面，金融机构利用金融消费者的信息进行处理后所获得的经济利益，金融消费者在一定范围内可以分享信息增值带来的收益。
在互联网金融的背景下，各种类型的金融机构正借助互联网的大数据、云计算，推进精准营销、推广金融产品。互联网时代金融消费者个人信息所涵盖的内容也比传统金融隐私权更为广泛，不再局限于信息的秘密与独立性，更多地展现出一种基于信息流动的财产价值。为了平衡互联网视野下的金融消费者信息保护与互联网带来的技术冲击的矛盾，明确金融消费者信息权保护优位的理念，作为信息权的主体，金融消费者享有更多的信息权权能，金融机构在互联网视野下也需要更多的规制，以实现和增强金融信息保护的效果。这是我国目前发展互联网金融现状的需要。
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2018 年 7 月
参考文献[1] 王利明：《论个人信息权的法律保护——以个人信息权与隐私权的界分为中心》，《现代法学》，
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2018 年 7 月
网约车法律监管问题浅析
童梦琪Nb （宁波大学 浙江省 宁波市 315000）
【摘要】网约车是在“互联网+”时代背景下衍生出的新型交通方式，其实质是传统的租车服务上与互联网通信技术平台的结合。实践中存在着网约车平台恶意竞争；网约车车辆准入条件过于严格；网约车平台的责任承担以及消费者的权益保护不足等缺陷。本文以网约车的理论基础为落脚点，进而分析我国网约车的立法现状以及存在的主要问题，以美国及英国的网约车立法内容为例，为我国网约车法律监管的研究提供学习借鉴之处，最终为完善我国网约车法律规制提出建言。
【关键词】互联网+；网约车；网约车平台监管责任
网约车是一种在“互联网＋”时代背景下衍生出的新型交通方式，其实质是传统的租车服务上与互联网通信技术平台的结合。在《国务院办公厅关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》与《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》出台之后，北京、上海、深圳、广州、成都、兰州、重庆、杭州、珠海、天津等城市纷纷制定网约车实施细则。各个城市根据《暂行办法》的规定和授权，在正式的实施细则或者征求意见稿中加入因地制宜的本地考量，形成了宽严不一的各地特色。 各地“网约车新政”展开的同时，驾驶员资格规定不合理，车辆准入门槛制定过高，网约车平台公司责任泛化等问题也逐步显现。
一、我国网约车立法现状及监管存在的问题
（一）网约车的立法现状
1、国家层面网约车立法
自网约车出现壮大以来，关于网约车的合法性和规制问题一直悬而未决，虽然交通事故责任主体难以认定和被交管部门以非法营运加以惩处的情况时有发生，但很长一段时间网约车仍处于“禁而不停”的状态。2016 年 国务院办颁布《国务院办公厅关于深化改革推进出租汽车行业健
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2018 年 7 月康发展的指导意见》[1]，随后《暂行办法》出台并实施。两者对网约私家车的合法性认定和规制问题分别作了框架性和逐条性的规定，承认了网约私家车的合法地位。至此网约私家车的合法性问题尘埃落定，规制制度也得到初步建立。
2、地方层面网约私家车实施细则
在网约私家车《指导意见》与《暂行办法》出台之前，2015 年 10 月上海市交通委员会宣布向“滴滴出行”、“快的打车”网约车平台公司发放网约车平台经营许可证，这是国内首个承认网约车合法的行政许可。
在《指导意见》与《暂行办法》出台之后，短短数月内北京、上海、深圳、广州、成都、兰州、重庆、杭州、珠海、天津等城市纷纷制定网约车实施细则。各个城市根据《暂行办法》的规定和授权，在正式的实施细则或者征求意见稿中加入因地制宜的本地考量，形成了宽严不一的各地特色。
（二）监管存在的问题
对于网约车的规制，从国家层面到地方层面立法，形成了较为完整的规制体系，然而网约车新政实施以来，却面临诸多规制中存在的法律问题。
1、驾驶员资格规定不合理
驾驶员资格规定中最为诟病的就是驾驶员户籍限制。据统计，全国已有北京、上海、广州、天津、成都等城市制定细则要求网约车驾驶员具有当地户籍或者稍微宽松一点要求具有当地的居住证，但是显有不合理之处。
从限制目的的角度来看，设置户籍限制的城市均为一二线城市，多是出于城市外来人口过多，造成城市交通拥堵等乱象的考虑。但现实却是，这样规定只是隔靴搔痒。不具有本地户籍的驾驶员可能会借用本地户籍市民的身份去办理《网络预约出租汽车驾驶员证》，或者具有本地户籍的市民会办理《网络预约出租汽车驾驶员证》，然后雇佣其他驾驶员来提供网约车服务。这样维护城市秩序的目的未达成，反而滋生出次级市场，人车分离，给乘客带来更大的安全风险。虽然《暂行办法》对提供网约车服务的驾驶员与《网络预约出租汽车驾驶员证》不一致的情况有惩罚性规定，但是实践操作而言，一一查处需要花费巨大的执法成本，另外网约车的遍布范围之广、提供服务次数之多，查处成效也会很低。
2、车辆准入门槛制定过高
在网约私家车车主们为《暂行办法》网约私家车合法性的确立而欢呼之时，各地实施细则却无疑给网约私家车车主们杀来一个回马枪，车型限制、变更车辆性质、数量控制等问题让“宽容政策”变味，实践中，许多私家车车主只能望而却步。
第一，各地实施细则，纷纷对车型进行了严格控制，有的甚至规定车辆价格的下限。如北京对网约车辆的轴距、排气量作出了最低限度的规定。按照这样的规定，一方面，现实中满足该条[1] 秦燕，刘剑：《网约车经营服务的税务处理》，《税收征纳》，2016 年第 9 期。
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2018 年 7 月件的网约私家车车辆不足 20%，甚至更少，这样规定无疑会限制私家车进入网约车市场，限制“互联网＋”下共享经济的发展。第二，变更车辆性质问题。根据《暂行办法》第 13 条、第 17 条，网约私家车车辆需要具备“合法营运资质”，地方实施细则也要求车辆要使用性质登记为“预约出租客运”，这样从事网约车的私家车的性质就由原本的非营运车辆变更为营运车辆。这样无形中增加了私家车加入网约车平台的成本，对于兼职的网约私家车的车主来说，出于利益成本考虑，将可能退出网约车平台。
3、网约车平台公司责任泛化
在网约车市场成长之初，各大网约车平台公司为了在网约车服务中承担最少的责任，纷纷称自身只是私家车从事网约车服务的信息技术提供者，起到促成私家车主与乘客运输合同达成的居间人作用。这样，当出现违约或者侵权事件时，网约车平台公司在其过错范围内承担法律责任，而不适用无过错责任或者连带赔偿责任。《暂行办法》明确了网约车平台公司承运人的法律地位[1]，但是《暂行办法》除了这一规定外，其余大多是从监管角度规定网约车平台的法律责任[2]，即是出现违反监管制度的情形时的法律责任承担，至于网约车平台公司在违约以及侵权情形时的责任承担问题却留下了许多未可知的伏笔。同时，未能结合具体实践，统一地将网约车平台公司看作承运人的做法虽然有利于消费者权益的保护，但存在着将网约车平台公司责任泛化的问题。
《合同法》中对于乘客的人身损害承运人承担推定的无过错责任，对于乘客的财产承担过错责任。这是单纯地就承运人与乘客双方订立客运合同的情形而言的，在合同法的这个语境下，驾驶员与承运人是劳动关系，所以不需要承担法律责任。但在某种程度上无疑是加重了网约车平台公司的法律责任，因为实践中并不全是网约车平台公司与驾驶员构成劳动关系的情形。在网约私家车服务中，大量的私家车车主与网约车平台公司之间并非劳动关系，有的私家车主们除了兼职网约车司机外还有正式稳定的工作，“形式上的四方协议”让网约私家车看起来“人车分离”而实质上“人车一致”，在网约私家车车主是兼职的情形，要求网约车平台承担承运人对于乘客人身损害承担推定的无过错责任与财产的过错责任，是加重了网约车平台的责任，有失公允。更毋宁说兼职网约私家车的车主对第三人造成损害，网约车平台公司的责任问题。因为在网约私家车车主兼职的这种情形，平台更大成分上扮演的是信息技术提供者的角色。同理，在违约责任中，也存在未区分私家车主是否为专职，从而使网约车平台公司违约责任泛化情况。
二、英美国家网约私家车的立法概况及对我国的启示
为维持一个安定有序的出租车市场，为乘客提供更好的服务，大多数国家对传统出租车行业实行特许经营制度，并规定了严格的准入制度。但随着互联网技术的发展，传统巡游式、招停式的出租车服务已经不能满足大众的出行需求。以美国的 Uber 为出发点，各国的网约私家车也开[1] 王丽丽，谢予彤：《网约车肇事，怎么赔》，《浙江人大》，2016 年第 10 期。[2] 李峰：《分享经济背景下劳动关系探析——以网约车为例》，《中国劳动》，2017 年第 1 期。
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2018 年 7 月始发展，伴随着涉嫌非法营运的争议，网约私家车却拥有着巨大的市场潜力。经过社会讨论、出租车工人罢工，结合国情，各国对网约车的态度亦有较大差异，分为三种：承认网约车合法性的国家，有美国、英国、新加坡等；态度尚未明确的国家，有澳大利亚、新西兰等国；持禁止态度的国家，如法国、德国、意大利等。总结对网约车持认可态度国家的法律规制经验，在合法化的层面上，关于网约车的准入制度、价格、数量控制等方面，对网约车的治理态度又各有不同。
（一）美国关于网约车的立法概况
美国国家层面没有关于网约私家车的统一立法，但由于是联邦制国家的原因，各州关于网约车的立法以及实践经验堪称最为丰富，与禁止网约车的德国、西班牙、意大利、荷兰、比利时等国家形成鲜明对比，美国对网约车的态度经历了一个“发展－禁止－合法”的过程，并在此后建立了较为完善的网约车制度。以加州为典型的立法，主要包含以下三个方面：
第一，立法确定网约私家车的新型法律地位。关于网约私家车应该纳入传统出租车行业体系管理，抑或独立为一种新的业态加以特殊化管理，美国加州采取了后者。加州公共事业委员会认为网约车具有时间上的预约性质、点对点的行程固定性质、共享便利的非营利性质，不同于传统的出租车公司，因此将其定位为一种新生业态——“交通网络公司”。此举为制定有别于传统私家车的监管措施奠定理论基础。
第二，设定宽严相济的私家车准入制度。私家车作为网约车加入是被允许的，这也是保证交通网络公司轻资产运营的关键。交通网络公司无须与传统出租车公司一样要经过严格的审批程序和申请公共道路运输许可，只需要向监管部门购买专门用于交通网络公司的运营牌照即可。在对私家车作为网约车的监管上，加州强调“政＋企”的合作监管，加州政府制定对网约私家车驾驶员的具体标准，州内各地政府不能再增加条件。
第三，加强对消费者权益及弱势群体的保护。除了在驾驶员资格条件、车辆安全检查以及责任险等方面严格要求确保消费者权益外，根据私家车车型不同规定了相应的不能超过法定的载客人数。网约私家车还考虑到对残障人员等弱势群体的保护，如规定允许导盲犬上车、判断是否存在人口贩卖等内容。
（二）英国关于网约车的立法概况
英国是公认的网约车制度发展比较具有借鉴意义的国家。一直以来，英国的出租车发展都是出租车规制的标杆。1976 年，英国开始对出租车和私雇车实行双轨制管理，并延续使用数量限制政策。直到 2011 年，Uber 在英国出现并且盛行，而英国本土，也创立了一种名为 Hailo 的网约车平台公司。与美国私家车立法进行比较，英国网约私家车立法特色主要包含以下方面：
第一，未改变监管模式地将网约私家车纳入私雇车范畴。 英国并没有像美国那样对网约私家车设立一个有别于传统出租车行业的新的概念，因为早在 1998 年，英国伦敦的《约租车法案》就允许私人将其个人车辆用于营运，但只能电话预约不得巡游，并对私雇车无数量控制与价格管制。网约私家车符合预约的特征，不过是新加入了“互联网＋”的元素，增加了除电话预约的网络预约途径，总体符合私雇车的特征，因此英国将网约私家车纳入原有的广义出租车体系里面的
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2018 年 7 月私雇车类别进行监管，属于《约租车法案》规制的范畴。
第二，设定较为宽松的私家车准入制度。与美国一样，英国也实行政府与网约车平台公司合作监管的方式，政府管理网约车平台公司，网约车平台公司来管理从事网约车服务的私家车。而对于驾驶员、车辆、网约车平台公司的条件，政府方面作了较为宽松的规定。对驾驶员只需符合相应条件如年龄，驾龄，无须具有英国国籍但必须有权在英国生活和工作等条件即可获得资格。车辆方面的限制更是宽松，没有像出租车那样的数量限制。
第三，注重对消费者和残障人员的保护。对消费者权益的保护主要体现在保险方面，政府要求网约车平台公司与私家车驾驶员分别购买公共责任险和有偿租车保险，两者的承保金额都是500 万英镑。
（三）英美国家监管方法对我国的启示
“互联网＋”时代的到来，使得人们生活便捷的同时，也给传统行业和原来的法律制度带来新的挑战。如何协调新旧行业的利益与新旧法律的冲突，在保持行业的创新升级的同时又满足新制度的合宜性，各国都进行了探索。除了美国、英国之外，当然还有新加坡、澳大利亚等国家的立法实践，但以英美发达国家网约私家车立法发展更为成熟。结合英美发达国家关于网约私家车的立法经验，英美对我国的经验启示主要有以下三个方面：
1、“政＋企”的网约车规制模式
对于网约车平台公司与进入网约车平台的私家车的规制，美国与英国均采取了“政＋企”的监管模式，亦即政府与网约车平台公司同时对网约私家车市场把关，政府管理网约车平台公司，网约车平台公司严格管理平台内的私家车，按照政府对驾驶员、车辆等规定执行。这样有利于形成高效的管理，同时，在法律允许的框架下也促进了行业内的自主自由发展，在市场充分发挥作用的情况下实行适当的政府干预，既避免了市场失灵，也避免了政府失灵，另外还可以降低政府的规制成本。
2、设定合理的私家车准入条件
首先，在数量限制方面，英国完全地不设数量限制，依市场规律来对网约私家车数量进行调控，美国除了西雅图市外其余各市州几乎都没有车辆数量控制；其次，未对驾驶员、车辆准入条件区分户籍与车牌，如英国不需要有英国国籍，只要有英国驾照并在英国长期居住生活即可；再次，在价格方面，网约车采取市场定价方式，但不能明显低于市场成本价，通过消费者的自由选择使传统出租车和网约私家车实现差异化运营。最后，在证照管理上，美国只需要网约车平台公司购买相关方面的证照，不进行审批程序，车辆与驾驶员则不需要专门证照，实行比较宽松的证照管理。
3、注重对消费者及残障人员等弱势一方的保护
不管是英国还是美国，都强制要求网约车平台公司与私家车购买相应的责任保险，以保障消费者的人身、财产安全。规定在消费者使用网约私家车时网约车平台公司要尽到一定的提醒公示
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2018 年 7 月义务。另外，英美还进一步地关注到网约车服务中对残障人员的保护，要求尽量为这部分群体提供一个“无障碍”的有关怀的接受网约私家车服务的空间。
除了以上几个方面，美国与英国在促进传统出租车行业与网约私家车协调发展上面也值得我国借鉴，虽然二者采取了不同的方式：美国将出租车与网约私家车区分为两个不同的概念，分别建立不同法律制度来规制；英国则将网约私家车（私雇车）纳入广义的出租车概念范畴，在一个法律框架下实行双规制管理，对于传统出租车管理都比较严格，但两国对于普惠金融下的网约私家车都放开了数量限制和价格控制，同时使网约私家车与出租车根据市场需求自然分层出高端、终端、低端出行，满足不同的出行需求，实现了良性竞争、差异化经营。
三、建立适应国情的新监管模式的建议
在《暂行办法》和各地方实施细则确立了网约车的合法地位后，却为私家车制定更加严格的准入标准，给私家车车主们提供了一条光明但却狭窄的道路。对网约私家车准入制度过度规制将会阻碍其发展，不利于产业创新；同时，网约车平台公司的事故责任承担，消费者利益保护等方面也语焉不详，存在规制不足的问题。故本文对于网约车过程中的这几个法律规制的重点问题的解决，有以下几点建议。
（一）完善网约车驾驶员资格制度
1、取消对驾驶员的户籍限制
北京、上海等城市地方实施细则要求驾驶员具有本地户籍的规定，是缺乏正当性与合理性基础的。取消网约私家车的驾驶员户籍限制，有利于促进“互联网＋”时代下共享经济的发展，实现普惠快捷，更有利于促进社会公平，避免就业歧视。
实行网约私家车的户籍限制，是对就业平等权的侵犯，缺乏正当性。《中华人民共和国劳动法》第 12 条、《中华人民共和国就业促进法》第 25 条规定：“各级人民政府创造公平就业的环境，消除就业歧视，制定政策并采取措施对就业困难人员给予扶持和援助。”为地域歧视、户籍歧视的不合理性提供了法律基础[1]。对网约私家车驾驶员资格的考量，不应该是根据户籍而定，这显然是缺乏逻辑性的，更应该引起重视的是司机的驾驶技术的熟练程度，是否有暴力倾向或者犯罪记录，是否酗酒吸毒，这些才是确保乘车安全的关键。
2、对驾驶员证照采取区分规定
根据网约车车主是否从事专职网约车司机而区别，专职的网约私家车驾驶员需要取得专职证照，即《网络预约出租汽车驾驶员证》，业余或者兼职的私家车驾驶员不需要取得《网络预约出租汽车驾驶员证》。通过互联网实现的信息交流，方便社会资源可以更高效率的组合运用，方便出行消费者的同时，也节约了网约车司机的成本甚至带来盈利。出于节约出行成本、从事网约车以营[1] 蒋新颖：《给择业者一个公平的起点》，《中国保安》，2007 年第 10 期。
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2018 年 7 月利两个不同目的，现实中网约私家车驾驶员也分为偶发性地提供服务与长期专业性地提供服务两种类型