职工拒签劳动合同，单位是否要担责？
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蒋某在A公司工作，工作1个月后公司要求与蒋某签订劳动合同，蒋某拒签。工作了半年后，蒋某提出辞职，A公司也为其办理了离职手续。不久，蒋某要求A公司支付双倍工资，理由是半年期间，A公司未与其签订劳动合同。请问：蒋某拒签劳动合同，A公司是否要承担支付双倍工资的责任？
A公司仍要承担支付双倍工资的责任。
根据《劳动合同法实施条例》第6条的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资”，因此，用人单位支付双倍工资的认定标准是用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的事实，而不是没有签订劳动合同的过错在于谁。
本案中，A公司确实存在未与蒋某订立书面劳动合同的事实，所以A公司应当向蒋某支付双倍工资。因此，用人单位为了避免造成不必要的损失，应当及时采取措施。根据《劳动合同法实施条例》第5条的规定：“自用 & &工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。” 所以，用人单位最好是能够书面通知劳动者签订劳动合同，当知悉劳动者拒签合同时，应当向劳动者发放书面解除劳动合同的通知，终止劳动关系。 建议：在每种通知的后面附上回执联，劳动者将说明自己意向的并签有自己名字的回执联交付给用人单位，用人单位归档，以备日后发生劳动纠纷作为证据使用。
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【基本案情】
原&&& 告：王某
被 告 一：南通某公司
被 告 二：常州某公司
审理法院：南通市某基层法院
由：买卖合同纠纷
原告诉称：2007年3月，南通某公司挂靠常州某建筑公司承建无锡某安置区工程。在南通某公司实际施工过程中，南通某公司以自己名义与原告签订《钢筋买卖合同》，其后南通某公司由于资金周转发生困难，拖欠了原告200余万的钢筋款。原告向法院提起诉讼，要求南通某公司清偿欠款，常州某公司承担连带责任。
被告南通某公司辩称：被告是为常州某公司承建工程，故该项钢筋款应该向常州某公司主张。
被告常州某公司辩称：《钢筋买卖合同》是原告与南通某公司签订，根据合同相对性原则，原告应该向南通某公司主张该笔款项。
【律师代理】
常州某公司在接到法院传票后，得知被原告诉讼到法院，常州某公司很是诧异，因为并未与原告有过业务往来。后来通过了解得知是挂靠其名下的南通某公司与原告之间存有钢筋买卖关系。按理说常州某公司并未与原告建立合同关系，不应当对其承担支付钢筋款的责任。但是工程建设是以常州某公司名义对外建设的，常州某公司也把握不准，故委托良翰律师事务所代理此案。
良翰律师接受委托后，为常州某公司详细分析了其中的法律关系，明确指出，《钢筋买卖合同》的双方当事人是南通某公司和原告王某，与常州某公司无关。在为客户分析了其中法律关系后，良翰律师积极应诉，并撰写了代理意见提交法院，向法院充分阐述了我方的法律意见。
【法院判决】
法院受理开庭审理后，充分听取了各方的意见，最后认为，虽然南通某公司是挂靠于常州某公司，但是《钢筋买卖合同》的双方当事人是原告王某和南通某公司，与常州某公司无关，故判决南通某公司向原告王某支付钢筋款，驳回原告要求常州某公司承担连带责任的请求。
【律师观察】
挂靠的个人或者企业以被挂靠人公司名义对外购买建筑材料的时候，我们知道构成表见代理，挂靠人不支付材料款所造成的一切纠纷都有可能由被挂靠企业承担责任，但是，当挂靠的个人或企业以自己名义对外签订的买卖合同，被挂靠企业是否需要承担连带责任呢？也即在这里，被挂靠人常州某公司是否需要承担连带责任呢？我国相关法律法规又是如何规定的呢？
我们认为当挂靠人以自己名义对外签订买卖合同的时候，理应由挂靠人自己承担责任，被挂靠人不需要承担连带责任或其他清偿责任。
一、没有要求被挂靠人在这种情况下承担连带责任的法律依据
翻遍了所有跟挂靠有关的法律法规，包括江苏省审判意见在内，都没有说因为存在挂靠关系而就要被挂靠者承担连带责任的规定。所有法律规定中，就跟挂靠有关的承担连带责任的有两种情况，一种是当构成表见代理的时候，法律是有明文规定代理人与被代理人承担连带责任；还有一种就是针对与发包人签订的《建设工程施工合同》在挂靠人的实际履行中，就该工程质量、安全等发生纠纷时，挂靠人与被挂靠人向发包人承担连带责任。除了这两种情况外，被挂靠人是不需要承担连带责任的，而从本案事实来看，是不存在这两种情况的。
要求一方承担义务，特别是200多万的连带付款义务，必须要有明确的法律规定，原告现在诉至法院，我们要求原告提供明确的法律依据，如果原告没有明确的法律依据，那么就是原告诉错对象，法院应该驳回。
二、相反根据现行法律规定，被挂靠企业不需承担连带责任
本案的案由为“买卖合同纠纷”，而合同具有严格的相对性，合同的相对性就是合同只约束合同买卖的双方当事人，合同的相对性是不能任意的突破的，是不能要求第三方来承担责任的。原告与是与南通公司签订买卖合同，发生买卖关系，是双方自主选择的结果，现在产生纠纷，是交易本身的风险，原告不能在买卖发生风险时，就企图将风险转嫁到处于合同以外第三者的我们头上，这也违背了合同的意思自治的原则。
三、从法理的角度，业内对该问题的看法
与原告的诉请相反，在广东省高院发布的《广东省高级人民法院关于经济审判适用法律几个具体问题的意见》第四项关于挂靠经营纠纷案件的处理问题的第五点规定：“挂靠者在挂靠期间，以自己或他人的名义对外进行民事活动，产生债务被起诉时，被挂靠者不参加诉讼，不承担清偿责任”。广东省的规定可以作为法院判决参考的依据。
江苏省高院的相关内部指导意见也载明挂靠人购买材料的，出卖人只能向挂靠人主张权利，而不能向施工单位主张权利。
如果债权人基于自己的信任和判断，选择的交易对象就是挂靠人的话，那么挂靠人的违约对债权人而言，则纯属交易风险，此系其自主选择的结果，与挂靠与否没有因果关系，事前既不会因挂靠的存在使其风险增加，事后也不应因挂靠的存在使其风险得以弥补。对于挂靠这种扰乱建筑市场的行为而言，不应该、也没有必要以对所有交易承担连带责任的方式予以制裁。其一，这种连带责任本身就没有依据；其二，挂靠经营有着很深层次的社会原因，以连带责任予以制裁并不能从根本上消除建筑市场的混乱状况，如果再以牺牲合同相对性、导致法律关系混乱作为代价，则更得不偿失了；其三，对提供挂靠者完全可以由行政执法机关依照有关法律、行政法规、规章予以处罚，直至取消其建筑资质等级，不但有法律依据，体现行为与责任的一致，而且能从根本上解决问题。
所以，主流观点认为“挂靠人以自己名义与第三人发生纠纷时，挂靠人与被挂靠人承担的法律责任不同于前一种，施工合同本身的无效，并不必然导致挂靠人与第三人之间其他交易行为的无效。其原因是，当挂靠人以自己的名义与第三人进行交易时，在挂靠人与该第三人之间就形成了合同关系。按照合同相对性原则，合同在合同双方之间发生效力，而对合同以外的第三人不发生效力，因此，第三人只能依据其与挂靠人的合同向转承包人主张权利，而不能要求被挂靠人承担责任。”法院在审理该类型的案件时，都会参照这些进行审判。
本案的《买卖合同纠纷》跟挂靠的《建设工程施工合同》是两个完全独立的合同，不存在必然联系，根据上述任一点的依据，都不能要求被挂靠人承担连带责任。
【法条链接】
1、《合同法》第49条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
2、《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第25条：挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。
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职工个人原因导致合同未签订 企业不担责
&&职工个人原因导致合同未签订 企业不担责
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首先，根据《劳动法》和《建筑法》的规定，建筑市场的用人单位主要指国有企业、集体企业、中外合资合作企业和私营企业等符合资质条件的企业法人。虽然《劳动法》规定用人单位还包括个体经济组织，即雇工在7人以下的个体工商户，但法律对从事建筑活动的人员和单位有明确的技术和资质要求，如有符合规定的注册资本，有相应的专业技术人员、技术装备等。对取得村镇建筑工匠从业资格的个人，也只允许独立或合伙承包规定范围内的村镇建筑工程。本案中的外包公司能否作为合格的用人单位成为劳动关系主体，需要进行专门的资质认定。
□晨报记者 韦蔡红劳动者发生安全事故，但该工程是一家公司转包给另一家公司做的，因为没有劳动合同，受伤员工究竟该找谁来支付赔偿？用人单位与劳动者未签订合同，也未帮其缴纳各项保险，劳动者是否可以申请工伤鉴定并享受相关待遇？[案例]两家公司他究竟属于谁的员工方先生是一名外来务工人员，2013年6月份他在一家施工工地干活时，使用切割机时不幸将左手大拇指给锯断了。外包公司为方先生支付了8千元手术费，后经过医院手术，虽保住了手指，但却留下关节活动受限等后遗症。在医院治疗期间，他多次去工地和公司索要医药费和生活费，但都遭到拒绝。公司表示，此项目转给外包公司负责施工，他属于外包公司所使用的工人，与公司没有关系。无论是这家公司，还是外包公司，他们都没有和方先生签订任何合同。 5个月以来，身为家庭经济支柱的方先生一直因为受伤不能工作，自己也支付了1万多元的医药费。他希望单位能够赔偿他医药费、误工费和生活费等5万元左右，但两家单位都予以拒绝。方先生不知道自己该如何维权？没有劳动合同，他能以事实劳动关系主张自己的权益吗？谁又是他主张权益的单位主体呢？五大问题聚焦问题1：外来务工者在沪就业，用人单位应该为其缴纳哪些保险？蓝海集团劳动关系研究中心相关专家指出，外来务工者在沪就业，用人单位应当与其签订书面劳动合同，约定合同期限、工作内容和地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护劳动条件和职业危害防护等内容。根据相关规定，自2011年7月日起，非本市户籍外来从业人员应当参加本市城镇职工社会保险：外省市城镇户籍从业人员应当参照本市户籍从业人员标准，缴纳包括养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险以及生育保险；外省市非城镇户籍从业人员则采取过渡方案，缴纳包括养老保险、医疗保险以及工伤保险。其他员工待遇方面，在沪用人单位应当对本地户籍员工和外来务工人员一视同仁。问题2：此案例中，方先生究竟是工程方公司还是外包公司的员工？没有劳动合同，方先生是否与其构成事实劳动关系？蓝海集团劳动关系研究中心相关专家认为，由于没有书面劳动合同，方先生究竟属于谁的员工，需要通过“特定主体”和“劳动关系”两个方面来认定：首先，根据《劳动法》和《建筑法》的规定，建筑市场的用人单位主要指国有企业、集体企业、中外合资合作企业和私营企业等符合资质条件的企业法人。虽然《劳动法》规定用人单位还包括个体经济组织，即雇工在7人以下的个体工商户，但法律对从事建筑活动的人员和单位有明确的技术和资质要求，如有符合规定的注册资本，有相应的专业技术人员、技术装备等。对取得村镇建筑工匠从业资格的个人，也只允许独立或合伙承包规定范围内的村镇建筑工程。本案中的外包公司能否作为合格的用人单位成为劳动关系主体，需要进行专门的资质认定。其次是劳动关系，由于方先生没有与公司签订劳动合同，因此焦点便聚集到了是否存在“事实劳动关系”的问题上。有关“事实劳动关系”的认定，上海高院在审理中有如下口径：用人单位和劳动者虽不签订书面劳动合同，但劳动者实际是用人单位的一员，身份上具有从属关系，双方确已形成了劳动权利义务关系。双方还可以综合下列情况认定为事实劳动关系：1.劳动者已实际付出劳动并从用人单位取得劳动报酬；2.用人单位对劳动者实施了管理、指挥、监督的职能；3.劳动者必须接受用人单位劳动纪律和规章制度的约束。根据相关规定：中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。最后，关于证明责任。方先生作为劳动者乙方主张与用人单位存在劳动关系，那么根据“谁主张，谁举证”的原则，应由方先生负“存在劳动关系”和“受到人身损害事实”的举证责任。方先生可以提供自己平日的工资、工地工人佩戴的工作证、工作期间的考勤记录，甚至工友们的证言都将作为争议过程中对方先生有利的证据被采纳。本案中，方先生的劳动关系应当归属于外包公司。问题3：方先生作伤残或工伤鉴定需要哪些手续？用人单位是否该按工伤赔偿标准给予担责？若按工伤标准，方先生大约可以获得多少赔偿？根据《工伤保险条例》规定，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。蓝海集团劳动关系研究中心专家说，用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。用人单位未规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。进行劳动能力鉴定的，需在医疗终结后带好身份证、医疗机构出具的伤、病、残诊断证明、与单位存在劳动关系的证明（劳动合同），到社保局工伤科填写工伤申报表。工伤申报表要求提供证人的证言，一般需要两名以上证人的证言，以证明工伤发生的情况等，具体流程根据设区的市级劳动能力鉴定委员会标准而定，劳动能力鉴定委员会应当自收到劳动能力鉴定申请之日起60日内作出劳动能力鉴定结论，必要时，作出劳动能力鉴定结论的期限可以延长30日。劳动能力鉴定结论应当及时送达申请鉴定的单位和个人。本案中，方先生在施工工地干活时不慎锯断了自己的左手大拇指，经医院救治后保住了手指，但留下关节活动受限等后遗症。假定方先生工伤鉴定属于分级中七级伤残——一拇指指间关节断离的情形，属于“部分丧失劳动能力”。《工伤保险条例》规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。此外，上海市人民政府于2011年颁布的《关于贯彻实施&社会保险法&调整本市现行有关工伤保险政策的通知》规定，将《上海市工伤保险实施办法》中关于一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的支付渠道、具体标准的规定调整为：五级至十级工伤人员与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，标准为：五级伤残的，为18个月的上年度全市职工月平均工资；六级伤残的，为15个月；七级伤残的，为12个月；八级伤残的，为9个月；九级伤残的，为6个月；十级伤残的，为3个月。并由用人单位支付一次性伤残就业补助金，标准为：五级伤残的，为18个月的上年度全市职工月平均工资；六级伤残的，为15个月；七级伤残的，为12个月；八级伤残的，为9个月；九级伤残的，为6个月；十级伤残的，为3个月。由于本案中公司方未给方先生缴纳社会保险，方先生应根据其劳动能力鉴定结果向用人单位直接追索相应赔偿。问题4：方先生要求的医药费、误工费、生活费等是否合理？蓝海集团劳动关系研究中心相关专家指，劳动者因工伤造成伤残的，用人单位应当按照劳动者出示的医疗证明单据或其他费用证明，依法支付劳动者医疗费、伤者住院期间的伙食补助费、生活护理费、工伤期间的工资、交通食宿费、辅助器具费、一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。方先生应根据自身情况以及以上文中提到的赔偿标准予以追索赔偿。问题5：企业不与劳动者签订劳动合同，是否有相应的处罚措施？倘若劳动者属于外包公司员工，本案中工程方公司是否该负连带责任？根据《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。蓝海集团劳动关系研究中心专家指出，劳动者如果属于外包公司员工，由于施工项目是工程方转给外包公司负责施工的，因此两家公司是发包人和承包人的关系。建筑工程实行直接发包的，发包单位将建筑工程发包给不具有相应资质条件的承包单位或个人的，以及建筑工程实行总承包，总承包方违反规定将建筑工程肢解发包给不具有相应资质条件的承包单位或个人的，导致发生建筑施工事故人身损害赔偿，承包单位或个人和发包单位为赔偿责任主承担连带赔偿责任。若本案中外包公司不具备相应资质条件，那么两家公司将承担连带赔偿责任；如果外包公司具有相应资质条件，那么将由外包方单独承担赔偿责任。
[责任编辑：robot]
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[案例分析]应签未签无固定期限劳动合同要担责&
稿件来源：中国劳动保障报
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问： 用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而没有签订的，应当承担什么责任？
【相关案例】某企业工程师王某在2008年之后已经先后与公司连续签订了两次劳动合同。可是当今年他的劳动合同到期的时候，公司提前一个月通知他不再续签劳动合同。王某认为，公司毫无征兆地终止劳动合同是不合理的。于是，他当即提出要求与公司签订无固定期限劳动合同，但是公司拒绝了。公司这么做，需要承担责任吗？
答： 无固定期限劳动合同， 是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同，是法律致力于劳动关系稳定化、长期化的措施，也是保护劳动者切身权益的做法。但是劳动者要想签订无固定期限劳动合同，必须符合三个条件之一：劳动者在该用人单位连续工作满10年； 用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时， 劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的； 连续订立二次固定期限劳动合同， 且劳动者没有 《劳动合同法》 第39条和第40条第1项、 第2项规定的情形， 续订劳动合同的。
显然， 该案例中王某的情况属于第三种情况。在符合上述前提的情形下，如劳动者本人已经向用人单位提出或者同意续订、订立劳动合同，用人单位应当订立无固定期限劳动合同。如果用人单位拒绝与劳动者订立无固定期限劳动合同的，劳动者可以向用人单位主张要求支付自应当订立无固定期限劳动合同之日起至签订无固定期限劳动合同之日期间每月二倍的工资。
【法律依据】
《劳动合同法》
第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。 有下列情形之一， 劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
（一） 劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
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